16 agosto, 2011

OJ-047-2011

 

Sra. Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Puntarenas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio sin número fechado 30 de mayo del 2011, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Reforma del artículo 9 de la Ley de Pesca y Acuicultura N° 8436 de 1 de marzo de 2005”,   expediente N° 17.715.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2 de la ley de cita.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, sin embargo; con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.         CUESTIONES PRELIMINARES.

 

A.                Preámbulo.

 

El proyecto de ley consultado pretende reformar el artículo 9 de la Ley de Pesca y Acuicultura, para que se permita bajo regulaciones debidamente pre establecidas y en cumplimiento de determinados requisitos, la pesca para el consumo doméstico en las áreas marinas de los Parques Nacionales, en específico, aquellas ubicadas en continente, dejando excluidas las situadas en islas.

Con esta pesca doméstica, que dicho sea de paso se encuentra definida en la misma ley actual, en su numeral 77, se podrían realizar labores de pesca, sea desde tierra o en embarcaciones pequeñas, mediante el uso de carretes, cañas o cuerdas de mano, sin propósito de lucro y con el único objeto de consumir los productos recolectados, para la subsistencia propia o de la familia. Para ello, y según el proyecto consultado, deberá contarse con la debida autorización del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y mediante planes de manejo y planes de ordenamiento pesquero elaborados y aprobados por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, considerando también el criterio del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (en adelante INCOPESCA).

 

En aras de conservar los recursos marinos y naturales en general, el Estado se ha dado a la tarea de establecer reglas claras y concretas para actividades como la pesca, que tienen una magna importancia a nivel social y cultural, máxime si se toma en cuenta que pueblos o comunidades enteras viven de este recurso, es decir lo necesitan para la subsistencia de ellos mismos y de sus familias.

 

En razón de lo recién expuesto y tomando en cuenta que las poblaciones enfrentan procesos de crecimiento con el tiempo y esta circunstancia hace que los recursos naturales sean cada vez más limitados, el Estado ha tenido que avocarse a la necesidad de ponderar entre bienes jurídicos, en específico entre los de necesidad y subsistencia de sus habitantes en general, con el Derecho Fundamental a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, del que también son acreedores todos los habitantes de la nación.

 

Por ende, al establecerse restricciones a una actividad antiquísima, que se ha venido desarrollando durante tiempos inmemoriales, anteriores a regulaciones de carácter legal, el Estado no solo ha tenido que preocuparse por regular su desarrollo en forma sostenida, sino también por conservar o destinar ciertas áreas específicas a la conservación, en unos casos relativa y en otros absoluta, como es el caso de los parques nacionales, principal óbice de esta consulta que nos ocupa.

 

B.                Aspectos Generales.

Para una mejor comprensión del tema sometido a consulta, se debe precisar en la necesidad de determinar de manera clara lo que se entiende por el concepto de pesca, que en este particular caso se encuentra definido en la Ley 8436, y desarrollado en su artículo 32, el cual establece lo siguiente:

Artículo 32.  “La pesca es el acto de extraer, capturar y colectar los recursos acuáticos pesqueros, en cualquier etapa de su desarrollo, en su medio natural de vida, sea continental o marino, así como los actos previos o posteriores relacionados con ella”.

Este cuerpo normativo, también estableció en  su artículo 33,  la forma en que debe desarrollarse la pesca, misma que debe estar no solamente bien definida como en efecto lo hace la ley, sino también determinados claramente los parámetros dentro de los cuales puede llevarse a cabo la misma, a saber:

“Artículo 33.-  El acto de pescar deberá realizarse en forma responsable para asegurar la conservación y gestión efectiva de los recursos acuáticos vivos, con el fin de evitar la explotación excesiva y prevenir efectos dañinos sobre el entorno y el sistema ecológico”.

Así también, siempre dentro del campo de las definiciones, en otro apartado de la ley, sea en su artículo 77, se deja establecida otra definición aparte: la referente a la pesca doméstica, que está definida de la siguiente manera:

 

Artículo 77. “—Entiéndase como pesca para el consumo doméstico la que se efectúa desde tierra o en embarcaciones pequeñas, únicamente mediante el uso de cañas, carretes o cuerdas de mano, sin propósito de lucro y con el único objeto de consumir el producto para la subsistencia propia o de la familia.”

 

Dado que la reforma pretendida tiene como objetivo primordial el que se permita ejercitar de forma regulada y ordenada la pesca doméstica dentro de las áreas marinas de parques nacionales continentales, se hace ineludible realizar en este apartado una exposición de la normativa y jurisprudencia constitucional, instrumentos internacionales y legislación nacional vigente, que encuentran relación con el tema de las áreas protegidas y sus consecuentes implicaciones para con el ejercicio de la pesca, en cualquiera de sus modalidades de protección y conservación.

C.                 Desarrollo normativo y jurisprudencial en torno al tema de parques nacionales:  Funciones y fines de estos en relación con su creación.

En primer orden, atendiendo a la jerarquía de las normas escritas que caracteriza a nuestro ordenamiento jurídico, nos referiremos a los ordinales contenidos en la Constitución Política, números 50 y 89, respectivamente.

 El artículo 50 de la Constitución Política, es la norma fundamental a partir de la cual surgió todo el desarrollo relativo al Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, numeral que establece:

“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes”.

Este artículo, se originó mediante una reforma parcial en el año 1994 realizada a la Constitución Política, que responde a la necesidad de que exista un equilibrio en la conservación de los recursos naturales y su consecuente explotación, de un modo racional, en el que ciertamente el Estado juega un papel de magna importancia, teniendo como obligación inminente la preservación de las riquezas del patrimonio natural de la Nación, del que cada habitante de la República tiene el derecho de disfrutar, a la vez que defender y preservar. A esto se le ha denominado ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Ciertamente, el tema que nos ocupa en esta opinión jurídica, está íntimamente relacionado con el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, toda vez se pretende mediante la reforma de comentario, establecer una excepción a la regla (de que está prohibida la pesca en parques nacionales) para que se permita, de una manera regulada, ordenada y pre establecida, la pesca para la subsistencia dentro de estas áreas destinadas de forma exclusiva tanto por el legislador como por los convenios internacionales suscritos por Costa Rica, para ser destinados de forma absoluta a la conservación, protección y también disfrute de las presentes y futuras generaciones.

A partir de dicha creación, se han originado una cantidad importante de pronunciamientos por parte de la Sala Constitucional, en los cuales se viene a confirmar aún más esta protección y dejan establecida la tutela del Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado,  como obligación ineludible del Estado.

 

Esta postura, se ve reflejada en la sentencia dictada por ese alto Tribunal, número 2098-2011, de las catorce horas cincuenta y tres minutos del veintitrés de febrero del dos mil once, en la que se dispuso:

 

“ III.-El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El artículo cincuenta de la Constitución Política establece como fundamental el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De previo a la modificación de este artículo cincuenta para considerar de manera expresa lo relativo al ambiente, ya la Sala, a través de su labor jurisprudencial, había derivado este derecho a partir de las disposiciones constitucionales de los artículos veintiuno –derecho a la vida y a la salud-, sesenta y nueve –explotación racional de la tierra- y ochenta y nueve –protección de las bellezas naturales-. La Sala ha optado por una consideración abierta o macro del concepto ambiente y de la protección que se brinda al mismo, trascendiendo de la protección básica o primaria del suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, minerales, bosques, diversidad de flora y fauna, y paisaje, para considerar también elementos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros. Así, mediante sentencia número 1995-5893, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estableció que:

“[E]l Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental".

Seguidamente, en el mismo voto se expuso como una obligación para el Estado Costarricense, la tutela anterior:

“(…) IV.-El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil cientos cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo cincuenta de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo nueve de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas (…)”.

 

Con ánimo de confirmar esta posición jurisprudencial, resulta menester citar la sentencia número 452-2011, dictada a las quince horas seis minutos del dieciocho de enero del dos mil once, en la que se indicó lo siguiente respecto de esta obligación del Estado de garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

“(…) III.-Sobre el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichos numerales, así como de la normativa infraconstitucional ambiental, que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia. En este sentido, esta Sala en el voto número 4830-02 de las dieciséis horas y cero minutos del veintiuno de mayo de dos mil dos, señaló lo siguiente:

"(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)”.

Asimismo, este Tribunal en la sentencia número 17552-07 de las doce horas y veintidós minutos del treinta de noviembre de dos mil siete, dispuso lo siguiente:

“(…) El artículo 50 citado, también perfila el Estado Social de Derecho, por lo que podemos concluir que la Constitución Política enfatiza que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por definición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. En la jurisprudencia constitucional el concepto de "ambiente", no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles. Es importante resaltar que este término se ha entendido de una manera más integral, estableciéndose un concepto "macro- ambiental", al comprender también aspectos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros: "Por lo anterior, el Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental (…)”.

  Este mismo Tribunal, expresó su posición en una consulta facultativa que le hicieran en su oportunidad un grupo de diputados,  al momento de estar en trámite la actual Ley de Pesca y Acuicultura. Específicamente la consulta fue para el numeral 9 cuyo proyecto de reforma es objeto de estudio. 

 

En aquel momento, se consultó a la Sala Constitucional, si el proyecto de ley que estaba por aprobarse en segundo debate, contenía roces de constitucionalidad por el hecho o circunstancia de prohibir de forma absoluta la pesca deportiva en los parques nacionales.

 

Aún y cuando, lo que se pretendía por parte de los señores Diputados en esa ocasión era permitir ese tipo de pesca dentro de dichas áreas protegidas, en la repuesta a la consulta formulada, se dejó claro, que cualquier actividad que se pretenda desarrollar dentro de un Parque Nacional, en concreto, el tipo de pesca que se tratase, sería por sí misma lesiva a los principios y normas constitucionales que protegen el equilibrio ecológico del ambiente, por cuanto esas zonas fueron creadas para fines específicos y no se podría permitir otros que no tengan relación con aquellos. Se expuso en aquel voto (número 10484-04 de las nueve horas cincuenta y dos minutos del veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro), que la pesca deportiva podría resultar inconstitucional si se llega a realizar dentro de un Parque Nacional, aún y cuando los peces sean devueltos al agua, consecuencia característica de la pesca deportiva.

Considera esta Procuraduría, en relación con lo recién expuesto, que en lo tocante a la pesca de tipo doméstica prevista en el numeral 77 de la Ley de Pesca y Acuicultura, en la que las especies son extraídas del todo y por consiguiente se podría eventualmente estar causando algún impacto al área donde se practique, en especial y más aún si es un área protegida como lo es un Parque Nacional, no se podría tampoco permitir la práctica o ejercicio de ésta en los términos de la reforma parcial sometida ahora a consulta, amén de que el Estado como ya se ha dicho en párrafos precedentes, está en la obligación concreta de avocarse a dedicarlas a la conservación absoluta, investigación y fines recreaciones no comerciales, así como preservar de forma absoluta todos los recursos existentes dentro de los parques nacionales.

 

La consulta legislativa de Constitucionalidad a la que se ha hecho referencia, fue evacuada mediante el voto número 10484-04 de las nueve horas cincuenta y dos minutos del veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro y en la misma se estableció que no era inconstitucional prohibir este tipo de actividad (pesca deportiva) en las áreas declaradas como Parques Nacionales, sino todo lo contrario, esto es, que el Estado está obligado en virtud de legislación nacional y distintos convenios internacionales a dedicar áreas específicas para la conservación de la naturaleza en su totalidad a fin de preservarla hacia las futuras generaciones. En lo que interesa, esto fue lo que se dejó establecido en dicha consulta:

 

“…Finalmente, respecto del artículo 9° del proyecto consultado, estiman que la prohibición absoluta de la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos nacionales y reservas biológicas es irrazonable, ya que en dicha actividad, los peces son regresados al agua luego de capturados, además que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura bien la puede regular con detalle.”

“… En todo caso, los deberes de conservación de los ecosistemas existentes en las diferentes zonas de protección existentes no se resume a una plana preservación de las cantidades de especies e individuos de cada especie en dichas zonas. El Estado central es el ente primariamente encomendado para la defensa del medio ambiente, lo que es reafirmado en la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, que delega en el Ministerio de Ambiente y Energía buena parte de las competencias en esta materia, sin descargar a los otros entes públicos de sus responsabilidades en este campo. Dicha Ley reconoce la potestad del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Ambiente y Energía) para establecer áreas protegidas, según se desprende de la relación de los artículos 32 incisos e) y f) y 42 de la Ley número 7554. Del mismo modo, la Ley de conservación de la vida silvestre, número 7317 de treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos, en su artículo 84, autoriza al Poder Ejecutivo para establecer refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones descentralizadas, incluidas las municipalidades. Cuando el Estado decide dar a un sector la condición de parque nacional, monumento natural o reserva biológica, asume frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional deberes ineludibles, entre los que se encuentra la preservación integral de los hábitat presentes en dichas zonas, impidiendo que actividades humanas (económicas y mucho menos de simple recreo) puedan perturbar la intangibilidad de tales ecosistemas. De disponer el numeral referido lo contrario, estaría incurriendo en una transgresión de lo que ordenan los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, así como en diversos instrumentos de Derecho Internacional vigentes en Costa Rica. Si bien los parques nacionales y monumentos naturales están destinados no solamente a la conservación, sino también a la recreación y educación ambiental, en tales sitios se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos. Así las cosas, tampoco en cuanto a este aspecto la Sala observa los vicios de inconstitucionalidad acusados…”.

Del mismo modo y siempre atendiendo a normativa de rango superior como lo es la Constitucional, aunque no tan expreso en cuanto a protección como el numeral líneas arriba indicado pero sí con una íntima relación en cuanto a este tema, está previsto el numeral 89 de la Carta Magna, el cual reza así:

“Artículo 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico”.

En relación con la materia de protección al medio ambiente, nuestro país ha aprobado y ratificado diversos instrumentos internacionales, los cuales tienen una importancia alta en lo que al tema desarrollado en esta opinión interesa.

Así, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, encontramos que el derecho al medio ambiente sano, se encuentra regulado en el Protocolo a la Convención de Derechos Económicos y Sociales, (San Salvador), el cual establece en su artículo 11 el derecho de toda persona a gozar de un medio ambiente sano, y dispone; “ Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2.- Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.“.

 

El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, de 1966, que entró en vigencia en 1976, establece; “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: … b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”.

Entre estos convenios, encontramos la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América, Ley número 3763, misma que en su artículo 1° establece una definición para parque nacional:

“Articulo 1: Definición de los términos y expresiones empleados en esta Convención. (…) 1.-Se entenderá por Parques Nacionales: Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial (…)”.

En este mismo orden de ideas, está lo estatuido por el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias en América Central, que es Ley número 6084, la cual en su artículo 9 establece:

“Articulo 9.- Definiciones. Para el propósito de este Convenio regional, los términos más importantes serán usados con los significados siguientes: Área Protegida: Es un área geográfica definida, terrestre o costero-marina, la cual es designada, regulada y manejada, para cumplir determinados objetivos de conservación, es decir producir una serie de bienes y servicios determinados (conservación in situ)(...)”.

Esta última Convención, en su artículo 17, contiene una exigencia para los Estados parte de la misma, en la que se manifiesta de seguido:

“Articulo 17.- Se deberá identificar, seleccionar, crear, administrar y fortalecer, a la mayor brevedad posible, dentro de los respectivos países, a través de las instituciones encargadas, los parques nacionales, monumentos naturales y culturales, refugios de vida silvestre, u otras áreas protegidas, como instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo, y prioritariamente aquellas que contengan bosques productores de agua”.

La jurisprudencia internacional, ha hecho eco de la vital importancia de la protección al medio ambiente, derecho que ha sido identificado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como por la Corte Europea de Derechos Humanos, como requisito innegable para el ejercicio de otros derechos, al argumentar; “148. Además, como se desprende de la jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Europea de Derechos Humanos, existe una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos. Las formas en que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático han afectado al goce efectivo de los derechos humanos en el continente ha sido objeto de discusión por parte de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y las Naciones Unidas. También se advierte que un número considerable de Estados partes de la Convención Americana ha adoptado disposiciones constitucionales reconociendo expresamente el derecho a un medio ambiente sano Estos avances en el desarrollo de los derechos humanos en el continente han sido recogidos en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador. “[1]

Sobre este tema no se ha quedado rezagada la legislación nacional. La Ley del Servicio de Parques Nacionales, es un vivo ejemplo de ello. Lo anterior quedó plasmado y se demuestra con los antecedentes que motivaron la misma. En la exposición de motivos del proyecto de la Ley de creación del Servicio de Parques Nacionales, se indica que los Parques Nacionales:

 “(…) Constituyen una forma de uso de los recursos naturales mediante la cual éstos no se consumen, sino que se conservan para suministrar beneficios públicos en forma permanente. Tales beneficios se refieren a aspectos recreativos, científicos, sociales, culturales y económicos y se basan en la conservación global del patrimonio natural e histórico del país.”  Mencionando como algunos de los más importantes: la recreación y turismo, la conservación de la naturaleza, la investigación científica, la educación pública, la conservación de áreas históricas y arqueológicas y la protección de cuencas hidrográficas, en ese orden (…)”. 

En relación con este mismo cuerpo de normas, encontramos lo siguiente en su artículo primero, en el cual dispone la creación de Parques Nacionales. El artículo de comentario establece lo siguiente:

“Articulo 1º.- Créase el Servicio de Parques Nacionales del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que tendrá como función específica el desarrollo y administración de los parques nacionales para la conservación del patrimonio natural del país”. (La Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990, traslada el Servicio de Parques Nacionales al Ministerio de Ambiente y Energía).

 

De esta manera podemos notar, que los Parques Nacionales se crearon con un fin específico y claro: la conservación del patrimonio natural del territorio nacional, por lo que todas las actividades que dentro de los mismos se pretenda realizar, deberán ir orientadas al cuido y preservación de esa área específica dedicada solamente a la preservación de los recursos naturales allí ubicados. 

Así mismo, los Parques Nacionales cumplen otra importante función, aparte de la relacionada con estar dedicados a proteger los recursos naturales, cual es el disfrute libre por parte de todos los habitantes de esa porción de terreno y todo lo que en ella se encierra, entiéndase pues, los recursos naturales allí contenidos. Aunado a la anterior función se encuentra la de generar educación ambiental y estudios de carácter científico.

Esa misma ley, en el artículo 8, establece las prohibiciones para los visitantes dentro de los Parques Nacionales, prohibiendo de manera terminante la pesca deportiva, artesanal o industrial, pudiendo aplicarse también esta prohibición a la de tipo doméstica, por los criterios supra expuestos.

La Ley Orgánica del Ambiente también es clara en este respecto. En su artículo 2 estatuye los principios que inspiran la misma:

“Articulo 2.- Principios. Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:

a)         El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública e interés social.

b).-         Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo, según el artículo 50 de nuestra Constitución Política.

c),-         El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.

d).-         Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes.

e).-         El daño al ambiente constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.

El Estado propiciará, por medio de sus instituciones, la puesta en práctica de un sistema de información con indicadores ambientales, destinados a medir la evolución y la correlación con los indicadores económicos y sociales para el país”.

Esta misma Ley Orgánica, en su artículo 32, define cuales son las áreas silvestres protegidas, conteniendo dentro de éstas, a los Parques Nacionales. Seguidamente, en los numerales 34 y 35 se desarrollan las medidas preventivas a las que el Estado está obligado a realizar, entre ellas eliminar o prevenir cualquier aprovechamiento que se pueda dar dentro de estas áreas protegidas, en cumplimiento de sus objetivos: salvaguardar, conservar y preservar todos los recursos contenidos dentro de las mismas.

Acorde con lo dicho, es evidente que las actividades a desarrollar dentro de los Parque Nacionales deben estar dirigidas hacia la conservación natural absoluta. Corolario de lo expuesto, cualquier otra acción que no sea conforme con estos fines, no se podrán llevar a cabo.

II.-       CASO CONCRETO:.-         Acerca de la reforma objeto de consulta.

 

Se debe partir de la base de que cualquier actividad de pesca dentro de los parques nacionales, sea del tipo que fuere, se encuentra prohibida, por así disponerlo las Convenciones Internacionales aprobadas y ratificadas por el Estado Costarricense, las cuales constituyen instrumentos internacionales de Derechos Humanos, - medio ambiente -, por lo que gozan de rango constitucional.

Al tenor de lo expuesto, podría considerarse contrario al bloque de constitucionalidad, el autorizar en cualquier modalidad la actividad pesquera dentro de un área destinada como Parque Nacional, toda vez, que estas zonas están destinadas a la conservación absoluta de las especies y recursos naturales allí existentes, en atención a que el Estado pretende conservarlos para las actuales y futuras generaciones, tanto para fines recreacionales, como naturales y recreacionales, según ha sido explicado. 

 

Al respecto, en una ocasión anterior esta Procuraduría se pronunció acerca de los posibles roces de constitucionalidad que presentaba el autorizar cualquier tipo de pesca dentro de las áreas de Parques Nacionales, en virtud de una consulta planteada por los señores Diputados para reformar el artículo 9 de la Ley de Pesca, donde se estudió, si la pesca deportiva estaba incluida o no dentro de las sanciones y prohibiciones que al efecto establece dicho numeral, siendo que al efecto se estableció en la opinión jurídica 038-J del 22 de marzo del 2006, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“(…) II.2)  VISOS (sic) DE INCONSTITUCIONALIDAD. Sin duda, en este aspecto no parece haber razón objetiva suficiente para excluir la pesca turística. Introduce un distinto trato injustificado, desprotege el ambiente y presenta visos de inconstitucionalidad en contraste con los artículos 7, 33, 50 y 89 de la Constitución, y 1°.3 de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América. Más aún, los actos prohibitivos del expresado artículo 9° deben estar en función de la tutela de los recursos naturales de las áreas silvestres protegidas; no del fin comercial de la actividad.  La ausencia de móvil económico no garantiza la salvaguarda del ambiente (…)”.

 

En el caso concreto, el pretender excepcionar de las prohibiciones del artículo 9 de la Ley de Pesca y Acuicultura la de tipo doméstico, en nuestro criterio  resulta del todo injustificado, toda vez que los Parques Nacionales están destinados para la conservación absoluta de todas las especies y recursos que en ellos se pueda encontrar.

 

No se podría pretender, por resultar contrario al desarrollo constitucional que ha tenido el tema del derecho fundamental de poder disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, excluir este tipo de actividad de la prohibición de la norma de comentario, con base en que la misma se realiza para la subsistencia propia o de sus familias. Aún de ese modo sería explotar de alguna manera los recursos que están destinados, por normas con rango superior a la ley, a la conservación absoluta.

Amén de lo expuesto, es menester indicar que, a pesar de restringirse cualquier actividad pesquera dentro de los Parque Nacionales que no vaya en consonancia con los fines expuestos en los párrafos anteriores de esta misma opinión, existen otras áreas en las que sí se puede realizar la actividad de pesca. Esta última circunstancia fue valorada por el legislador en la discusión de la aprobación de la ley 8463, y así consta de las respectivas actas parlamentarias.

 

En una opinión jurídica rendida con anterioridad por parte de esta Procuraduría General, número OJ-30-2009, se expuso lo siguiente:

 “(…) Atinente a esta permisión, encontramos las siguientes palabras de los exdiputados Quírico Jiménez Madrigal y Rodrigo Alberto Carazo Zeledón en las actas de discusión legislativa del expediente No. 15065 y que corresponde a la Ley No. 8436:

“DIPUTADO QUÍRICO JIMÉNEZ MADRIGAL: (…) Yo le comentaba al diputado Huezo que lleva razón la Sala en ese sentido, porque ya en estos momentos es prohibido la pesca en parques nacionales, en el mar, principalmente, la Isla del Coco, y obviamente los canales del Tortuguero, que es parque nacional, pero sí queda abierta la pesca deportiva porque recuerdo que hubo una discusión, yo como miembro de esa comisión ad hoc que analizó la Ley de Pesca, en los refugios de vida silvestre, y recuerdo que el Ministerio de Ambiente y Energía –en palabras del señor Ministro- nos dijo que esta actividad es muy importante para muchos sitios como por ejemplo el refugio de vida silvestre en Barra del Colorado, y está en la Zona Atlántica norte del país, y por eso fue que estas áreas quedaron fuera del artículo que menciona que es prohibido la pesca deportiva en parques nacionales.” (Acta No. 116 de 14 de diciembre del 2004, folios 1901 y 1902).

“DIPUTADO RODRIGO ALBERTO CARAZO ZELEDÓN: (…) Entonces, lo que no es posible de ninguna forma será la realización de pesca deportiva en tres tipos particulares de áreas silvestres protegidas. ¿Cuáles? Las establecidas en el primer párrafo del artículo 9; es decir, los parques nacionales, los monumentos naturales y las reservas biológicas.

En consecuencia, sí será permitida la pesca deportiva de conformidad con los planes de manejo que defina el Ministerio de Ambiente y Energía en otras áreas silvestres protegidas, como lo son los refugios nacionales de vida silvestre y humedales, las reservas forestales y las zonas protectoras.” (Ibíd., folio 1903)(…)”.

 

Asimismo, podemos resaltar que las condiciones de protección absoluta existentes dentro de los Parques Nacionales, y la posibilidad de explotar recursos marinos en otras áreas, permiten encontrar una adaptación positiva, con los criterios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, al estar basada la prohibición de cita sobre intereses sociales amparados en la protección del medio ambiente, es decir, en la vida misma del ser humano. Sobre este aspecto, la Corte Intermaricana de Derechos Humanos, expresó:

“ 73. Las razones de utilidad pública e interés social a que se refiere la Convención comprenden todos aquellos bienes que por el uso a que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática... 74. De manera análoga al interés social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de interés general comprendido en el artículo 30 de la Convención Americana (alcance de las restricciones), al señalar que “[e]l requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del ‘bien común’ (art[ículo] 32.2 [de la Convención]), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad’ (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Considerandos, párr. 1 )”.[2]

 

 Al tenor de lo expuesto, y no habiendo motivo, ni fundamentado alguno para variar el criterio anteriormente vertido por este órgano, se mantiene incólume en cuanto a este aspecto, es decir; sí existen áreas marinas dentro de las cuales es absolutamente factible ejercer faenas de pesca para la subsistencia, por lo que, la prohibición absoluta de realizar acciones de pesca dentro de los Parques Nacionales, no es desproporcional, ni irracional. 

 

Por último, valga resaltar que por mandato de ley, es la Sala Constitucional la única autorizada para dictaminar si la eventual modificación de la ley que pretende esta reforma parcial, es o no inconstitucional. Sin embargo; este órgano consultivo puede emitir un criterio con base en los razonamientos antes expuestos, acerca de que, eventualmente de llegarse a aprobar este proyecto, el mismo podría presentar vicios o roces con el bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente los numerales 7, 33, 50 y 89 de la Constitución Política, en relación con las Convenciones Internacionales expuestas en esta consulta.

 

D.    Cuestiones finales:

E.      

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

 

 

Federico Quesada Soto                                             Arturo Cruz Volio

Procurador Adjunto                                           Asistente de Procurador

 

 

FQS/sac