16 de agosto del 2011

C-192-2011

 

Licenciada

Adriana Lizano Villarreal

Auditora Interna

Municipalidad de San Mateo

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AI/MSM-17/03-11 de 08 de marzo del 2011, en virtud del cual nos consulta si lo dispuesto  en los artículos 144 y 146 del Código Municipal, puede ser aplicado a los Alcaldes y Vicealcaldes municipales.

 

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

La consulta consiste en determinar  si lo  dispuesto en los incisos a), b) y c) del artículo 144 del Código Municipal, e incisos e), i) ii) iii), f) y k) del artículo 146 Ibid, puede ser aplicado al Alcalde y Vicealcaldes municipales; o si por el contrario existe otra normativa vigente para otorgar esos permisos o licencias a esos altos funcionarios.

 

Dichas normas legales a la letra y en su orden, prescriben:

 

“ARTÍCULO 144.- El alcalde municipal concederá permiso con goce de salario en los siguientes casos:

a) Por matrimonio del servidor: cinco días hábiles, contados a partir del día de la ceremonia, previa constancia extendida por autoridad competente.

b) Por muerte del cónyuge, el compañero, los hijos, los entenados, los padres (naturales o adoptivos), los hermanos consanguíneos: cinco días hábiles, contados a partir del día del fallecimiento, previa constancia extendida por autoridad competente.

c) Por nacimiento de hijos (productos vivos) o adopción legal: tres días hábiles a conveniencia del servidor, contados ya sea a partir del nacimiento o de que la cónyuge sea dada de alta por el centro hospitalario donde fue atendida, previa constancia extendida por autoridad competente.”

 “ARTÍCULO 146.- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en  otras leyes:

(…)

e) Disfrutarán de vacaciones anuales según el tiempo consecutivo servido, en la siguiente forma:

i) Si hubieren trabajado de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozarán de quince días hábiles de vacaciones.

ii) Si hubieren trabajado de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas, gozarán de veinte días hábiles de vacaciones.

iii) Si hubieren trabajado durante diez años y cincuenta semanas o más, gozarán de treinta días hábiles de vacaciones.

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes.

(…)

k) Toda servidora embarazada o que adopte a un menor de edad gozará de la licencia, los deberes y las atribuciones prescritas en el artículo 95 del Código de Trabajo. Durante el plazo de la licencia, la municipalidad le pagará el monto restante del subsidio que reciba de la Caja Costarricense de Seguro Social, hasta completar el ciento por ciento (100%) de su salario.”

 

Asimismo, consulta en relación con los alcaldes y vicealcaldes municipales, respecto de los supuestos siguientes:

 

“1.- ¿Cuál es el período que tienen derecho para sus vacaciones?

2.- ¿Licencias con goce de salario para estudios u otras situaciones?

Hasta qué nivel, les puede ser aplicable, lo establecido por el Código Municipal, como derechos de los funcionarios municipales, subordinados al Alcalde Municipal.”

 

 

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

Si bien de conformidad con la reforma del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los auditores internos pueden consultar a este Órgano Consultor acerca de cuestiones jurídicas y de carácter general, ciertamente debe entenderse que los asuntos deben circunscribirse a las competencias de una auditoría interna de la Administración Pública.  En tal sentido, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

 Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno”

Observándose de su Oficio que lo planteado tiene relación con la actividad competencial de esa Auditoría, se procederá  a dar respuesta acerca de la inquietud planteada, en los siguientes términos:

 

 

III.- ANÁLISIS DEL FONDO DE LA CONSULTA:

 

-La consulta se constriñe en determinar si lo  dispuesto en los incisos a), b) y c) del  artículo 144 del Código Municipal, e incisos e), i) ii) iii), f) y k) del artículo 146 Ibid, puede ser aplicado al Alcalde y Vicealcaldes municipales. Dichas normas a la letra y en su orden, prescriben:

 

“ARTÍCULO 144.- El alcalde municipal concederá permiso con goce de salario en los siguientes casos:

a) Por matrimonio del servidor: cinco días hábiles, contados a partir del día de la ceremonia, previa constancia extendida por autoridad competente.

b) Por muerte del cónyuge, el compañero, los hijos, los entenados, los padres (naturales o adoptivos), los hermanos consanguíneos: cinco días hábiles, contados a partir del día del fallecimiento, previa constancia extendida por autoridad competente.

c) Por nacimiento de hijos (productos vivos) o adopción legal: tres días hábiles a conveniencia del servidor, contados ya sea a partir del nacimiento o de que la cónyuge sea dada de alta por el centro hospitalario donde fue atendida, previa constancia extendida por autoridad competente.”

 

 “ARTÍCULO 146.- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en  otras leyes:

(…)

e) Disfrutarán de vacaciones anuales según el tiempo consecutivo servido, en la siguiente forma:

i) Si hubieren trabajado de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozarán de quince días hábiles de vacaciones.

ii) Si hubieren trabajado de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas, gozarán de veinte días hábiles de vacaciones.

iii) Si hubieren trabajado durante diez años y cincuenta semanas o más, gozarán de treinta días hábiles de vacaciones.

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes.

(…)

k) Toda servidora embarazada o que adopte a un menor de edad gozará de la licencia, los deberes y las atribuciones prescritas en el artículo 95 del Código de Trabajo. Durante el plazo de la licencia, la municipalidad le pagará el monto restante del subsidio que reciba de la Caja Costarricense de Seguro Social, hasta completar el ciento por ciento (100%) de su salario.”

 

En primer lugar, es pertinente indicar,  que en diversas y reiteradas ocasiones esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la ausencia de una  normativa especial que regule  los derechos de los funcionarios que como en el caso de los alcaldes municipales son nombrados popularmente; o bien, de aquellos otros funcionarios que se desempeñen en puestos de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos supuestos de excepción se estipulen vía reglamento, según se indica en el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo.

 

 Así, mediante la Opinión Jurídica No. 138, de 08 de octubre del 2002, este Despacho puntualizó que, en tratándose de esa clase de funcionarios, tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como este Órgano Consultor, han tenido la oportunidad de escudriñar la naturaleza jurídica de sus funciones, determinando de esa manera,  que pese que son funcionarios públicos, no se encuentran cobijados por el Régimen estatutario, en virtud de las especiales condiciones de sus cargos, en cuyo caso, no gozan de estabilidad laboral, por lo que son nombrados y removidos libremente, o bien elegidos popularmente como es el caso bajo examen. Sus funciones son generalmente de colaboración, coordinación o de confianza; es decir no están subordinados a la jerarquía superior, como lo están los demás servidores de la Administración Pública. Así, mediante el Voto 1119-90 de 18 de setiembre de 1990, dicho Tribunal ha señalado:

"(…)". También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.

(Lo subrayado no es del texto original)

(Voto No. 1119-90 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa)

De acuerdo con lo allí transcrito, así como lo dispuesto en el artículo 14  del Código Municipal (modificado por la Ley No. 8611 del 12 de noviembre del 2007 ) se tiene que el alcalde municipal- denominado anteriormente "Ejecutivo Municipal"- y los vicealcaldes(as),son funcionarios  elegidos popularmente, “por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables.”; y como tales,   se encuentran ligados a la Municipalidad bajo una relación de dirección, coordinación o de colaboración; es decir, en donde se encuentra ausente en tesis de principio, la subordinación jerárquica, que es el supuesto que los distingue de los demás servidores municipales.

 Asimismo y en virtud del citado artículo 14, existen actualmente dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo.  El primero tiene a cargo funciones administrativas u operativas asignadas por el alcalde municipal; y además sustituye de pleno derecho a éste en sus ausencias temporales o definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias durante el tiempo de sustitución.

En lo que respecta al vicealcalde segundo, se desprende claramente de esa norma, que este funcionario deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que dure la sustitución.(véase Dictamen No. C-109-2008 de 08 de abril del 2008)

     Como se denota de lo expuesto hasta aquí, en virtud del carácter que tiene ese tipo de cargos en nuestro ordenamiento jurídico, su relación jurídica con la Administración no es, evidentemente, de índole estatutaria ni laboral, según lo ha explicado este Despacho, en la forma siguiente:

"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…."

 (Dictamen No. C-037-90 de 12 de marzo de 1990, citado en el Dictamen C-216-2001 de 06 de agosto del  2001)

En razón de esas especiales circunstancias, los funcionarios de consulta, no pueden ser destinatarios de las normas que regulan los derechos de los empleados o trabajadores en general. Así, valga reiterar  los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, que a la letra, establecen:

"(…)"

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales."

"(…)"

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.

(Lo subrayado no es del texto original)

 

De la lectura de ese texto legal, se puede observar como ya se ha indicado de forma abundante, que el propio Código de Trabajo es categórico en prescribir, que a estos funcionarios de nombramiento popular, de dirección o de confianza, no les son aplicables sus disposiciones, toda vez que se rigen por normas de carácter especial. Sin embargo, se establece en el último párrafo, que mientras no se dicte esa normativa, dichos funcionarios podrían disfrutar de los beneficios que el Cuerpo legal de cita establece para el resto de los trabajadores, siempre y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo o en su caso, los Tribunales de Trabajo, en el tanto las funciones de ese alto personal sean compatibles con la seguridad del Estado y con el cargo que ocupan en la Administración Pública. (Véase, Dictamen No. C-216-2001, de 06 de agosto del 2001)

 En lo que respecta a los alcaldes y vicealcaldes (as) municipales, aún no existe una normativa especial dentro del propio régimen municipal que permita regular todos sus derechos como los derivados de una relación de servicio entre los empleados en general y las municipalidades. No obstante ello, podemos observar lo dispuesto en el artículo 32 del Código Municipal, que a la letra, prescribe:

 

ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

 

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”

 

Cabe observar de previo, que aún cuando se establece allí de manera taxativa las licencias sin goce de dietas, las cuales pueden ser otorgadas por parte del Concejo Municipal  a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal, ciertamente en este último caso, lo que percibe el funcionario es salario de acuerdo con el artículo 20 del Código Municipal;   circunstancia ésta, que probablemente consiste en un error al momento de la redacción del numeral en cuestión. Sin embargo, ello no es obstáculo para entender que dicho órgano colegiado puede otorgar los permisos  al Alcalde municipal, o bien a los vicealcaldes (as) en carácter sustitutivo de aquél, en los términos expresamente establecidos en dicha norma, considerándose que lo que percibe el alcalde es salario y no dieta. En todo caso, lo dispuesto en el párrafo in fine del citado numeral, disipa toda duda en cuanto establece que para representar  a la respectiva Municipalidad  “tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.” (El subrayado no es del texto original

 

 De toda suerte, que sobre el particular, este Despacho ya había observado muy atinadamente, que:

“Como se advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que esa atribución per se implique la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.

 

Resta agregar que, en virtud de que la redacción de la norma quizá no es la mejor, conviene aclarar que cuando en su encabezado se lee “licencia sin goce de dietas”, pero a su vez se incluye entre los sujetos pasivos de la norma al Alcalde, para tal supuesto debemos entender que se refiere a licencia –o permiso– sin goce de salario, toda vez que ese es el tipo de remuneración que percibe dicho funcionario, y no el pago de dietas.

 

A mayor abundamiento, nótese que tal interpretación armoniza con lo dispuesto en la parte final de la disposición analizada, cuando se establece correctamente la distinción de salario o dieta según el caso, dependiendo del tipo de remuneración que reciba el beneficiario del permiso concedido.“[1]

 

 Por consiguiente, habiendo quedado claro el contenido de dicha norma legal, puede concluirse en este aparte, que en la eventualidad de presentarse alguna de las hipótesis establecidas en la citada norma 32, el Concejo Municipal puede otorgar la licencia respectiva al alcalde municipal o bien a los vicealcaldes (en el supuesto del segundo vicealcalde en el ejercicio de sus funciones como alcalde) con o sin goce de salario, según cada caso. Regulación que podría  ser compatible con el carácter de las obligaciones y deberes que tienen a cargo esos altos funcionarios en las municipalidades del país.

 

-Por otra parte se consulta si lo dispuesto en el inciso K del mencionado artículo 146 del Código Municipal puede ser aplicado a los (as)  que ocupan el cargo de alcalde municipal. Al respecto establece esa norma:

“(…)

k) Toda servidora embarazada o que adopte a un menor de edad gozará de la licencia, los deberes y las atribuciones prescritas en el artículo 95 del Código de Trabajo. Durante el plazo de la licencia, la municipalidad le pagará el monto restante del subsidio que reciba de la Caja Costarricense de Seguro Social, hasta completar el ciento por ciento (100%) de su salario.”

 

Vale enfatizar, que si bien esa norma legal se dirige a los  servidores o servidoras que prestan el servicio en cualquier Municipalidad, - y no para aquellos (as) que ocupan altos cargos como el de consulta- lo cierto es que, en tratándose de la mujer embarazada o bien el trabajador (a) que adopte un (a) menor de edad, existen sendas normas constitucionales y  Convenios Internacionales  que tutelan esas especiales circunstancias, las cuales deben ser consideradas para las decisiones administrativas correspondientes.

 

En efecto, mediante los artículos 51, 55 y 71 de nuestra Constitución Política[2] se protegen especialmente a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, y en consecuencia a la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido, así como a la mujer y a los menores de edad en su trabajo

 

Al propio tiempo, y aún cuando no se han regulado los derechos de los y las altas funcionarias de la Administración Pública, tal y como se ha venido exponiendo,  es pertinente en este estudio, enunciar la forma como se han venido tutelando en nuestro país los derechos de la mujer trabajadora en estado de embarazo y la persona que adopta a un (a) menor de edad; ello en plena consonancia con las mencionadas normas constitucionales e internacionales que más adelante se dirán.  Así, los actuales artículos 94, 95, 96 y 97 del Código de Trabajo desarrollan en forma efectiva la protección especial a la madre trabajadora y al niño, como una manifestación del cumplimiento de aquellas máximas jurídicas; pero a la vez, ese resguardo especial proviene de los principales instrumentos internacionales que desde vieja data han amparado a la mujer bajo la condición de gravidez, estableciendo los derechos mínimos y todo lo concerniente a ese estado natural y los del niño o niña. Así, se pueden citar los artículos 25, inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A(III), de 10 de diciembre de 1948[3]; artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada como recomendación por la IX Conferencia Interamericana, reunida en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948; artículos 8 y 16 y Parte VIII de la Carta Social Europea ( Turín, Italia, de 18 de octubre de 1981)[4], artículos 2, 85, 86, 87, siguientes y concordantes del Código Iberoamericano de Seguridad Social, Convenio Internacional del Trabajo No. 3, relativo al Empleo de las Mujeres antes y después del Parto ; artículos 10, inciso b), 46, 47, 48, 49, 50 y 52 del Convenio Internacional del Trabajo No. 102, relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social (ratificado por nuestro país mediante Ley No. 4736 de marzo de 1971), Convenio Internacional del Trabajo No. 103 , relativo a la Protección de la Maternidad (revisado en 1952), y finalmente el Convenio Internacional del Trabajo No. 183-2000, relativo a la revisión del Convenio Sobre la Protección de la Maternidad (revisado) 1952, adaptado a las nuevas necesidades y exigencias que demanda la protección del embarazo de la trabajadora como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad; convenio éste que aún no ha sido ratificado por nuestro país, sin embargo resulta importante por la naturaleza progresiva de los derechos  de la trabajadora embarazada [5], que cada día encuentran mayor protección.

 

Pero además, y siendo que lo que percibe el alcalde o alcaldesa municipal es un salario al tenor del artículo 20 del Código Municipal, evidentemente este concepto económico se encuentra afectado a las deducciones correspondientes del Seguro Social Obligatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (Ley # 17, de 22 de octubre de 1943  y sus reformas).[6] Bajo esos términos, esa alta funcionaria en estado de embarazo se encuentra protegida por la Seguridad Social, y en consecuencia, debe acatar la prescripción médica para el otorgamiento de una licencia por maternidad , según se  establece claramente en los artículos 28  y 40 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social[7] (Así reformado por la Junta Administrativa de la CC.S.S, en sesión No. 8061, de 30 de mayo del 2006, ccss.sa.cr), y artículo 17 del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias de 26 de mayo del 2011.[8]

 

Resta señalar en este acápite que, en referencia al trabajador o trabajadora – en el sentido lato del término- que adopta a un niño (a) bajo el procedimiento legal correspondiente, encuentra protección evidentemente en las mencionadas normas constitucionales, a la par de los  Convenios Internacionales como el denominado “Convenio Sobre los Derechos del Niño (ratificado por nuestro país mediante Ley No. 7184 de 18 de julio de 1990) que en su artículo 21, prescribe:

“ARTICULO 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.

(…)”

Asimismo, el Código de la Niñez y la Adolescencia, (Ley No. 7739, de 06 de enero de 1998), en plena consonancia con los citados artículos 51, 55 y 71 constitucionales, protegen el interés superior del niño en general,  en este caso, al que es adoptado, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal, tal y como se enuncia en las siguientes disposiciones:

 

“Artículo 4°- Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.

Artículo 5°- Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.

La determinación del interés superior deberá considerar:

a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.

b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.

c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.

d) La correspondencia entre el interés individual y el social.

Al igual  que en el caso de la mujer embarazada bajo el Régimen del Seguro Obligatorio, el que adopta a un niño (a) puede recibir los beneficios correspondientes de ese Seguro Social. Así, el artículo 19 del mencionado Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias, establece:

“Artículo 19º. De la licencia por adopción.

La licencia por maternidad en caso de adopción de un menor podrá otorgarse hasta por 3 (tres) meses contados a partir del día inmediato posterior a la fecha de entrega del menor a la madre, de acuerdo con los términos del artículo 95 del Código de Trabajo. En estos casos, cuando el niño (a) por su edad esté en período de amamantamiento, previo dictamen médico de que existe lactancia efectiva, deberá extenderse el respectivo permiso de lactancia en las mismas condiciones que la madre biológica. En caso de adopciones múltiples aplicará lo estipulado en el párrafo 8 del artículo 17° de este Reglamento.  

Puede resumirse de lo expuesto hasta aquí, que pese que el inciso K del artículo 146 del Código Municipal está dirigido a la servidora embarazada de la Municipalidad, o bien para aquel o aquella  que adopte a un menor (a) de edad, en orden a disfrutar  de una licencia remunerada por maternidad, o bien para el período de adaptación del niño (a) adoptado; ciertamente existen normas constitucionales y de orden internacional  que protegen el embarazo y el  niño             de una persona que ocupe un alto cargo dentro de la Administración Pública, como es el caso del alcalde o alcaldesa municipal, o bien para aquel o aquella que adopte un (a) menor de edad; normativa que debe ser considerada por la Administración para la decisión correspondiente. Ello, por constituir derechos humanos fundamentales, en virtud de la función social que caracteriza a la maternidad, y el interés superior del niño que es adoptado.[9] (Véase en ese sentido, Sentencia de la Sala Segunda No. 2203-00425, de las 9:40 del 13 de agosto del 2003)

En todo caso, toda trabajadora o trabajador en general, que se encuentre cubierto por el Seguro Social Obligatorio, le es aplicable los beneficios estipulados en los artículos 28  y 40 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social (Así reformado por la Junta Administrativa de la CC.S.S, en sesión No. 8061, de 30 de mayo del 2006, ccss.sa.cr), 17 y 19  del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias de 26 de mayo del 2011.

-En relación con el derecho del alcalde para disfrutar de sus vacaciones, esta Procuraduría ya se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema. Así, mediante el Dictamen No. C-169, de 14 de julio del 2011, se explicó, que aún cuando no se encontrare regulado legalmente el derecho a las vacaciones de la clase funcionarial a que se hace mención en el segundo párrafo del artículo 586 del Código de Trabajo, - es decir aquellos que son elegidos popularmente, u ostentan altos cargos de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento- es con fundamento en el artículo 59 constitucional, que se origina ese derecho para ellos; y, en ese sentido, pueden tomar su descanso durante un tiempo prolongado de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo. Derecho fundamental, tutelado no solo en la citada norma superior, sino en los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para enunciar algunas normas de este orden. De modo que, todo trabajador tiene el derecho al disfrute vacacional, después de haber cumplido con los presupuestos mínimos exigidos en la Constitución Política, a fin de recuperar su energía física y psíquica, en pro no solo de su salud, sino a la postre del patrono mismo, -en este caso, el Estado- que puede verse beneficiado, al rendir aquél una mejor prestación de sus servicios.

Bajo esa línea de pensamiento, se señaló en el Dictamen No. C-466, del 21 de noviembre del 2006, que el Alcalde Municipal posee también el derecho a las vacaciones, el cual se agota en el ejercicio real del reposo anual. De esa manera, y en lo conducente, se expresó:

“(…)

No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “ ...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional. Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo. “

En síntesis, y de conformidad con el artículo 59 constitucional, el alcalde municipal tiene derecho a disfrutar anualmente, el mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas de servicio continuo.  En el mismo sentido expuesto, los vicealcaldes en el ejercicio de sus funciones correspondientes, -tal y como lo dispone el mencionado artículo 14 del Código Municipal-, tienen derecho a disfrutar de sus vacaciones, si cumplen con los presupuestos mínimos que dicha norma constitucional exige para  el respectivo disfrute vacacional.

Finalmente en cuanto a la última pregunta planteada, relacionada con la posibilidad de otorgar “Licencias con goce de salario para estudios u otras situaciones, ¿y hasta qué nivel, les puede ser aplicable, lo establecido por el Código Municipal, como derechos de los funcionarios municipales, subordinados al Alcalde Municipal?”  ya ésta se encuentra debidamente evacuada, al analizar las hipótesis establecidas en el artículo 32  del Código Municipal.

 

IV.-CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Lo  dispuesto en los incisos a), b) y c) del artículo 144 del Código Municipal; e incisos e), i) ii) iii), f) y k) del artículo 146 Ibid, no puede ser aplicable al Alcalde y Vicealcaldes municipales, en virtud del carácter que ostentan dichos cargos, tal y como lo dispone el artículo 586, párrafo tercero del Código de Trabajo y doctrina atinente.

 

2.- De conformidad con el artículo 32 del Código Municipal, el Concejo Municipal puede otorgar licencias sin goce o con goce de salario al alcalde o vicealcaldes municipales en el ejercicio de sus funciones, al tenor del artículo 14 del Código Municipal, y según cada caso.

 

3.- No obstante que el inciso K del artículo 146 del Código Municipal está dirigido a la servidora embarazada de la Municipalidad, o bien para aquel o aquella  que adopte a un menor (a) de edad, a fin de poder disfrutar  de una licencia remunerada por maternidad, o bien para el período de adaptación del niño (a) adoptado; ciertamente existen normas constitucionales y de orden internacional –citadas en el desarrollo de este estudio- que protegen el embarazo y el  niño    de una persona que ocupe un alto cargo dentro de la Administración Pública, como es el caso del alcalde o alcaldesa municipal, o bien para aquel o aquella que adopte un (a) menor de edad; normativa que debe ser considerada por la Administración para la decisión correspondiente. Ello, por constituir derechos humanos fundamentales, en virtud de la función social que caracteriza a la maternidad, y el interés superior del niño que es adoptado.

En todo caso, toda trabajadora o trabajador en general, que se encuentre cubierto por el Seguro Social Obligatorio, le es aplicable los beneficios que estipulan los artículos 28  y 40 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social (Así reformado por la Junta Administrativa de la CC.S.S, en sesión No. 8061, de 30 de mayo del 2006, ccss.sa.cr), 17 y 19  del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias de 26 de mayo del 2011.

4.- De conformidad con el artículo 59 constitucional, el alcalde municipal tiene derecho a disfrutar anualmente, el mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas de servicio continuo.  En el mismo sentido expuesto, los vicealcaldes en el ejercicio de sus funciones correspondientes,- tal y como lo dispone el mencionado artículo 14 del Código Municipal- tienen derecho a las vacaciones si cumplen con los presupuestos mínimos que dicha norma constitucional exige para ello.

De Usted, con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv