20 de setiembre de 2011

C-238-2011                                                                                   

Señor

Miguel A. Carabaguiaz Murillo

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER)

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número P.E. 169-2011, de fecha 8 de abril de 2011 –recibido el día 13 de ese mismo mes y año por este despacho-, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX José, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio  GA-189-2009 de fecha 16 de diciembre de 2009, emitido por la Gerencia Administrativa del INCOFER, mediante el cual se reclasificaron y reajustaron algunas clases correspondientes a estratos no profesionales, así como todos los actos que se deriven del mismo, por una supuesta errónea aplicación del STAP Circular 1750-2009, que comunicó el acuerdo Nº 8727 emitido por la Autoridad Presupuestaria, referente a la reestructuración y valoración de las clases de los estratos no profesionales, según resoluciones DG-0234-09 y DG-240-09 de la Dirección General de Servicio Civil.

            Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente que nos cita en su nota, se logra colegir que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que rindamos el dictamen favorable a que alude el numeral 173 de la LGAP. En primer lugar, falta en todas las actuaciones el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue la Presidencia Ejecutiva y no así el Consejo Directivo del INCOFER –como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, el que ordenó el inicio del procedimiento administrativo ordinario anulatorio, delegó en un órgano director su instrucción y remitió a este despacho el asunto; razón por la cual toda la actividad desplegada ha sido ilegítima. Y en segundo término, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes.

De los documentos que conforman el expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1.- Por STAP-CIRCULAR-1750-09, de fecha 6 de octubre de 2009, la Autoridad Presupuestaria pone en conocimiento de la Presidencia Ejecutiva del INCOFER el acuerdo firme Nº 8727 tomado en sesión ordinaria Nº 09-2009, celebrada el 29 de setiembre de 2009, por el que se hace extensiva a las Instituciones dentro del ámbito de la Autoridad Presupuestaria la aplicación de la Resolución Nº DG 234-2009, y en la que se autoriza un reajuste extraordinario a las clases no profesionales, modificando el Manual de Clases del Servicio Civil (Folios de 1 al 12).

2.- Mediante memorando Nº P.E. 659-2009, de fecha 16 de octubre de 2009, la Presidencia Ejecutiva del INCOFER le remite la STAP-CIRCULAR-1750-09 a la Gerencia Administrativa y se le instruye que proceda a su aplicación (se cita a folio 13).

3.- Por oficio G.A. 189-2009, de fecha 16 de diciembre de 2009, la Gerencia Administrativa del INCOFER le informa a la Presidencia Ejecutiva que a efecto de aplicar la STAP-CIRCULAR-1750-09, fue necesario elaborar el informe técnico de ubicación de cada una de las plazas no profesionales, para lo cual se le pidió a todas jefaturas un detalle de las funciones de esos funcionarios.  Y que una vez revisadas dichas funciones, y atendiendo al Manual de Clases del Servicio Civil y las plazas que se crean en la Resolución Nº DG 234-2009, dicho proceso, debido a la reclasificación de plazas, arrojó los correspondientes cambios –y los enuncia- en relación con 26 puestos institucionales; lo cual con lleva un crecimiento mensual absoluto de la planilla institucional. Y señala que se confeccionaron las acciones de personal correspondientes y se informa que el pago de los reajustes salariales se realizaría en la segunda quincena del mes de diciembre del 2009 (Folios del 13 al 15).

4.- Mediante STAP-1329-2010, de fecha 4 de agosto de 2010, la Directora Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria le indica al Gerente General del INCOFER que con respecto a las variantes presentadas en el Nivel de Empleo del primer semestre del 2010, motivadas por la reestructuración y valoración de clases de los estratos no profesionales, según oficio GA 189-2009, se estima que el proceso realizado por el INCOFER no fue conforme con lo indicado en el acuerdo Nº 8727 de la Autoridad Presupuestaria, pues en aquellos casos en que la clasificación de los puestos no estaba actualizada con las funciones que se realizan, se debió implementar la reestructuración y después atender las inconsistencias en materia de clasificación vía reasignaciones individuales de puestos, cumpliendo con los requisitos técnicos y legales vigentes para ello. Y en su lugar el INCOFER lo que hizo fue reasignar los puestos y después los reestructuró, con el agravante que se les dispensaron requisitos para ubicarlos en nuevas clases. Razón por la cual ordena que el Instituto deberá rectificar sus actuaciones procediendo conforme a lo indicado (Folios del 31 al 33).

5.- Por memorando P.E. 464-2010, de fecha 24 de agosto de 2010, la Presidencia Ejecutiva le solicita al Gerente Administrativo del INCOFER un informe sobre las actuaciones de esa Gerencia, en relación con lo indicado por la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP-1329-2010 op. cit. Y pide que se indique el proceso a seguir (Folio 34).

6.- Mediante oficio G.A. 241-2010, de fecha 31 de agosto de 2010, el Gerente Administrativo le informa al Presidente Ejecutivo del INCOFER, entre otras cosas, que lo manifestado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP 1329-2010 no es correcto, pues según consta en el oficio GA-189-2010, de previo a reasignar a los funcionarios, se acató primero lo establecido en el acuerdo Nº 8727 en el tema de la ubicación por reestructuración y posteriormente se procedió a reasignar con la dispensa de requisitos. Y que de acuerdo con las consultas realizadas al respecto en la Dirección General de Servicio Civil, lo que se recomienda es iniciar un procedimiento de nulidad de lo actuado; procedimiento que deberá gestionarse ante el departamento legal institucional (Folios del 35 al 37).

7.- Por memorando P.E. 585-2010, de fecha 12 de octubre de 2010, el Presidente Ejecutivo del INCOFER ordena llevar a cabo procedimiento administrativo ordinario a fin de revertir las acciones de la Gerencia Administrativa en el tema de la reestructuración y valoración de clases de los estratos no profesionales, en el 2009. Y procede a designar como órgano director a los Licdos. Jeremy Soto y Mariano campos L.

8.- Mediante oficio Nº 656-L-2010, de fecha 15 de noviembre de 2010, la Jefatura del departamento Legal le informa a la Gerencia Administrativa que se ha estado recopilando información necesaria para iniciar el procedimiento anulatorio y le pide un alista completa de todos los funcionarios que se podrían ver perjudicados con la eventual declaratoria de nulidad; esto para ser debidamente notificados (Folio 39).

9.- Por oficio Nº G.A. 294-2010, de fecha 30 de noviembre de 2010, la Gerencia Administrativa remite al departamento Legal el listado de 17 funcionarios que podrían verse perjudicados con la eventual declaratoria de nulidad. Entre los cuales se enuncian los siguientes funcionarios: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX (Folio40).

10.- Mediante resolución de las 15:00 hrs. del 1 de marzo de 2011, el órgano director dicta el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio GA-189-2009, de fecha 16 de diciembre de 2009, emitido por la Gerencia Administrativa del INCOFER, por la cual se reclasificaron  y reajustaron algunos puestos no profesionales, motivado en una errónea aplicación del STAP-CIRCULAR-1750-09, de fecha 6 de octubre de 2009, de la Autoridad Presupuestaria. Y se cita a la comparecencia oral y privada a las 09:00 hrs. del 1 de abril de 2011 (Folios del 41 al 44).

11.- A los 17 funcionarios que podrían resultar directamente afectados en virtud del acto final, se les notificó personalmente la apertura del procedimiento administrativo ordinario anulatorio y la citación a la comparecencia oral y privada (Folios del 45 al 62).

12.- Por escrito de fecha 28 de marzo de 2011, el funcionario Morales Guerrero formula incidente de nulidad contra el auto de apertura pues estima, entre otras cosas, que no se había consultado previamente a la Procuraduría General de la República; que dependiendo del grado o tipo de nulidad –relativa-, los actos podrían no ser anulados, sino saneados o convalidados (Folios del 63 al 67).

13.- Por su parte la ANEP, en representación de al menos 14 de los funcionarios aludidos, formula incidente de nulidad contra el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario anulatorio, sustentado especialmente en que no existe dictamen previo de la Procuraduría General de la República (Folios del 68 al 73).

14.- Por escrito de fecha 1 de abril de 2011, el servidor Morales Guerrero aporta como prueba 24 fotocopias debidamente certificadas (Folios del 74 al 98).

15.- Según consta en el acta levantada al efecto, la comparecencia oral y privada se celebró a la hora y fecha señaladas. Pese a estar todas las partes debidamente notificados, sólo se hicieron presentes los funcionarios XXX y su abogado, así como XXX (Folios del 99 al 102).

16.- Por resolución de las 15:00 hrs. del 4 de abril de 2011 el órgano director conoce el incidente de nulidad presentado por el funcionario XXX y resuelve rechazarlo (Folios del 103 al 104).

17.- Mediante oficio P.E. 169-2011, de fecha 8 de abril de 2011, el Presidente Ejecutivo del INCOFER solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio  GA-189-2009 de fecha 16 de diciembre de 2009, emitido por la Gerencia Administrativa del INCOFER, mediante el cual se reclasificaron y reajustaron algunas clases correspondientes a estratos no profesionales, así como todos los actos que se deriven del mismo, por una supuesta errónea aplicación del STAP Circular 1750-2009, que comunicó el acuerdo Nº 8727 emitido por la Autoridad Presupuestaria, referente a la reestructuración y valoración de las clases de los estratos no profesionales, según resoluciones DG-0234-09 y DG-240-09 de la Dirección General de Servicio Civil.

II- Es el Consejo Directivo del INCOFER, y no su Presidente Ejecutivo, el competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno de ese instituto.

Refiriéndose a los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos declaratorios, el artículo 173.2 de la LGAP, en lo que interesa dispone: “(…) Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (…)”. 

            De la lectura del numeral citado y considerando que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la LGAP), en relación con el jerarca administrativo de los entes públicos o Poderes del Estado, sin lugar a dudas, el antes llamado “máximo jerarca” de la institución, hoy denominado  “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, es el competente al efecto.

            Y en el caso específico del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER), es su Consejo Directivo -típico órgano colegial o colegiado integrado por siete miembros propietarios- al que la ley le otorga la “administración o dirección superior del instituto” (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 7001 de 19 de setiembre de 1985 y sus reformas).

            Por consiguiente, de conformidad con la normativa legal vigente, somos del criterio de que el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, es su Consejo Directivo y no su Presidente Ejecutivo.

III.- Vicios sustanciales por incompetencia del órgano que ordenó la apertura del procedimiento administrativo, delegó su instrucción y designó al órgano director.

Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades (pronunciamientos C-189-2004 de 10 de junio de 2004 y C-071-2005 de 17 de febrero de 2005), el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso.

Y según se explicó en el acápite anterior, el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, es su Consejo Directivo y no su Presidente Ejecutivo.

Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.

Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Consejo Directivo del INCOFER, sino su Presidente Ejecutivo, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la delegación y designación del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio  GA-189-2009 de fecha 16 de diciembre de 2009, emitido por la Gerencia Administrativa del INCOFER, mediante el cual se reclasificaron y reajustaron algunas clases correspondientes a estratos no profesionales, les falta aquél elemento subjetivo esencial; esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem); toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

Y si bien la patología jurídica  acusada es suficiente para obligarnos, sin más opción, a devolver el asunto sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173, debemos advertir que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

IV.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado en muchos casos que es aconsejable que se analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

Es así que, con base en los antecedentes de cada caso, la Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

V.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Ahora bien, en lo que respecta al presente caso, debemos admitir que ciertamente durante el transcurso de cualquier relación de empleo, puede ocurrir que en aras de mejorar el servicio público, se produzcan modificaciones en las tareas y responsabilidades que le han sido atribuidas al servido y que en algunos casos esto conlleve una mejora económica en lo salarial. Las vías formales por las cuales pueden darse los cambios señalados pueden ser varias. En lo que interesa a este caso, dichos cambios se operaron en razón de una ubicación por reestructuración de puestos autorizada por la Autoridad Presupuestaria –AP- (acuerdo Nº 8727).

Según se infiere del propio acuerdo  Nº 8727 de la AP, las oficinas de Recursos Humanos debieron considerar que las ubicaciones por reestructuración de los puestos no profesionales se debían conferir bajo el supuesto de que los mismos ostentaban la clasificación actualizada acorde con las funciones, según lo dispone el ordinal 109 del Reglamento al estatuto de Servicio Civil. Y que de no darse esa situación, los servidores afectados o las respectivas jefaturas debían de gestionar ante la Oficina de Recursos Humanos el estudio de reasignación correspondiente.

En dicho contexto, la AP interpreta que en aquellos casos en que la clasificación de los puestos no estaba actualizada con las funciones que realizan, se debía implementar la reestructuración y después atender las inconsistencias en materia de clasificación vía reasignaciones individuales de puestos, cumpliendo para ello los requisitos técnicos y legales vigentes al efecto. Y que en el caso del proceso realizado por el INCOFER, se nota que no se procedió conforme a lo indicado, pues primero se reasignaron los puestos y después se reestructuraron, con el agravante que se les dispensó de requisitos para ubicarlos en las nuevas clases (STAP-1329-2010, de fecha 4 de agosto de 2010).

Por su parte la Gerencia Administrativa del INCOFER sostiene que lo manifestado en el STAP-1329-2010 op. cit., no es correcto, pues según consta en el Oficio GA-189-2010, de previo a reasignar a los funcionarios, se acató primero lo establecido en el Acuerdo Nº 8727 de la AP, en cuanto al tema de la ubicación por reestructuración y posteriormente se procedió a reasignar, dispensando de requisitos (Oficio G.A. 241-2010, de fecha 31 de agosto de 2010)

Todo ello, lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa. 

Ciertamente, no estimamos que los vicios acusados por la Autoridad Presupuestaria sean de tal magnitud que dé motivos para afirmar la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa reglamentaria de comentario. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de la normativa reglamentaria, como de las interpretaciones que de ella ha efectuado la propia Autoridad Presupuestaria y  la Dirección General de Servicio Civil, por medio de circulares; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica; situación que dependiendo del grado de nulidad –si fuera absoluta, por ejemplo, pero no evidente y manifiesta- podría remitir inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que es mejor requerir el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo, como garantía para el propio administrado que se vería eventualmente afectado con aquella declaratoria de nulidad.

Debe entonces la Administración determinar previamente cuál es la infracción, disconformidad o inadecuación con el ordenamiento jurídico que contiene aquel acto administrativo y el tipo de nulidad –relativa o absoluta- que dicha invalidez, por su gravedad, conlleva. Esto a fin de establecer la posibilidad o no de mantener la vigencia del acto, suprimiendo o corriendo el vicio o los vicios que lo afectan, según lo prescribe la propia LGAP (art.s 187 y ss).

Si luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, por la gravedad del vicio (nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta), la Administración mantiene  su voluntad de revertir aquél acto de reubicación por reestructuración aplicado a los puestos no profesionales del INCOFER, podría entonces optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Consejo Directivo, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión ha sido iniciada por un órgano incompetente y porque no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Consejo Directivo, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 105 folios.

M.Sc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv