11 de octubre de 2011

C-249-2011

Señora

Emma Zúñiga Valverde

Secretaria Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número 8416-10-10, de fecha 25 de enero de 2010, por medio del cual, conforme a lo acordado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en el artículo 10 de la sesión N.° 8416, celebrada el 21 de enero de 2010, nos solicita emitir criterio sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad en el puesto Nº 14115 de Auxiliar de Enfermería de la Clínica Dr. Ricardo Moreno Cañas, efectuado a favor de la funcionaria XXX, portadora de la cédula de identidad XXX; materializado en la acción de personal Nº 0697540 D, con rige a partir del 1º de febrero de 2009; todo esto conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP). Y se adjunta el expediente administrativo No. 117-09, conformado  por un total de 163 folios debidamente numerados, que pareciera ser el original. 

Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente remitido al efecto se logra colegir que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes.

De los documentos que conforman el expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:

1) Mediante acción de personal N°0120721, con rige a partir del 1 de febrero de 2009, se trasladó “en propiedad” a la funcionaria XXX, portadora de la cédula de identidad XXX, de su puesto en propiedad N°14115, de la Clínica Ricardo Moreno Cañas, al puesto Nº 39828 del Hospital San Rafael de Alajuela. Ambas plazas corresponden al puesto de Auxiliar de Enfermería (Folios 17 y 38).

2) Por oficio ENF-CMC-212-2009 del 15 de enero de 2009, la Dirección de Enfermería de la Clínica Ricardo Moreno Cañas, solicita a la Dirección de esa clínica la descongelación del puesto vacante N°14115, que ocupaba la funcionaria XXX (Folio 21); lo cual se autorizó en oficio DM-CMC.0021-2008, del 16 de enero de 2009 (Folios 18 y 19).

3) Mediante Acción de Personal N°0697540 D, con rige a partir del 1° de febrero de 2009, se nombra “en propiedad” en el puesto N°14115 de la Clínica Dr. Ricardo Moreno Cañas, a la funcionaria XXX portadora de la cédula de identidad XXX (Folio 20); quien  fue seleccionada del registro de elegibles (Folio 14 y 16) y ante dicho nombramiento, suscribe el contrato de trabajo respectivo (Folio 22)

 4) Según se infiere de la convergencia de varios hechos aludidos tanto en documentos (visibles a folios 2, 29, 32, 39, 82, 141, 150 y 151), como en declaraciones de funcionarios involucrados (folios 130, 132 y 135), en la segunda catorcena del mes de febrero de 2009, cuando a la funcionaria XXX se le atrasó, por alguna razón desconocida, su salario en el Hospital de Alajuela (puesto Nº 39828), la revisión de la planilla institucional de la Clínica Moreno Cañas reportó entonces a las dos funcionarias como nombradas en el mismo código presupuestario de puesto N°14115.

5) Fue entonces por una llamada telefónica realizada a la Directora a.i. de Enfermería de la Clínica Moreno Cañas, que el Área de Gestión de Recursos Humanos de esa misma clínica se enteró que de acuerdo a nota DE-0178, de fecha 23 de marzo de 2009, la Dirección de Enfermería del Hospital San Rafael de Alajuela le comunicó a su homóloga de la Clínica Moreno Cañas que la señora XXX, Auxiliar de Enfermería, no había sido nombrada en propiedad en ese Hospital, pues la acción de personal número 0120721 se dejó sin efecto. Pero en su lugar se le siguió nombrando de forma interina (Folios 2, de 24 al 37, 96 y 110).

6) Por oficio R.S.-1516-2009, de fecha 28 de abril de 2009, la Jefatura del Sub Área Remuneración Salarial de la Dirección Administración y Gestión de Personal de la Caja Costarricense de Seguro Social, le informa a la Jefatura del Área de Salud Moreno Cañas que “en revisión de planilla de la segunda (sic) de marzo de 2009, se detectó que en la plaza número 14115, puesto (Auxiliar de Enfermería) se encuentran nombradas en propiedad las personas que se detallan a continuación: la señora XXX de la Cruz, cédula XXX, registra propiedad a partir el (sic) 07-01-2006 y la señora XXX, cédula XXX incluida desde el 01-02-2009. Lo anterior para efectos que se realice el análisis correspondiente, se ordenen los nombramientos e informe a esta Sub-área” (Folio 39).

7) Mediante oficio RRHHMC-0188-2009, de fecha 13 de mayo de 2009, la Jefatura de Gestión de Recursos Humanos de la Clínica Ricardo Moreno Cañas concluye que la duplicidad de nombramientos en la misma plaza se produjo “por falta de comunicación de las instancias encargadas de la gestión de este trámite” y sugiere suprimir el derecho subjetivo otorgado a la funcionaria XXX (Folios del 49 al 51).

8) En sesión número 8354, del 4 de junio de 2009, artículo 6, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social conoce el oficio DM-CMC-4022-2009 del 26 de mayo de 2009, suscrito por el Director Médico de la Clínica Ricardo Moreno Cañas, que contiene un informe de lo sucedido así como una solicitud de apertura de procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo por el que se nombró en propiedad a la señora XXX, en la plaza 14115. Y acordó solicitar el criterio de la Dirección Jurídica al respecto (Folio 10).

9) Mediante oficio DJ-5039-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, la Dirección Jurídica rinde su informe del caso de la funcionaria XXX y recomienda que se instruya un procedimiento administrativo a efectos de determinar si se da una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que generó el nombramiento en propiedad de la citada funcionaria en la plaza 14115 (Folios del 10 al 13)

10) En sesión Nº 8374, celebrada el 20 de agosto de 2009, artículo 13, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, conoce el citado informe contenido oficio DJ-5039-2009 y acuerda solicitar al CIPA (Centro para la Instrucción del Procedimiento Administrativo) que realice el respectivo procedimiento administrativo a efectos de determinar si se da una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que generó el nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX en la plaza 14115. Y se remite el acuerdo por oficio Nº 8374-13-09 de 21 de agosto del mismo año (Folios del 1 al 9).

11) Mediante oficio CIPA 1957-09, de fecha 25 de agosto de 2009, se integra el órgano director colegiado para tramitar el procedimiento anulatorio ordenado (Folio 52).

12) Por resolución de las 9 horas del 14 de setiembre de 2009, el órgano director inicia con el traslado de cargos el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad de la señora XXX en la plaza 14115. Y convoca a audiencia oral y privada a las 08:30 hrs. del día 30 de noviembre de 2009 (Folios del 53 al 70).

13) La funcionaria XXX fue personalmente notificada a las 10:00 del 16 de setiembre de 2009 (Folio 71).

14) A solicitud de la apoderada administrativa de la señora XXX, se señala nueva fecha para la audiencia oral y privada para las 08:30 hrs. del 11 de diciembre de 2009 (Folios 116 al 118).

15) Según consta en el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebró a la hora en la fecha previstas y a ella compareció la funcionaria XXX en compañía de su abogada (Folios del 128 al 137).

16) Por resolución de las 11:00 hrs. del 14 de enero de 2010, el órgano director rinde su informe final y recomienda que, por cumplirse en este caso con los presupuestos legales, se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad en la plaza 14115, materializado en la acción de personal Nº 0697540 D, realizado a favor de la funcionaria XXX (Folios del 138 al 161).

17) Mediante oficio 8416-10-10 de 25 de enero de 2010, la señora Emma Zúniga Valverde, Secretaria de Junta Directiva, comunica a la Procuraduría General de la República el artículo 10 de la sesión 8416 de la Junta Directiva de la C.C.S.S. en el que se resolvió solicitar el dictamen necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

II.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad o importancia tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado en muchos casos que es aconsejable que se analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

Es así que, con base en los antecedentes de cada caso, la Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Comencemos por indicar que, de la convergencia de varios hechos indicadores contenidos en documentos (visibles a folios 2, 29, 32, 39, 82, 141, 150 y 151) y distintas declaraciones que forman parte del expediente administrativo (folios 130, 132 y 135) se logra inferir, de manera correcta, como circunstancia jurídicamente relevante, que no es cierta la afirmación de que la plaza 14115 de la Clínica Moreno Cañas haya sido “gemeleada” o “duplicada” y esté, por ende, siendo ocupada al mismo tiempo por dos personas. Véase que su titular, la funcionaria XXX, ha continuado nombrada de forma “interina” - ya no en propiedad, pues su nombramiento en dicha condición se dejó sin efecto y se operó oficiosamente con respecto a él una conversión de acto en los términos del ordinal 189 de la LGAP - en otra plaza del Hospital de San Rafael de Alajuela, y por tanto, la otra funcionaria XXX es quien materialmente ha venido ocupando aquel puesto. Esto es así, porque incluso la irregularidad acusada fue evidenciada –según autoridades directamente involucradas en los trámites respectivos- en la segunda catorcena del mes de febrero de 2009, cuando a la funcionaria XXX se le atrasó, por alguna razón desconocida, su salario en Alajuela (puesto Nº 39828) y entonces en la planilla institucional de la Clínica Moreno Cañas aparecieron ambas funcionarias nombradas en el mismo código.

  Así que en contexto explicado anteriormente, no estimamos que los vicios acusados por la administración sean de tal magnitud –por su gravedad o importancia- que dé motivos suficientes para afirmar la existencia en este caso de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

A lo sumo, lo que existe tanto en el contenido, como en el motivo del  acto es una imperfección (infracción insustancial), que no impide la realización del fin (art. 167 de la LGAP), la nulidad acusada bien podría ser catalogada de relativa y debiera entonces estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto (art. 168 Ibídem).

IV.- El principio de conservación del acto (art. 168 de la LGAP).

En el derecho administrativo toda irregularidad que presente un acto o negocio, y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación.

La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares

Es oportuno recordar que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo. (arts. 128, 171 y 176 LGAP), el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo (arts. 169 y 146.3 Ibídem)-; ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos los derechos e intereses de los particulares.

Así, la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos.

Efectivamente, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto (art. 168 de la LGAP). Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como  los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección (Dictamen C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006).

El principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez. Interesa indicar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas.

Entre aquellas técnicas de conservación de la conducta administrativa, en las que no puede hablarse propiamente de un saneamiento pero sí de una modificación o transformación del acto viciado en un acto nuevo y distinto que aprovecha elementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el nuevo, eliminando así las inválidas, reviste importancia para el asunto de marras la denominada “conversión” de pleno derecho de actos nulos (nulidad absoluta) y anulables (nulidad relativa) –art. 189 LGAP[1]-, siempre que aquellos contengan elementos válidos constitutivos (formales y materiales) de otros distintos, podrían producir los efectos de éstos últimos, si esa es la voluntad administrativa al respecto. Esto es así, porque la conversión aparece mediante el cambio de una figura o calificación jurídica por otra, conservando los mismos elementos de hecho.

Así entendida la conversión se presenta entonces como una transformación o sustitución parcial, en la cual se toman los elementos o aspectos del primer acto que en su forma original resultaban inválidos y los incorpora a un acto distinto (calificación nueva), en cuyo contexto adquieren validez. El ejemplo por antonomasia que utiliza la doctrina generalizada es el de un acto ilegítimo de designación o nombramiento de un funcionario regular o en propiedad (con estabilidad) sin concurso de oposición, el cual puede convertirse en una designación o nombramiento interino válido; esto como un modo de ofrecerle al administrado obtener parte de los beneficios que el acto viciado le otorgaba, en aquello que no estaba en contra del ordenamiento.

A efecto de ilustrar mejor la figura de la conversión, a como fue ideada en nuestro medio, cabe citar el Acta 103 del expediente legislativo A23E5452 en cuanto a la discusión del artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública; al respecto, mencionó el licenciado Ortiz Ortiz:

“(…) supóngase que se nombre indebidamente a un funcionario en el Servicio Civil sin observar los trámites que el servicio contempla, la doctrina llama “conversión” el fenómeno consistente en que la Administración que realizó ese acto, incluso absolutamente nulo, por total prescindencia del trámite de selección del Servicio Civil, pueda convertir el nombramiento de un titular absolutamente nulo, en el nombramiento de un interino, porque para un interinato no hay necesidad de hacer concurso ni selección, entonces siempre que el acto absolutamente nulo presente todos los elementos formales y materiales de otro que no requiere los elementos del acto que se quería realizar, se puede convertir este último en el primero, en el caso del titular con el procedimiento de selección, en el nombramiento de un interino que no requiere procedimiento de selección, siempre y cuando se declare que el nombramiento absolutamente nulo de un titular se convierte en el nombramiento de ese mismo señor como empleado interino, ¿por qué?, porque no hay ninguna relación de ley en que se haga.” (Citada por QUIRÓS CORONADO, Roberto. “Ley General de la Admnistración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional”. Editorial Aselex S.A., San José , Costa Rica, 1996, pág. 286 y 287).

Dicha conversión puede realizarla el mismo órgano que dictó el acto originario afectado por algún grado de invalidez o bien sus autoridades superiores jerárquicas y nada impide que, bajo el amplio esquema de pretensiones del Código Procesal Administrativo, pueda disponerla incluso la autoridad judicial a petición del propio interesado (modificación o sustitución judicial del acto administrativo –art. 42.2 inciso c-).

Interesa advertir que los efectos de la conversión son constitutivos, es decir, a futuro (ex nunc). Esto es así, porque a través de la conversión lo que aparece es un nuevo acto regular, distinto y diferente del acto anterior inválido que en sí mismo desaparece. Justamente, por tener lugar la aparición de un nuevo acto, que no es continuación ni reflejo del precedente, sus efectos no pueden ser sino para el futuro, ex-nunc (Dictamen C-038-99 de 15 de febrero de 1999).

Al respecto la doctrina afirma que "Es natural que, dando lugar la conversión a un nuevo acto, distinto del originario, sus efectos sólo serán constitutivos, es decir, que comenzarán a producirse desde la fecha en que se ha perfeccionado el acto de conversión. Éste sólo rige para el futuro, ex nunc." (ESCOLA, Héctor J. "Tratado General de Procedimiento Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, pag. 120. El destacado no es del original).

Queda claro de lo dicho hasta aquí, que el principio de la conversión no tiene por objeto  anular o extinguir un acto, sino modificarlo para evitar que se lo declare nulo o anulable, pues en definitiva el “principio de economía procesal” -según el cual la actuación de la Administración debe desarrollarse con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia- es uno de los fundamentos de la conversión.

V.- Recomendaciones para el caso concreto.

Por lo expuesto consideramos que la Administración consultante deberá  valorar adecuadamente si opta o no por la consecuencia más favorable a la conservación del acto administrativo cuya anulación se pretende (art. 167 y 168 de la LGAP) y ordena o no su conversión en un acto nuevo y distinto que aproveche los elementos o partes válidas del primer acto y las incorpore al nuevo, eliminando así las inválidas (art. 189 Ibídem). Tal y como se hizo en el caso de la funcionaria XXX, portadora de la cédula de identidad XXX, en el puesto Nº 39828 del Hospital San Rafael de Alajuela.

Si luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, por la gravedad del vicio (nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, por ejemplo), la Administración mantiene  su voluntad de revertir aquél acto de nombramiento en propiedad a favor de la funcionaria XXX, podría entonces optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Junta Directiva, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

VI.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.

Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010, entre otros). 

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, porque en este caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

La Administración consultante deberá  valorar adecuadamente si opta o no por la consecuencia más favorable a la conservación del acto cuya anulación se pretende (art. 167 y 168 de la LGAP) y ordena o no su conversión en un acto nuevo y distinto (art. 189 Ibídem). Tal y como se hizo en el caso de la funcionaria XXX, portadora de la cédula de identidad XXX, en el puesto Nº 39828 del Hospital San Rafael de Alajuela.

En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Junta Directiva, en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior al 1º de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 163 folios.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv