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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 187
 
  Dictamen : 187 del 09/08/2011   

9 de agosto, 2011


C-187-2011


 


Señora


Ginneth Bolaños Arguedas


Auditora Interna


Municipalidad de Palmares


 


Estimada  señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio DAI-081-2011 del 9 de junio del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los siguientes aspectos:


 


1.                En caso de que se hayan realizado nombramientos sin cumplir con el requisito de contar con una terna, cuáles serían los efectos jurídicos, para el funcionario nombrado y para la institución que realizó el nombramiento.


2.                 Podrían considerarse estos nombramientos irregulares o nulos.


3.                 En el caso de Nombramientos interinos,  o por servicios profesionales, esa Procuraduría a sostenido el criterio sobre la improcedencia de que personas contratadas bajo ésta modalidad participen en concursos internos. Sin embargo, en la resolución  N° 860-2008, el Tribunal Contencioso Administrativo, refiriéndose al tema de participación de interinos en concursos internos, señalo: (…) Tenga en cuenta el recurrente que lo que  el artículo 118 del Código Municipal señala es que un funcionario interino y un funcionario de confianza no estarán amparados a los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, esto es, carecen de estabilidad en los cargos que desempeñan, los que ocupan por plazos concretos y no de manera indefinida como sucede con el funcionario nombrado en propiedad. De manera alguna puede desprenderse de esa norma legal, la existencia de un impedimento para que los funcionarios -interinos o en propiedad-  puedan participar en un concurso -sea interno o externo-, pues ese derecho de participación en los concursos para el desempeño de los cargos públicos, no viene recogida por una norma de alcance legal, sino por una de raigambre constitucional (relación de los artículos 192 y 33 de la Constitución Política).


Entonces, atendiendo a que podrían considerarse que existen criterios encontrados, deberíamos concluir que los funcionarios contratados por servicios especiales o por interinato, pueden o no pueden, participar en los concursos internos que se realicen”


 


 


I.                   SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS Y LA CONFORMACIÓN DE TERNAS


 


La Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares, solicita nuestro criterio en relación con cuales serían los efectos jurídicos en caso de realizarse nombramientos sin cumplir con una terna.


 


Sobre la necesidad de que las listas de elegibles estén integradas por tres personas, la Procuraduría General de la República ya se pronunció ante una consulta efectuada por esa misma Auditoría Interna en enero de este año, reiterando una consulta efectuada por esa misma Municipalidad en diciembre del 2010. 


 


Dispusimos en esa oportunidad, en dictamen C-011-2011 del 21 de enero del 2011, lo siguiente:


 


SOBRE LA CANTIDAD MÍNIMA DE OFERENTES PARA EFECTUAR LA ELECCIÓN


Nos consulta la Municipalidad de Palmares, si es posible realizar un nombramiento cuando sólo exista un oferente luego de realizar el concurso interno. 


De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:


Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.


Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.


Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.


Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:


“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que: …


En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.


Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”  Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.”  


De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.


Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.


Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.


Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.


Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “C onjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.


Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”


En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.


4.-CONSIDERACIÓN FINAL:


Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.


Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva. “(Pronunciamiento C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)


Como se desprende de la extensa cita, no es posible integrar nóminas de candidatos con menos de tres personas.


Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.


Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza.”


 


De lo anteriormente señalado, es claro  que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, ya que la integración de la terna es un requisito fundamental para que la Administración Municipal pueda elegir al candidato más idóneo, por lo que aquellos nombramientos que hayan sido efectuados en contravención con las normas, podrían presentar vicios de nulidad.


 


En efecto, recuérdese que no es posible para la Administración Municipal realizar nombramientos de funcionarios en violación de lo establecido en las normas jurídicas, en virtud del principio de legalidad que rige la actuación administrativa. 


 


El Principio de Legalidad se encuentra consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, el cual señala que:


 


“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. “


 


Sobre este principio, el  Tribunal Constitucional ha señalado que:


 


"En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Sala Constitucional, resolución número  2001-11944 de las quince horas con cuarenta y nueve minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno.)


 


Así mismo, esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha señalado que:


 


“El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA,  Eduardo  Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980).  Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior,   el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones  que afecten las libertades fundamentales de la persona.  El principio de legalidad constituye  un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él,  el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.


Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que  cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica,  el principio de legalidad es una garantía para el administrado,  ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien,  sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al  ejercicio  razonable y donde   exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos,  ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.


Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él,  aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. “(Dictamen C-111-2006 del 15 de marzo del 2006)


 


A partir de lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad constituye un límite para la actuación de la administración, por lo que la Administración no puede actuar en contra de dicho principio


 


En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que si la Administración Municipal nota que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor, sea por ejemplo, porque este no reúne los requisitos exigidos para el puesto o porque no se cumplió con la terna, está en la obligación de tomar las acciones necesarias para revertir ese acto, respetando siempre el principio de debido proceso.


 


En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos,  lo procedente sería la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308, si el vicio que se configura es de tal magnitud, que sea la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, o si, por el contrario, la nulidad no es evidente ni manifiesta, deberá declararse el acto lesivo a los intereses de la Administración e instaurarse el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.


 


Asimismo, deberá considerar esa Administración Municipal los plazos de caducidad de la acción para intentar la nulidad del acto administrativo, tal y como lo explicamos en el dictamen C-011-2011 citado líneas atrás.


 


 


II.                SOBRE LA PARTICIPACION DE LOS SERVIDORES CONTRATADOS POR MEDIO DE CONTATOS DE SERVICIOS ESPECIALES Y LOS TRABAJADORES INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS.


 


Cabe advertir que, al igual que el tema anterior, esta consulta fue evacuada a la Señora Auditora Interna por dictamen C-011-2011 del 21 de enero del 2011, siendo que no existe ningún motivo para variar lo indicado a esa Auditoría en aquella oportunidad.


 


Reiterando lo que ya habíamos expuesto en enero del 2011, los servidores nombrados bajo la partida de servicios especiales y los interinos, por disposición del artículo 118 del Código Municipal, no son funcionarios cubiertos por la carrera administrativa municipal.  Al respecto, establece el artículo lo siguiente:


 


Artículo 118. — “Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.


Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.


 


En relación con la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos de las municipalidades, esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha sostenido el criterio de que los funcionarios interinos que no hayan demostrado la idoneidad en su puesto, no pueden participar en los concursos internos efectuados por las Municipalidades.


 


Al respecto el dictamen C-241-2010 del 8 de diciembre del 2010, señaló:


 


“El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 


La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 


La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:


Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…


b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”


El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.


En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:


“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)


El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal)  


Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 


Señala el artículo 128 lo siguiente:


Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:


a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.


b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.


c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”


Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante. 


El punto bajo análisis ha sido objeto de estudio por este Órgano Consultivo, en reiteradas oportunidades.  Así, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:


“B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.


Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:


"CAPÍTULO II


DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL


ARTÍCULO 119.-


Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.


b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.


c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.


d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.


e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.


f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)


En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:


"ARTÍCULO 125.-


El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."


(El destacado no es del original)


La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.


Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:


"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)


Además, en el voto n. º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:


II.-No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.-


Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.


La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:


"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador


Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.


En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)


Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:


“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.


Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.


Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público .


A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."


  (El destacado es nuestro)


Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:


"a.Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.


b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.


c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.


Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría."


(Los resaltados no son del original)


En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.


En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:


"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."


Así las cosas, el recurso debe desestimarse."


(El destacado no es del original)


Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:


"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:


"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."


Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.


Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."


En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”


En ese sentido, debemos reiterar que el concurso interno que establece el artículo 128 del Código Municipal, es una forma de incentivar la carrera administrativa, y a la cual tienen acceso, de conformidad con lo señalado por los artículos 118 y 119 del Código Municipal, aquellos funcionarios que ya hayan demostrado la idoneidad en el puesto por haber participado y ganado un concurso externo, es decir, aquellos funcionarios que ya ocupan un puesto en propiedad.  Bajo esta línea de pensamiento, un funcionario que no haya demostrado su idoneidad, no podría acceder a un puesto en propiedad por la vía del concurso interno, lo que nos lleva necesariamente a concluir que los funcionarios interinos de la Municipalidad de Palmares, no pueden participar en los concursos internos.


La segunda acotación que debemos efectuar, es que la jurisprudencia de la Sala Constitucional referida a la participación de los interinos en los concursos internos para acceder a una plaza en propiedad, es conteste en señalar la inexistencia de violaciones a los derechos fundamentales de los funcionarios, avalando la interpretación que ha venido sosteniendo la Procuraduría sobre este tema desde hace ya varios años.


Ahora bien, debemos advertir no obstante, que se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad, promovida por la señora Cindy Zuñiga Araya, funcionaria de la Municipalidad de San José, contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 7 del Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José y 51 incisos a) y b) de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José y que se tramita bajo el expediente 07-3564-0007-CO. [1] Las normas se impugnan en cuanto impiden a los funcionarios municipales nombrados en forma interina participar en los concursos internos que se realizan en la corporación. 


La acción no ha sido resuelta aun por la Sala Constitucional, sin embargo debe advertirse que esta Procuraduría ha mantenido la posición sostenida en su jurisprudencia administrativa antes citada,  para señalar la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad planteada.


La Procuraduría ha definido los alcances de la exclusión de los trabajadores contratados para servicios especiales de la carrera administrativa municipal, en el sentido de que los empleados incluidos en el artículo 118 anterior, no se encuentran cubiertos por el régimen de estabilidad contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política y desarrollado por los artículos 115 y siguientes del Código Municipal. 


No obstante, esta exclusión no hace que dichos funcionarios pierdan la condición de trabajadores municipales, como se desprende de la redacción otorgada a la norma citada líneas atrás, por lo que se encuentran inmersos en el cúmulo de derechos y obligaciones que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales”. 


 


Con base en lo anteriormente señalado, este Órgano Asesor reitera su criterio sostenido en su jurisprudencia administrativa en cuanto a que  los funcionarios interinos o contratados por servicios especiales si no han demostrado la idoneidad en su puesto, no pueden participar en los concursos internos efectuados por las Municipalidades, a efectos de ocupar plazas en propiedad en dichas entidades municipales.


 


Asimismo, como lo indicamos líneas atrás, el criterio sostenido ha sido avalado por la Sala Constitucional, cuyos fallos resultan vinculantes en razón de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por lo que no existen motivos para variar nuestra posición.


 


Por último, conviene referirnos a la resolución que cita la señora Auditora Interna en su solicitud de consulta, a efectos de pedir a este Órgano Asesor que modifique su jurisprudencia administrativa.  La resolución que se cita es dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en funciones de jerarca administrativo impropio, al conocer del recurso de apelación presentado por un funcionario municipal contra el acuerdo del Concejo Municipal de Palmares en el que se designa a una funcionaria en el puesto de Contadora en esa corporación municipal.


 


Al respecto, señaló ese Tribunal:


 


“Para el Tribunal no lleva razón el recurrente cuando indica que los funcionarios municipales interinos no pueden participar en un concurso interno, pues ello implica hacer una discriminación entre funcionarios en propiedad e interinos que la norma no hace. Ninguna disposición del Código Municipal -principio de legalidad- contiene tal distinción. En todo caso, las que regulan los procedimientos de concurso, en atención al principio pro libertatis -de rango constitucional- debe llevar a interpretar de manera restrictiva toda norma que coarte o limite un derecho y, no existiendo una norma legal que impida a los funcionarios interinos participar en un concurso interno, la interpretación de la ley debe hacerse en el sentido de permitir el ejercicio del derecho fundamental al libre acceso -en condiciones de igualdad- a los cargos públicos -192 de la Constitución Política. Tenga en cuenta el recurrente que lo que  el artículo 118 del Código Municipal señala es que un funcionario interino y un funcionario de confianza no estarán amparados a los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, esto es, carecen de estabilidad en los cargos que desempeñan, los que ocupan por plazos concretos y no de manera indefinida como sucede con el funcionario nombrado en propiedad. De manera alguna puede desprenderse de esa norma legal, la existencia de un impedimento para que los funcionarios -interinos o en propiedad-  puedan participar en un concurso -sea interno o externo-, pues ese derecho de participación en los concursos para el desempeño de los cargos públicos, no viene recogida por una norma de alcance legal, sino por una de raigambre constitucional (relación de los artículos 192 y 33 de la Constitución Política).-“ (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera, resolución número 860-2008 de las diez horas treinta minutos del diecisiete de octubre del dos mil ocho)


 


Si bien es cierto resulta respetable la posición sostenida por el Tribunal Contencioso Administrativo, es claro que la misma resulta abiertamente contradictoria con los precedentes de la Sala Constitucional, por lo que no puede ser considerada para efectos de variar el criterio aquí sostenido.


 


En efecto, hemos señalado ya que la posición reiterada de la Sala Constitucional ha sido señalar que resulta perfectamente acorde con del Derecho de la Constitución, el que el Código Municipal establezca una limitación a los funcionarios interinos a efectos de participar en los concursos internos efectuados en las municipalidades, toda vez que los funcionarios interinos no han demostrado aún la idoneidad en el puesto, requisito exigido por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política para acceder a los cargos públicos.  Por ello, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional, la limitación no viene dada por el Código Municipal, sino por la propia Carta Política.


 


Por otra parte, no es cierto que se está realizando una discriminación en contra de los servidores interinos, toda vez que ellos no se encuentran en la misma condición que los servidores en propiedad, por lo que no resulta procedente efectuar una comparación entre supuestos que no resultan comparables.


 


Por las razones expuestas, y en acatamiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es posible desatender la jurisprudencia sostenida por el Tribunal Constitucional, por la existencia de una resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo como en este caso. 


 


 


CONCLUSIONES


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  A efectos de que se proceda con la escogencia de un funcionario municipal para ocupar una plaza, debe necesariamente cumplirse con los requisitos exigidos por el artículo 130 del Código Municipal, es decir,  debe integrarse una lista de candidatos integradas al menos por tres candidatos elegibles y  ser presentadas al Alcalde Municipal.


 


2.      Si la Administración Municipal nota que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor,  deberá determinar si está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y proceder a abrir el procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.  Si no se está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá declararse el acto administrativo lesivo a los intereses de la administración municipal e instaurarse el proceso judicial correspondiente, al tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tal y como ya se había explicado a esa Auditoría Interna en el dictamen C- 011-2011 del 21 de enero del 2011.


 


3.         Los funcionarios interinos que no hayan demostrado la idoneidad en su puesto, no pueden participar en los concursos internos efectuados por las Municipalidades, tal y como lo ha señalado reiteradamente este Órgano Asesor.


 


Atentamente,


 


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                                    Berta Marín González


Procuradora Adjunta                                              Abogada de Procuraduría        


 


 


 


GRF/BMG/Kjm


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Cabe advertir que al día de emisión de este pronunciamiento, la Sala Constitucional no ha resuelto la acción interpuesta por la señora Zuñiga Araya, y citada en el texto de la consulta transcrita.