22 de agosto de 2011

OJ-050-2011

Señora

Hannia M. Durán

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su Oficio No. AMB-167-2011 de 21 de junio de 2011, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para la protección de las especies forestales mediante la reforma del inciso d) del artículo 3 y la adición de un artículo 28 bis a la Ley Forestal, No. 7575”, expediente legislativo No. 17.856.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            De acuerdo con su exposición de motivos, la propuesta de ley que se nos consulta pretende llenar un vacío de ley en la normativa forestal costarricense, en aras de limitar la tala indiscriminada de especies exóticas como el árbol de ciprés; así como introducir el concepto de reposición del recurso forestal en caso de cortas en plantaciones de árboles que brinden servicios ambientales.

            Primero que todo debe observarse que la iniciativa legal encuentra su antecedente en el Voto No. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos del 21 de marzo de 2007, donde la Sala Constitucional pudo determinar la existencia de una inconstitucionalidad por omisión relativa en el texto de la Ley Forestal vigente, por lo que dispuso en su Por Tanto:

“Se declara con lugar la acción únicamente, por la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente. Corresponde a la Asamblea Legislativa subsanar la ausencia de medidas precautorias, que aseguren de previo, la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.”

            Por considerarse necesario a efectos de determinar si la propuesta de ley se ajusta a lo indicado por la Sala Constitucional en dicha sentencia, transcribiremos de seguido algunos de sus considerandos más relevantes:

C.- Los bosques. Independientemente del concepto señalado en la Ley Forestal actual, es posible concebir doctrinariamente conceptos más amplios de bosque. Por ejemplo, bosque es un sitio poblado de árboles y matas, generalmente en espesura. Ampliando el concepto, también puede señalarse que "bosque es toda aquella superficie de tierra en donde se hallan creciendo asociaciones vegetales, predominando árboles de diferentes tamaños que han sido explotados o no, capaces de producir madera u otros productos; influyen en el clima y en el régimen hidrológico y además brindan protección a la vida silvestre." La Procuraduría General nos ilustra en su informe también con algunas definiciones: "los bosques son ecosistemas dinámicos, con procesos continuos de cambio (crecimiento y deterioro) con árboles representativos y dominantes". Se relacionan con otras plantas, animales y microorganismos, así como con su medio físico, geográfico, produciendo una serie de interacciones complejas de elementos bióticos y abióticos denominadas funciones ecológicas, tales como: regulación hidrológica, ciclaje de nutrientes, flujo de energía y regulación climática. Otros distinguen entre bosque primario y bosque secundario. Los primeros, considerados bosques vírgenes o climáticos, se caracterizan por una abundancia de árboles maduros, que no han sido alterados por las actividades humanas, los cuales según datos aportados por la Procuraduría, un 78% de estos bosques a nivel mundial han sido ya destruidos. Los secundarios, por su parte, contienen ecosistemas que se regeneran naturalmente en un plazo medio de 15 años aproximadamente, a partir de una alteración sustancial: inundación, quemas agrícolas, incendios forestales, limpia de terreno o aprovechamiento extensivo. Se caracterizan por la poca cantidad de árboles maduros, con una abundancia de especies de rápido crecimiento y un espeso sotobosque de plántulas y plantas herbáceas. Se caracterizan además por surgir, en algunas ocasiones, a partir de charrales o tacotales. De hecho, es de suma importancia recalcar, que la Ley Forestal previo a su reforma mediante ley No. 7575 de 5 de febrero de 1996, tenía una concepción de bosque amplísima en el artículo 6: "Son bosques todas las asociaciones vegetales compuestas, predominantemente de árboles y de otra vegetación leñosa". No se hacía distinción alguna en aquella definición ni en las citadas, el hecho de que para ser considerado bosque, deba estar formado únicamente por árboles nativos y no por exóticos, que incluso pudieron haberse regenerado naturalmente y que deba ser mayor a 2 hectáreas. Otro aspecto importante a considerar son los servicios que prestan los bosques, los cuales son de suma importancia para las personas y para el desarrollo de la misma sociedad, entre ellos podemos citar: servicios maderables (uso de la madera, leña, postes), no maderables (hierbas medicinales, tintes, plantas ornamentales, semillas, bejucos, palmas y materiales de construcción, material para artesanía), mantenimiento del ciclo hidrológico (agua para el consumo humano, labores industriales, comerciales y domésticas; protección de la agricultura, energía hidroeléctrica), regulación del microclima, control de inundaciones, de la erosión, de sedimentos, de vientos y ruidos; paisaje (fotografía, pintura, videos, pesca y turismo), recreación y ecoturismo, mantenimiento de la resistencia, preservación del ecosistema y la biodiversidad (material de investigación, turismo científico), y cambio climático (fijación de dióxido de carbono). De ahí que la afectación de los mismos, acarree graves problemas para el mismo ser humano, toda vez que la deforestación provoca inundaciones, derrumbes, escasez del agua, sedimentación de ríos, riachuelos y represas, pérdidas de cosechas, etc. Visto lo anterior, resulta claro para la Sala, que lleva razón la Procuraduría al señalar, que la definición de bosque contenida en la actual ley Forestal, es insuficiente y tutela en forma deficitaria los bosques de nuestro país, con el agravante, de que es a partir de ésta, que se producen las demás definiciones de los tipos de terrenos que son objeto de la corta de los mismos, en algunos casos reguladamente y en otras, hasta en forma irrestricta. Ciertamente la reforma a esta ley, que se produjo mediante ley No. 7575 de 5 de febrero de 1996, tuvo como fin el promover e incentivar la reforestación en nuestro país, para lo cual intentó librar de trámites innecesarios la corta de determinado tipo de árboles. No obstante lo anterior, considera este Tribunal que al haber pasado la ley de una definición amplia de bosque, con mayor cobertura de protección, a una tan restringida en cuanto a especies y superficie, hace que la protección dada con anterioridad al ambiente, haya sido disminuida sin una justificación razonable, que vaya más allá de la necesidad de reforestar y eliminar las trabas administrativas, como un incentivo de esta actividad, pero sin asegurar previamente, que ésta en su ejecución, no pusiera en peligro el ambiente. Debemos recordar que nuestro país ha suscrito compromisos internacionales de protección al ambiente y uno de los principios que debe resguardar es el principio precautorio ya citado, según el cual, la prevención debe anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, este principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Sin duda alguna, para ello se requiere de una posición preventiva, activa y alerta por parte de la administración, pues una conducta posterior y únicamente sancionatoria, haría nugatoria cualquier acción efectiva que se pretenda a favor del ambiente, donde una vez producido el daño, difícilmente puede ser restaurado y sus efectos nocivos pueden afectar no sólo a nivel nacional, sino mundial. Y es que este, es uno de los principios rectores en materia ambiental, la prevención. Con ello no se trata tampoco de evitar el desarrollo y detener el progreso y la economía, sin embargo se debe procurar un equilibrio que le permita al ser humano desarrollarse, pero también vivir y disfrutar ese desarrollo, al cual tienen derecho no sólo las generaciones actuales, sino también las venideras. (…)

Este desarrollo no pretende igualar el trato que deben recibir los bosques y las plantaciones forestales indiscriminadamente, toda vez que a partir de estudios ecológicos y socioeconómicos se puede determinar por ejemplo, que un área debe ser forestal protectora, por la necesidad de recuperar el suelo, el agua o proteger especies de flora y fauna, así como en algunos casos lo recomendable puede ser la recuperación del recurso, permitiendo su aprovechamiento forestal o la renovación del bosque. De modo que, lo relevante no es establecer una prohibición total e irrazonada que impida el aprovechamiento de los recursos, pero sí debidamente regulada y que cuente previamente, al menos, con inspecciones que garanticen que no sean talados árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente.

V.-Sobre las normas impugnadas. (…) No obstante lo anterior, esta Sala lo que sigue evidenciando, es que efectivamente se presenta un problema con la definición de bosque contenida en el artículo 3 de la Ley Forestal.

Por su parte, el artículo 28 impugnado, sí dispone una excepción al permiso de corta de árboles, señalando que en las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, no requieren permiso, transporte, industrialización, ni exportación. Cuando la norma hace alusión a plantación forestal, se refiere a una o más hectáreas cultivadas de una o más especies forestales cuyo objetivo principal, pero no único, será la producción de madera. Las anteriores precisiones son importantes, porque resulta relevante a efectos de este estudio, diferenciar un bosque, de una plantación forestal y del sistema agroforestal, con el objeto de determinar el grado de tutela y protección que le otorga la Ley Forestal a las especies. Como ya se indicó, nuestra ley concibe el bosque como un ecosistema nativo o autóctono, regenerado por sucesión natural u otras técnicas forestales, que ocupa una superficie de dos o más hectáreas, caracterizada por la presencia de árboles maduros de diferentes edades, especies y porte variado, con uno o más doseles que cubran más del 70% de esa superficie y donde existan más de 60 árboles por hectárea de quince o más centímetros de diámetro a la altura del pecho (DAP). Por su parte, la plantación forestal, es aquel terreno de una o más hectáreas cultivadas de una o más especies forestales, cuyo objetivo principal, pero no único, es la producción de madera. El sistema agroforestal por otro lado, es la forma de usar la tierra que implica la combinación de especies forestales en tiempo y espacio con especies agronómicas, en procura de la sostenibilidad del sistema. Lo anterior es de relevancia, a efecto de clarificar que la diferencia sustancial entre ellas, es que la existencia de plantaciones forestales y árboles plantados individualmente obedecen a una decisión productiva y económica de sus propietarios, por lo que razonablemente se requiere de la facilidad para su corta, transporte, industrialización y exportación. Este es el supuesto contemplado en el artículo 28 impugnado. Una plantación forestal es un sistema artificial, a diferencia del bosque que es un ecosistema en estado natural. Además, las plantaciones forestales, también generan servicios ambientales, dentro los cuales podemos citar: mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción), protección del uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida, etc. Otro beneficio, es la generación de empleo que promueve la reforestación por el aprovechamiento de la madera, lo cual es de suma relevancia también para nuestro mercado nacional, pues dependiendo de la cantidad de madera extraída, así será la importación por el faltante que se requiere. Los estudios del MINAE, FONAFIFO y SINAC revelan que en el país, se han disminuido sustancialmente las hectáreas plantadas, lo que está ocasionando un desabastecimiento de la madera. Esto trae consigo otra serie de problemas, no sólo laborales, sino económicos para el país y para la misma naturaleza, porque lo ideal, es ciertamente fomentar la reforestación y así, no reducir el pago por servicios ambientales, que es un fondo destinado a su promoción. Este es el motivo principal por el cual la Ley Forestal, contempla el otorgamiento de diferentes incentivos, con el fin de hacer más atractivos los proyectos de reforestación y uno de ellos es precisamente, la excepción del permiso de corta dispuesto en el artículo 28 impugnado. Para establecer un proyecto de reforestación, se evalúan los aspectos técnicos, sociales, ambientales y financieros, además del cumplimiento de otros lineamientos legales. Uno de los incentivos señalados, es que los inversionistas en esta materia, analizan la rentabilidad del proyecto de reforestación, así como la proyección del volumen requerido por la industria y el mercado en general, generando un flujo de materia prima e ingresos previamente programados. Claro está, no se trata de incentivar la tala de árboles en forma irrestricta, con el único fin de favorecer la inversión en detrimento del ambiente, sino de buscar un equilibrio que contribuya a un desarrollo sostenible, bajo el marco de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La Sala ha indicado, que la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; sin embargo, hay otros parámetros no menos importantes que son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc. Se ha enfatizado que lo más importante es entender, que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras. Nuestro país ha dependido y seguirá dependiendo, al igual que cualquier otra nación, de sus recursos naturales y su medio para llenar las necesidades básicas de sus habitantes y mantener operando el aparato productivo que sustenta la economía nacional. El suelo, el agua, el aire, los recursos marinos y costeros, los bosques, la diversidad biológica, los recursos minerales y el paisaje conforman el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como espacio vital, alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles. De igual modo, nuestra economía también está íntimamente ligada al estado del ambiente y de los recursos naturales. Por otro lado, las metas del desarrollo sostenible, tienen que ver con la supervivencia y el bienestar del ser humano y con el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, es decir, de la calidad ambiental y de la sobrevivencia de las otras especies. Hablar de desarrollo sostenible en términos de satisfacción de las necesidades humanas presentes y futuras y del mejoramiento de la calidad de vida, es hablar de la demanda de los recursos naturales a nivel individual y de los medios directos o de apoyo necesarios, para que la economía funcione generando empleo y creando los bienes de capital, que a su vez, hagan posible la transformación de los recursos, en productos de consumo, de producción y de exportación. Bajo estos lineamientos, no resulta inconstitucional establecer un incentivo a la plantación forestal, como lo es la autorización de talar unas especies determinadas de árboles. Nótese que el fin mismo de la plantación forestal, es sembrar para luego cosechar, en este caso, el producto es la madera como materia prima. Además, esta explotación va acompañada de un límite de árboles y con la obligación de reforestar nuevamente. Reforestación, que a contrario sensu de lo indicado por el accionante, contribuye a la conservación de los suelos y favorece el establecimiento de la cobertura vegetal. Ahora bien, también está el otro caso en el que los propietarios por decisión propia, sembraron una pequeña cantidad de árboles con el fin de embellecer su terreno. Dependiendo de la cantidad de éstos, no resultaría razonable tampoco, que posteriormente requiera de un permiso para talar cada uno de éstos, como mera imposición al ejercicio de su derecho de propiedad. La solución pretendida por el accionante, en el sentido de impedir cualquier tala, es inaceptable en criterio de este Tribunal, tomando en consideración, que algunos árboles son plantados precisamente para ser aprovechados, por lo que el artículo 28 per se no resulta inconstitucional. Ahora bien, la Sala no duda que un buen Plan de Reforestación, garantiza una explotación razonable y proporcional de las plantaciones forestales, es decir, asegura el desarrollo sostenible de los recursos forestales e hídricos; y que además es importante liberar de trabas administrativas, lo relacionado con los terrenos de uso agroforestal, donde como ya se indicó, se combinan las especies agronómicas con las forestales. Sin embargo, la Sala sí evidencia, que la ley no determina medidas precautorias que aseguren la correcta aplicación, de lo dispuesto en el artículo 28 impugnado, toda vez que, no toda plantación requiere de un plan de manejo y lo único requerido es el certificado de origen, pero para sacar la madera y transportarla. Con ese certificado, se debe acreditar la existencia de una plantación forestal o un sistema agroforestal en determinada finca, indicar el área plantada, el número de árboles, las especies, la ubicación, el nombre del propietario o propietaria. No obstante, como ya se indicó, dicho certificado se emite previamente, pero a la movilización de la madera, o sea una vez talada. Lo anterior, aunado al concepto tan restringido de bosque que vino a reformar la Ley Forestal, considera esta Sala, configura una omisión que viola el principio precautorio que debe resguardar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Con el desarrollo anterior, quedó debidamente expuesto que el concepto de bosque, dispuesto en el artículo 3 de la Ley Forestal, es a partir del cual, se deriva la aplicación y delimitación de todos los demás permisos y restricciones establecidas en esta materia. Es por ello, que este Tribunal al pronunciarse respecto a los artículos 27, 28 de la ley y 90 y 91 del reglamento impugnados, debe hacer alusión por conexidad ineludible al artículo 3. Uno de los argumentos del accionante, es que el ciprés es una especie no autóctona y por ende, no es protegida su tala bajo ningún concepto, pues quedó excluida del concepto de bosque. Ciertamente los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, protegen lo que se consideran áreas protegidas, por tratarse de zonas cercanas a recursos hídricos, independientemente de la naturaleza de la especie. Sin embargo, la Sala considera que ello es insuficiente, tomando en consideración que un bosque, en un concepto amplio, incluso concebido en la Ley Forestal previo a su reforma, puede estar conformado también por especies no autóctonas, de las cuales también se pueden obtener los mismos servicios ambientales que fueron anteriormente señalados. De igual modo, si la tutela fue respecto a la especie, el modo de producción o de regeneración de los árboles, tampoco considera la Sala razonable que se haya establecido que debía tratarse de una zona mayor a 2 hectáreas. Lo expuesto deja en evidencia, una insuficiente tutela legislativa al respecto, que en lugar de asegurar la protección cuando se reformó la ley en los años 1995 y 1998, redujo el ámbito de protección, y por ende del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin tomar siquiera medidas preventivas al respecto, tratando incluso posteriormente el Poder Ejecutivo, mediante decreto, tratar de proteger las áreas menores a esas 2 hectáreas, con el agravante de que vía decreto, no puede ser impuesta una restricción que no fue dispuesta en la ley, quedando de este modo desprotegidos los bosques menores de dos hectáreas o conformados por especies no autóctonas independientemente de su área. Debe recordarse, que uno de los presupuestos de una plantación forestal o sistema agroforestal, es que lo plantado desde un inicio, lo sea con el único fin de ser aprovechado. Es bajo ese supuesto, que la ley intentó incentivar las mismas, eliminando ciertos trámites administrativos. No obstante, debe garantizarse que ello es así, previo a la corta de los árboles, toda vez que podría estarse propiciando por la falta de control, que sean taladas áreas que en realidad no constituyen ni una plantación forestal, ni un sistema agroforestal. Además, existen terrenos que por la inercia de sus propietarios, han dejado proliferar un verdadero bosque en su propiedad y luego es talado sin regulación alguna, o árboles que aún cuando hayan sido plantados, sirven de rompevientos, por la cantidad, su ubicación y la función que han ejercido durante muchísimos años, lo que en protección de valores fundamentales, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie. Hay zonas donde incluso se han realizado plantaciones como las realizadas por el ICE, con el fin de proteger zonas de protección aledañas o de recarga de los acuíferos. (…)Es por lo anterior que este Tribunal considera, que el artículo 28 impugnado resulta inconstitucional, pero no por su contenido, sino por omisión legislativa, al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área. Ello, con el fin de dar seguridad jurídica a los administrados de que su actuación se ajusta a derecho y se asegura la protección al ambiente, al evitar la corta en áreas, que de acuerdo al criterio de expertos en la materia, no es recomendable, por las consecuencias ambientales gravosas que se puedan llegar a producir. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias, para evitar o contener, la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, ante la existencia de un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental, la acción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias ecológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables. Una vez determinado que la norma en cuestión, es inconstitucional por ser omisa en la protección del derecho a un ambiente sano, en el que debe prevalecer el principio precautorio, se debe hacer alusión ineludible a los efectos de una declaratoria en este sentido. Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área. El no haber contemplado el legislador medidas preventivas al respecto, se constituye lo denominado inconstitucionalidad por omisión relativa. Esta omisión consiste en aquellos casos en que un enunciado legal, regula una determinada situación jurídica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones. En este tipo de silencio, lo que es objeto de control es la norma legal explícita, aunque el motivo de su impugnación no sea su texto, sino lo que justamente, no dice el texto, y esa omisión crea una situación contraria a la Constitución. Ejemplo típico de la inconstitucionalidad por omisión, lo es el de los enunciados de una ley que vulnera el principio de igualdad, bien porque excluye expresamente a un grupo determinado de individuos sin razón aparente, de un beneficio al que tendrían derecho o una expectativa fundada; o bien, porque el enunciado al regular ese beneficio, lo hace a favor de un grupo determinado y guarda silencio sobre el resto (como el caso que nos ocupa). Según la doctrina, puede suceder que la disposición, guarde silencio sobre una situación jurídica que amerita ser tutelada, porque así lo ordena la Constitución. Del enunciado cabe derivar entonces una norma implícita, que regula de modo distinto en la norma explícita, la situación jurídica objeto de protección constitucional, como en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que lleva implícito el principio de precaución. Según el análisis practicado al artículo impugnado, el legislador modificó el concepto de bosque a partir del cual se desarrolla la protección, restricciones y permisos otorgados en la Ley Forestal -como es el caso del artículo 28 en cuestión "Excepción de permiso de corta"-, de tal manera que, restringió sin fundamento técnico, el concepto anterior de bosque existente en la ley previo a su reforma. De modo que fueron dejadas sin protección vía ley, las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas que constituyeran bosque, trayendo como consecuencia, que a través del artículo 28 impugnado, no se requiera de permiso para talar, ni siquiera de inspección previa, que permita asegurar que se trata del supuesto que la norma quiso incentivar, toda plantación forestal, sistema agroforestal o cualquier árbol plantado, quedando expuestas áreas que por su ubicación, cantidad y la función que han ejercido durante muchísimos años, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie y de la naturaleza del terreno donde se ubique. Así las cosas, esta Sala considera de conformidad con lo expuesto, que en este caso, se produce una inconstitucionalidad por omisión relativa. No obstante, si bien la Sala Constitucional es la competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, una violación de esta naturaleza debe ser subsanada por la Asamblea Legislativa, extendiendo la aplicación de la ley a los casos no contemplados expresamente por ella, como en este caso, a las especies y áreas que quedaron desprotegidas en el concepto de bosque actual, así como tomar medidas de prevención y control sobre las áreas en las que son permitidas la tala. Por todo lo expuesto, estimamos que el artículo 28 cuestionado lesiona el artículo 50 de la Constitución Política. Sin embargo, con el fin de no violentar el principio de separación de poderes, resulta procedente a nuestro criterio, otorgar un plazo prudencial a la Asamblea Legislativa para que subsane la violación indicada.”  (Lo resaltado con negrita no es del original”.

            El primer texto que reforma el proyecto de ley es el artículo 3°, inciso d), de la Ley Forestal vigente, eliminando su actual definición de bosque y sustituyéndola por la existente con anterioridad:

  “d) Bosque: Todas las asociaciones vegetales compuestas predominantemente de árboles y de otra vegetación leñosa.”

            Con esta redacción se estaría satisfaciendo aparentemente la voluntad de la Sala Constitucional en cuanto a adecuar el concepto de bosque para que no discrimine si las especies presentes deben ser autóctonas o exóticas, y si la masa arbórea debe ser mayor o menor de dos hectáreas.

            Sin embargo, debe tomarse en cuenta que se están eliminando de la definición actual de bosque otros parámetros de determinación a los que la Sala Constitucional no se refirió en el Voto No. 3923-2007, y que podrían ser técnicamente importantes como son que los bosques pueden ser intervenidos o no, regenerados por sucesión natural u otras técnicas forestales, y que estén caracterizados “por la presencia de árboles maduros de diferentes edades, especies y porte variado, con uno o más doseles que cubran más del setenta por ciento (70%) de esa superficie y donde existan más de sesenta árboles por hectárea de quince o más centímetros de diámetro medido a la altura del pecho (DAP)”.

            Escapa al conocimiento de la Procuraduría General de la República el análisis de si tales criterios son o no indispensables en la definición de bosque por tratarse de aspectos estrictamente técnico-científicos; pero se hace su observación a fin de que se valoren con miras a determinar su inclusión o no en la definición de bosque. No debe perderse de vista que este concepto es sumamente importante en la Ley Forestal, ya que a partir de él se estructuran otras figuras como el Patrimonio Natural del Estado, el cambio de uso de suelo, los aprovechamientos forestales y el régimen de sanciones, por mencionar algunos; por lo que así como una definición muy restrictiva puede dejar por fuera algunos supuestos dignos de tutela, una muy amplia, podría incluir injustificadamente otros cuya protección es innecesaria o absurda y que generaría en la práctica serios problemas de aplicación normativa.

            En lo que toca a la adición de un artículo 28 bis a la Ley Forestal No. 7575, entiende este órgano asesor, de la lectura de la sentencia No. 3923-2007, que el principio de que no se requiere permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación para las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, se mantiene. En otras palabras, que sigue siendo la regla y no la excepción.

            Sin embargo, la Sala Constitucional señala que para asegurarse de que se esté precisamente dentro de esas categorías deben existir medidas precautorias (entiéndase previas) para impedir que se pueda causar daños ambientales no deseados. Daños que podrían ir desde la eliminación indebida de bosques, aunque no coincidan con la definición actual por tratarse de especies exóticas o de parches menores de dos hectáreas, hasta la tala de “árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente”.

“No obstante, debe garantizarse que ello es así, previo a la corta de los árboles, toda vez que podría estarse propiciando por la falta de control, que sean taladas áreas que en realidad no constituyen ni una plantación forestal, ni un sistema agroforestal. Además, existen terrenos que por la inercia de sus propietarios, han dejado proliferar un verdadero bosque en su propiedad y luego es talado sin regulación alguna, o árboles que aún cuando hayan sido plantados, sirven de rompevientos, por la cantidad, su ubicación y la función que han ejercido durante muchísimos años, lo que en protección de valores fundamentales, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie.” (Sentencia No. 3923-2007).

            Tales medidas precautorias, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional, irían desde la inspección previa hasta el permiso de corta:

“Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área.” (Sentencia No. 3923-2007).

            De ahí que la introducción del artículo 28 bis en sus dos primeros párrafos se encuentre ajustada a los extremos expuestos en la sentencia No. 3923-2007, en tanto establece ambas medidas preventivas.

            Sin embargo, el orden como se enuncian en la norma no parece el más apropiado, porque parece dar a entender que la inspección previa en el terreno es para garantizar que cuando se otorgue una autorización de corta, ésta se haga de una forma limitada, proporcional y razonable.

            En nuestro criterio, la inspección previa es para determinar que en el caso de las plantaciones forestales no existan recursos forestales, ya sean éstos bosques o que cumplan una función ambiental importante, que puedan ponerse en peligro con una eventual corta, y es la que va a definir si en un determinado caso es necesario o no el permiso de tala; por lo que habría que entender que es necesaria en todos los casos en que se pretenda cortar árboles en plantaciones forestales, al no existir otro modo de poder determinar si en una plantación forestal se pretende cortar árboles que cumplen una función ambiental trascendente y, por ende, si es necesario el permiso de corta. En tal sentido se sugiere una redacción que adecue las medidas precautorias al fin pretendido.

            Por otro lado, la Sala deja entrever en su sentencia que en algunos casos la corta de árboles no puede ser permitida:

“De modo que, lo relevante no es establecer una prohibición total e irrazonada que impida el aprovechamiento de los recursos, pero sí debidamente regulada y que cuente previamente, al menos, con inspecciones que garanticen que no sean talados árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente.” (…) Ello, con el fin de dar seguridad jurídica a los administrados de que su actuación se ajusta a derecho y se asegura la protección al ambiente, al evitar la corta en áreas, que de acuerdo al criterio de expertos en la materia, no es recomendable, por las consecuencias ambientales gravosas que se puedan llegar a producir.” (Sentencia No. 3923-2007).

            Esta prohibición de corta no está claramente establecida en la reforma legal que se propone, aunque se desprende una ligera alusión a ella cuando en el párrafo segundo se indica “en caso de otorgarse” refiriéndose a la autorización de corta.

            Con respecto al párrafo tercero del artículo 28 bis propuesto relativo a la obligación de reponer el recurso forestal cortado; si bien podría desprenderse de una lectura integral de la norma, habría que especificar que se trata de aquellos árboles en que se vaya a autorizar la corta, y no de los normales de la plantación forestal, los que, por virtud del artículo 28, estarían exentos de dicho permiso. Lo anterior a fin de evitar interpretaciones ambiguas que puedan llevar a un desestímulo de las plantaciones forestales.

            También se somete a ponderación de los señores legisladores hacer una adición directa de los párrafos comentados al artículo 28 de la Ley Forestal, y así no tener que crear un numeral 28 bis.

            Para terminar, se hace la aclaración que nuestros comentarios en esta opinión jurídica no están referidos a la conveniencia o no del proyecto de ley consultado; sino al análisis de su conformidad con el texto de la sentencia No. 3923-2007 de la Sala Constitucional, en virtud del deber legislativo de llenar la omisión existente en el artículo 28 de la Ley Forestal, en los términos de dicha resolución judicial.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc