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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 261
 
  Dictamen : 261 del 24/10/2011   

07 de octubre del 2011

24 de octubre del 2011


C-261-2011


 


Licenciado


Rafael Abarca Gómez MBA.


Auditor Interno


Instituto Costarricense de Pesca y Agricultura


 


Estimado señor:


 


            Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AI-078-05-2011, de 30 de mayo del 2011, a través del cual consulta a esta Procuraduría, lo siguiente:


 


“1.-  Si el horario establecido es el citado en el artículo 26, a partir de qué horas iniciaría a percibir horas extras los funcionarios que laboran los sábados.


2.- Según criterio legal interno las horas extras deben cancelarse los días sábados a 0.5 medio tiempo durante las horas comprendidas de 8:00 am a 4.00 p.m., después de ese horario a 1.5 tiempo y medio, cuál sería el criterio de esa procuraduría en relación con esta afirmación.


3.- Se debería cancelar doble los domingos en caso de laborar.


4.- En caso de haberse cancelado incorrectamente las horas extras, de acuerdo con el criterio legal institucional, está la administración obligada a recuperar los dineros pagados.


5.- Es procedente la orden emitida por la Presidencia Ejecutiva en cuanto al pago de horas extras, basado en un criterio de la Procuraduría que es emitido para una Municipalidad como es el criterio C-49-2010-03-2010, y la interpretación que este realiza.


 


Además, nos es de interés conocer su criterio respecto a:


 


6.- Son los criterios emitidos por la Asesoría Legal del INCOPESCA vinculantes para la institución?, de acuerdo con los artículos 302 y 303 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales nos permitimos transcribir seguidamente:


Artículo 302.1. Los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la Administración serán encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo de que se trate, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Título Segundo de este libro.”


Artículo 303.- Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.


 


7.- A cuáles salvedades se refiere el artículo 303 antes transcrito?


 


Así mismo en el dictamen número C-49-2010 del 23/03/2010 emitido por ese ente, se indica que (sic) la Municipalidad de Pérez Zeledón criterio relacionado con el pago de horas extras, no obstante nos gustaría conocer si dicho criterio podría ser vinculante al INCOPESCA.


Lo anterior en razón que ha existido contradicciones entre los criterios emitidos por la asesoría legal y la administración en cuanto a su aplicación.”  


 


I.-  CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LA CONSULTA PLANTEADA:


 


Si bien de conformidad con la reforma del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los auditores internos pueden consultar a este Órgano superior técnico jurídico de la Administración Pública acerca de cuestiones jurídicas y de carácter general, ciertamente debe entenderse que los asuntos deben circunscribirse a la actividad competencial y atribuciones propias que ostenta la auditoría interna de la entidad pública correspondiente, a fin de ejercer una efectiva y eficiente función pública. En tal sentido, dicha norma establece:


 


“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:


“Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


    (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno”


Sin embargo, puede observarse de los antecedentes de la consulta  que ésta se origina a partir de un informe en particular que la Auditoría presentó a la Junta Directiva de Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, según Oficio AI-004-04-2011 de fecha 28 de abril del 2011, relacionado “con el pago de horas extras de los funcionarios del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, dentro del estudio se determinó en uno de sus hallazgos que la administración aparentemente había venido cancelando las horas extras de una forma irregular, de acuerdo con el criterio vertido por la asesoría Legal Interna, el cual se adjunta copia.”  No obstante ello, indica, que “la Presidencia Ejecutiva emite el oficio PEP-349-05-2011 de 27 de mayo del 2011, en el cual da órdenes explícitas, de proceder con el pago de las horas extras, indicando entre otras cosas que la consulta de la Procuraduría General de la República sería para reiterar criterios y dictámenes que ya existen en la administración pública, que resultan de igualmente aplicables a esa institución, basado lo anterior en el criterio del Ministerio de Trabajo DAJ-AE-19-11 y criterio de esa Procuraduría C-49-2010 de 23 /03/2010…”


 


En virtud de lo anterior,  se observa que las dudas planteadas se contraen en la discrepancia que existe entre lo mencionado en el informe que  esa Auditoría ha presentado a la Presidencia Ejecutiva de ese lugar, y el supuesto pago irregular que la jerarquía autoriza por concepto de horas extras. Circunstancia que, como se denota, y en virtud de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General  de la República, -No. 6815 de 27 de setiembre de 1982-, impide a este Órgano Consultivo verter su criterio, ya que, evidentemente, esa situación incumbe resolver a la administración activa.  En todo caso, está demás señalar que, para este tipo de hipótesis se prevén  en  los artículos 35, 36, 37 y 38 de la Ley General de Control Interno[1], ciertos trámites de rigor,  para la solución correspondiente. Así, a la letra dichas disposiciones prescriben:


 


Artículo 35.—Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia.


Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.


La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la Contraloría General de la República.


Artículo 36.—Informes dirigidos a los titulares subordinados. Cuando los informes de auditoría contengan recomendaciones dirigidas a los titulares subordinados, se procederá de la siguiente manera:


a) El titular subordinado, en un plazo improrrogable de diez días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, ordenará la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de ellas, en el transcurso de dicho plazo elevará el informe de auditoría al jerarca, con copia a la auditoría interna, expondrá por escrito las razones por las cuales objeta las recomendaciones del informe y propondrá soluciones alternas para los hallazgos detectados.


b) Con vista de lo anterior, el jerarca deberá resolver, en el plazo de veinte días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la documentación remitida por el titular subordinado; además, deberá ordenar la implantación de recomendaciones de la auditoría interna, las soluciones alternas propuestas por el titular subordinado o las de su propia iniciativa, debidamente fundamentadas. Dentro de los primeros diez días de ese lapso, el auditor interno podrá apersonarse, de oficio, ante el jerarca, para pronunciarse sobre las objeciones o soluciones alternas propuestas. Las soluciones que el jerarca ordene implantar y que sean distintas de las propuestas por la auditoría interna, estarán sujetas, en lo conducente, a lo dispuesto en los artículos siguientes.


c) El acto en firme será dado a conocer a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente, para el trámite que proceda.


Artículo 37.—Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente.


Artículo 38.—Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República. Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca se allane a las razones de inconformidad indicadas.


La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994.


La citada normativa es puntual en cuanto a los procedimientos o trámites legales que se deben seguir en tratándose  de contraposiciones surgidas entre algún informe emitido por la auditoría interna y lo determinado al respecto por la jerarquía o funcionario de la entidad pública correspondiente. Por lo que,  en el eventual caso de persistir la diferencia de criterios, se debe recurrir a la Contraloría General de la República, a fin de que este órgano contralor resuelva el conflicto en última instancia a solicitud del jerarca institucional, de la auditoría interna o de ambos durante el plazo allí establecido, una vez completo el expediente del caso.


 


No obstante lo expuesto, y en vista que sobre el pago de la jornada extraordinaria en días de descanso obligatorio en la Administración Pública existe abundante jurisprudencia de esta Procuraduría, se procederá al menos  reiterar lo ya dicho, no sin antes hacer referencia acerca del carácter jurídico de nuestros dictámenes y pronunciamientos.    


 


II.- CARÁCTER JURÍDICO DE LOS CRITERIOS VERTIDOS POR UNA ASESORÍA LEGAL DE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,  Y DE ESTA PROCURADURÍA:


 


En relación con el carácter jurídico de los criterios vertidos por una asesoría legal de una institución pública, así como los que emite la Procuraduría General de la República como órgano superior técnico de la Administración Pública, ha sido de amplio análisis en reiteradas y diversas ocasiones.


 


En primer lugar, y de manera general, cabe apuntar que los criterios emitidos por la asesoría legal de una determinada institución pública, resultan ser de gran importancia, los cuales sirven en general de soporte jurídico al momento que la administración activa deba decidir o ejecutar aspectos de su ámbito competencial. Así, mediante el Dictamen No. C- 364 de 19 de noviembre de 2003[2], se indicó, en lo conducente:


En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:


"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la  realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico."


[5]


Normalmente, la actividad de los órganos consultivos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos[6], y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente.”


Asimismo, se continúa indicando en el dictamen de cita,  que la labor asesora que tienen a cargo los órganos administrativos correspondientes,  constituye  una actividad meramente preparatoria de  de la administración pública, facilitando de esa manera, elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio e ejecutivo que deba emitir ya sea  a lo interno o externo de la institución;   y subraya:


 “…Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:


"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..."


(MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94)”.


 


En esa línea de pensamiento y al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública,[3] es claro que los criterios vertidos por un órgano asesor  legal de la Administración Activa, son importantes para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario.  Al respecto, resulta pertinente transcribir lo que este Despacho ha referido ampliamente en relación con la citada normativa:


“Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se ha referido en anteriores oportunidades, resultando de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009, el cual procederemos a citar por cuanto resuelve el tema planteado en esta oportunidad. Señala dicho pronunciamiento en lo conducente:


 


“La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría. Así, hemos indicado que:


"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.


Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).


En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar."


(Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).


Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)


Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.


La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.


De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.


La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.


La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “ ( C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)


 


Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.


Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:


“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.


 


(…)


A partir de los criterios transcritos, es claro que únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública. (La negrita no forma parte del original)


 


Del criterio anterior se desprende que por disposición del artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública, la regla es que cualquier dictamen que emita un departamento técnico de una dependencia administrativa, no resulta vinculante salvo que la ley en forma expresa le otorgue esa condición.


 


En el caso de la materia municipal, no existe en la ley norma alguna que disponga que los criterios técnicos de un determinado departamento tengan carácter vinculante, por lo que les aplica lo dispuesto en el artículo 303 ya comentado. Esto justifica que el órgano decisor pueda apartarse de la recomendación técnica emitida.


 


Ahora bien, aun cuando los criterios técnicos no resultan vinculantes, existe un requisito indispensable dispuesto en la ley, para efectos de que el órgano decisor se aparte de ellos sin incurrir en responsabilidad. Dicho requerimiento se encuentra regulado en el artículo 136 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:


(…)


De la norma anterior, se desprende que el requisito sine qua non para apartarse del criterio técnico de un órgano consultivo, es que el acto que así lo disponga se encuentre debidamente motivado, lo cual implica que debe contener al menos en forma sucinta, la referencia a hechos y fundamentos de derecho para apartarse de la decisión, y de esta forma permitir al administrado la posibilidad de conocer e impugnar la decisión.


 


Precisamente la fundamentación del acto constituye un requisito de validez para que el superior o el órgano decisor, pueda apartarse de un dictamen técnico emitido por un departamento administrativo, por cuanto deben quedar consignados los motivos por los cuales se separa de un criterio especializado.


 


Consecuentemente, por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o por mejor criterio técnico, el Concejo Municipal podría apartarse de un dictamen emitido por un departamento de la municipalidad, pero debe dar sustento o explicación de la actuación pública, en virtud de los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad.


 


Cualquier informe técnico, financiero o legal que se realice a lo interno de la municipalidad, no sujeta a quienes al final de cuentas tienen el imperativo y la responsabilidad legal de decidir, tal como ocurre con el Concejo Municipal. Lo anterior, por cuanto esos informes son meros actos preparatorios que pueden o no, sustentar esa decisión final.


 


En suma, el hecho de apartarse de un criterio técnico es posible dentro del ámbito municipal, siempre que el jerarca u órgano decisor publicite las razones técnicas, legales o de conveniencia para actuar en un sentido contrario a lo que se le recomienda, sin perjuicio de que la legalidad de dicho acto sea revisada en la vía contenciosa administrativa.


 


Consecuentemente, el Concejo Municipal puede apartarse mediante resolución motivada, de un criterio técnico emitido por un departamento municipal, pero si esa decisión va en contra de la ley o de principios constitucionales superiores, los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad.


(…)”


 (Dictamen C-141-2011, de 27 de junio del 2011)


La extensa cita jurisprudencial resulta útil a fin de que esa institución pueda observar en términos generales, la naturaleza e importancia que tienen los dictámenes o criterios de la Asesoría Legal al momento en que el órgano administrativo competente tome las decisiones en interés institucional y en consecuencia de la  colectividad, aunque puede apartarse de ellos de manera motivada, tal y como se subraya en dicho dictamen.


 


-Por el contrario, los dictámenes vertidos por esta Procuraduría a los diferentes repartos administrativos que consultan sobre cuestiones jurídicas y abstractas, son vinculantes, al tenor de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982.  Así, en el mencionado Dictamen No. C-364-2003,  en lo que interesa, señala :


             “(…)


De la vinculación o no a la Administración de los criterios que emita la Procuraduría


La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y no será vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.


El artículo 2 de Ley Orgánica de la Procuraduría, estatuye, en lo que interesa, que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública"[14].


De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes; pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.


El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:


"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."


A partir de esta sentencia, se comienza a interpretar que la vinculatoriedad de los dictámenes es sólo para el órgano o entidad consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa[15], con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan[16].


Asimismo, se ha distinguido entre los dictámenes y los pronunciamientos. A partir de que el artículo 6º de su Ley Orgánica prevé la posibilidad de separarse de los dictámenes y no así de los pronunciamientos, se ha interpretado que únicamente los primeros son vinculantes[17]. Ello permite brindar asesoría, pero sin el efecto vinculante, en situaciones en las cuales no es posible emitir un criterio otorgándole ese carácter, los que serán considerados como pronunciamientos –aunque se les ha denominado opiniones jurídicas–. Tendrán tal naturaleza –en términos generales – los criterios que se encuentren en los siguientes supuestos:


· Casos concretos. También en la jurisprudencia de la Procuraduría se ha considerado que está imposibilitada de emitir su opinión en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración[18]. De lo contrario, se estaría suplantando a la Administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:


"...es lo cierto que tal situación se enmarca dentro de un caso concreto y puntual, por lo cual, es preciso indicar, que ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, el establecer que las consultas deben versar sobre asuntos de carácter general, sin que se entre a resolver casos concretos. Lo anterior en virtud de que, si no se observa dicha restricción, el eventual dictamen que se emitiere tendría carácter vinculante por expresa definición legal – articulo 2° de nuestra Ley Orgánica –, razón por la cual asumiríamos, indirectamente, el ejercicio de competencias activas que riñen con nuestra naturaleza jurídica de órgano consultivo."


[19]


Debe precisarse que cuando el Órgano Asesor, excepcionalmente, resuelve un asunto concreto, éste no puede tener la característica de la vinculatoriedad, porque, según ya se indicó, estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa.


Ahora bien, cuando el consultante lo plantea como un asunto concreto, pero se resuelve de manera genérica, sin entrar a analizar las particularidades del asunto pendiente, sí podría tratarse de un dictamen y no de un pronunciamiento, porque no se sustituye a la Administración, sino que se realiza la labor propia que le corresponde[20].


(…)”


 


En síntesis, y de conformidad  con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ciertamente los dictámenes que esta Procuraduría emita sobre consultas de carácter general y abstracto,  resulta vinculante para la administración que consulta; siendo que para las demás constituye jurisprudencia administrativa.  A la vez se enfatiza que en los casos concretos que excepcionalmente esta Procuraduría pueda emitir su criterio, no poseen carácter vinculante para la institución consultante; aunque también debe acotarse que en el eventual caso de consultarse algún asunto de naturaleza particular, y este Órgano Consultor resuelve de manera general, naturalmente lo allí dictaminado se constituye en vinculante para la administración que consulta.


 


Asimismo, hay que precisar que en el ejercicio de la función consultiva derivada del ejercicio de la competencia que le otorgan los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, los dictámenes serán vinculantes aunque resuelvan un caso concreto.


 


III- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:


 


-Es preciso tener en consideración para  la respuesta de la primera parte de su consulta, el concepto jurídico de la jornada extraordinaria de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico.


 


En efecto, la jornada extraordinaria de trabajo tiene su sustento a partir del artículo 58 constitucional, en virtud del cual se define como aquella que se realiza de manera excepcional fuera de la jornada ordinaria de trabajo.  Así, dicha disposición establece:


“ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”


Es pertinente observar en primer lugar,  que la limitación a la jornada de trabajo constituye uno de los mayores logros en el Derecho de Trabajo, a fin dignificar al trabajador en su condición humana. De ahí que la idea de tutelar tanto en el ordenamiento internacional como el nacional  el límite de la jornada ordinaria de trabajo en sus diversos turnos, es tratar de no disponer de las fuerzas de sus colaboradores más allá de lo permitido como jornada ordinaria.  Se deja observar del texto legal transcrito que por principio la limitación a la jornada ordinaria no podrá exceder de ocho horas en el día ni de seis horas durante la noche. Esa limitación refleja el interés del constituyente en evitar las jornadas  extenuantes que ponen en franco peligro no sólo la salud física y mental del trabajador, sino aún, su vida familiar y social, siendo como lo es, que la vida en familia y en sociedad, son el entorno imprescindible para el desarrollo humano. Sin embargo, la misma norma mayor dispuso para el legislador la fijación de ciertas labores en las cuales, esa limitación no es que deja de existir, sino que se amplía a doce horas diarias. En esa medida, se desarrollan en los artículos 136, 138,139 y 140, lo siguientes supuestos:


 


“ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.


Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.


Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.


(Así reformado por artículo 4° de la Ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948)


 


ARTICULO 138.- Salvo lo dicho en el artículo 136, la jornada mixta en ningún caso excederá de siete horas, pero se calificará de nocturna cuando se trabajen tres horas y media o más entre las diecinueve y las cinco horas


ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.


(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º


ARTICULO 140.- La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.”


 (Lo resaltado en negrilla en los textos anteriores es nuestro)


De las citas legales puede extraerse con meridiana claridad que pese el límite de las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el legislador permite laborar fuera de ese tiempo, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias. Pero esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo, pues de lo contrario ello iría en contra de las razones que prevalecieron desde vieja data para la restricción del  tiempo en el diario quehacer del trabajador por cuenta ajena, según ya se ha indicado supra. En ese sentido, este Despacho ha señalado, en lo conducente:


“…En este sentido, las razones que han imperado para la existencia de esta clase de circunscripción de tiempo de trabajo, al igual que las establecidas en los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, obedecen no solo en atención al agotamiento físico y mental del trabajador, si no también a que éste requiere de un grado de consideración personal, extendiéndose al respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política. Estas consideraciones se hallan plasmadas en la mayoría de la doctrina iuslaboralista. Así Guillermo Cabanellas, en su Obra "Compendio de Derecho Laboral", sostiene que: "...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador. Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás nocivo". "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador, provoca una disminución del rendimiento, que decrece progresivamente con la acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la recuperación psicofisiológicas del trabajador". (Tomo I, Pag. 507).


 (Véase, Dictamen No. C-142, de 07 de setiembre de 1992)


 


Es vasto el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia cuando expresa que “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004)


           


Ahora bien, la inquietud planteada se circunscribe al tiempo laborado fuera del estipulado en el artículo 26 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la institución consultante, que en su tenor dice:


 


“La jornada ordinaria de trabajo para los servidores del Instituto será acumulativa y continua, de lunes a viernes.  Se inicia a las 08 horas y concluye a las 16 horas, sin perjuicio de los cambios y ajustes que sean necesarios realizar en las distintas dependencias del instituto, debido a la naturaleza del trabajo que se realiza.”


 


Sobre el particular vale transcribir lo que este Órgano Consultivo Superior de la Administración Púbica ha señalado ampliamente, incluso en el dictamen a que se hace referencia en su consulta:


“Oportuno es señalar, que la jornada acumulativa en la Administración Pública, fue establecida desde vieja data por razones prácticas, la cual ha sido analizada por esta Procuraduría en reiterados pronunciamientos. Verbigracia, en Dictamen No. C-032, de 10 de febrero de 1986, se ha señalado:


 


“1- JORNADA ACUMULATIVA SEMANAL: Al respecto debe tenerse en consideración que la jornada ordinaria laboral contenida en el artículo 136 de nuestro Código de Trabajo, es entendida como aquélla en la que el trabajo efectivo a desplegar, en forma subordinada y remunerada, no puede sobrepasar el límite de ocho horas en el día, seis nocturna y cuarenta y ocho semanal. De modo que esta última es considerada como la jornada ordinaria semanal diurna, y cubre seis días. Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que en un primer momento el sábado era un día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día. Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día. Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo.


La jornada acumulativa ha dado lugar a que las horas de trabajo que correspondería cumplir el día sábado, sean "acumuladas" o "compensadas" en el resto de los días de la jornada ordinaria semanal (lunes a viernes), de tal suerte que en esos días se observe un incremento en cuanto a tiempo efectivo de trabajo, a fin de reponer materialmente, con la extensión en cada jornada de trabajo diario, el trabajo que legalmente debiera prestarse el día sábado. En ese sentido, en la mayor parte de las instituciones públicas, se sirve diariamente más de las ocho horas diarias.


Este concepto de la jornada acumulativa semanal es ciertamente un ejemplo típico de las relaciones de servicio públicas, por cuanto en ningún modo encierra un tipo de jornada extraordinaria; al contrario, es una concesión de la Administración para los servidores públicos, a fin de que se extienda el período de descanso semanal, sin que ello signifique un menoscabo del servicio público, puesto que el día sábado se compensa con más tiempo de trabajo efectivo en los restantes días .


 


Si bien se ha establecido ese tipo de jornada acumulativa ordinaria de trabajo en la Administración Pública, ciertamente ese sistema es acorde con los límites de la jornada diaria que tutela el artículo 58 de la Constitución Pública y 136 del Código de Trabajo, cuando en lo que interesa a este estudio, “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana…” Por lo que, en modo alguno, y como se indicó en el dictamen de cita, esa modalidad de jornada encierra una clase de jornada extraordinaria. De manera que, fuera de las horas de esa jornada acumulativa, la Administración puede utilizar a sus servidores para laborar en una jornada extraordinaria, siempre y cuando se cumplan los cánones de los artículos 139 y 140 del Código de Trabajo [2]; es decir, la jornada extraordinaria, sirve solamente para la realización de tareas excepcionales, temporales y de imperiosa necesidad de la institución, sin que pueda existir ninguna posibilidad de convertirla en habitual y permanente, pues de lo contrario, no sólo se reñiría contra su naturaleza propia, y el derecho a la salud del trabajador, sino que se contravendrían principios y normas como las ya mencionadas, amén de la contenida en el artículo 31 de la Ley No. 6955 de 24 de febrero de 1984, denominada “Ley para el Equilibrio Financiero del Sector público”, que prescribe:


(…)


(Véase Dictamen No. C-049-2010, de 23 de marzo del 2010)


 


Como puede observarse de ese texto jurisprudencial, la jornada ordinaria de trabajo que existe en la institución a su cargo coincide con el concepto de jornada acumulativa expuesta en dicho dictamen. En consecuencia, la regla general de  la prestación de servicios fuera de esa jornada de manera excepcional, se constituye en jornada extraordinaria en los términos que lo establece el mencionado artículo 139 del Código de Trabajo, es decir,  El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria.”, y en ese sentido debe pagarse conforme lo establece esa norma al señalar “…deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado”


 


Sin embargo dentro del concepto de jornada acumulativa, si se labora el sábado la situación es diferente, habida cuenta que ese día se ha constituido en otro día de descanso aparte del descanso dominical, que disfrutan la mayoría de los servidores públicos. Así, en el mencionado dictamen claramente se indicó:


 


“En cuanto al carácter que tiene el día sábado en la jornada acumulativa semanal que se consulta, y la forma de remunerarse en caso de que se labore en ese día, son tópicos que han sido también analizados desde hace mucho tiempo y en diversas ocasiones por esta Procuraduría. Así, en Dictamen Número C- 142-99, de 12 de julio de 1999, se ha señalado, en lo que interesa:


 


“Sobre este particular, resulta de interés hacer mención de un anterior dictamen emitido por este órgano consultivo hace ya algún tiempo, en el que se analizó el caso de la jornada acumulativa semanal, a efecto de determinar la situación del día sábado en relación con el cómputo de las vacaciones. Era preciso entonces en esa ocasión, reflexionar acerca de si el día sábado era o no un día hábil para dichos efectos. Así, mediante Dictamen Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986, se manifestó, en relación con dicho tema, lo siguiente:


"Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que en un primer momento el sábado era un día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día.


Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día.


Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo. ( ... ). Esto quiere decir que el descanso semanal obligatorio que en la Administración Pública antes estuvo constituido únicamente por el día domingo, ahora se encuentra ampliado en la práctica con el día sábado. De ello se deduce que la costumbre administrativa de acumular en los otros días el trabajo del día sábado le hace perder ipso facto su condición de día hábil para casi todos los efectos. (...). Del análisis anterior se colige que en los casos en que exista jornada acumulativa semanal, los días sábados han perdido la característica de días hábiles o regulares para efectos de ser incluidos en el cómputo de las vacaciones anuales remuneradas, básicamente en virtud de que ya no se laboran en la generalidad de las instituciones públicas, y se han transformado, por dicha modalidad acumulativa de la prestación del servicio, en un día más de descanso obligatorio. ( ... ). (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficio Nº C-32-86 de 10 de febrero de 1986).


Luego de la anterior transcripción, se observa, con fundamento en las razones y consideraciones en allí contenidas, que efectivamente el día sábado perdió, en nuestro medio, toda condición de día hábil, para convertirse en otro día de descanso para un gran sector de la comunidad laboral, fundamentalmente en el denominado Sector Público, aunque también, pero en menor medida, en el privado. De allí resulta que, si por razones fundadas es necesaria la prestación del servicio en ese día, la remuneración que corresponde será la establecida en el artículo 152 del Código de Trabajo, concretamente en la forma dispuesta en el párrafo segundo de dicho artículo, en relación con el párrafo cuarto del mismo, esto es, una retribución del doble del salario. Sin embargo, en este punto cabe indicar que, de conformidad con el marco jurídico aplicable (art. 59 de la Constitución Política y 152 del Código de Trabajo) y jurisprudencia mencionada, el descanso semanal puede disfrutarse cualquier día de la semana. Siendo ello así, en los casos en que es necesaria la prestación de servicios el día domingo, la obligación del patrono es compensarlo por otro día de la semana.”


De manera que, bajo esos términos, ya se había indicado que en virtud de la forma como desde tiempo pasado se ha establecido la jornada ordinaria de trabajo en la mayoría de las instituciones públicas, consistente en una jornada acumulada de lunes a viernes, ciertamente, el día sábado ha perdido la característica de día hábil de trabajo, y se ha convertido en un día de descanso semanal, aunado al descanso dominical que disfrutan la generalidad de los servidores o funcionarios públicos. Y que en esa línea de pensamiento,-se señaló allí- que si el trabajador o colaborador labora el día sábado, -en virtud de las necesidades imperantes y excepcionales de la institución que así lo justifique-  se le debe remunerar conforme el párrafo segundo del artículo 152 del Código de Trabajo, es decir le correspondería el pago doble del salario que ordinariamente percibe, con la aclaración que en tratándose de alguna de las instituciones públicas como la consultante, la retribución consistiría en un pago adicional; pues, por la forma quincenal o mensual  que se paga generalmente el salario a los servidores públicos procedería un pago sencillo, tal y como se aclaró en el precitado pronunciamiento, al subrayar:


 


“…Cabe aclarar que cuando el salario es quincenal o mensual, en cuyos casos, es sabido, se cubren los salarios de todos los días, feriados y no feriados de dichos períodos, la entidad patronal cumple con la doble retribución cancelando un pago adicional a la obligación sencilla.”


Las mismas razones imperan en el caso del trabajador o trabajadora  que labora en una jornada acumulativa de lunes a viernes, y que por razones de orden excepcional debe laborar el día domingo; es decir, por la forma quincenal o mensual que generalmente se paga el salario a los servidores públicos procedería un pago adicional sencillo. En este sentido, la Sala Segunda ha reiteradamente señalado:


“…Asimismo, en el párrafo segundo, en lo que es de interés, establece que el patrono que no conceda ese día de descanso, quedará obligado a satisfacer, por esa jornada, el doble del salario ordinariamente pagado. La obligación de conceder ese profiláctico día de descanso, por cada seis días de trabajo, responde a la natural necesidad de que el trabajador pueda realmente recuperarse, física y mentalmente, de la fatiga producida por el trabajo de cada día. Constituye un derecho fundamental, que garantiza también el derecho a la salud - física y emocional - , al tiempo que permite un adecuado desarrollo de la necesaria vida en familia, al promoverse tanto la convivencia como el indispensable esparcimiento…”


(Sentencia No. 13-2004, de las 9:50 horas de 21 de enero del 2004. En el mismo sentido, No. 608-2004, de las 11:10 horas, de 21 de julio del 2004)


 


-Finalmente, en cuanto a la última inquietud referente a si “En caso de haberse cancelado incorrectamente las horas extras, de acuerdo con el criterio legal institucional, está la administración obligada a recuperar los dineros pagados a los funcionarios”.


Al respecto, cabe observar en términos generales, que todo aquel pago de salario realizado por la administración de manera incorrecta deber ser recuperado conforme el procedimiento o procedimientos que para esos efectos existen en nuestro ordenamiento. De ahí que, en virtud de la naturaleza jurídica que ostentan los recursos económicos del Estado, existen diferentes leyes específicas que prevén el resguardo, responsabilidad y hasta sanciones a la Administración Pública en razón de los bienes públicos a cargo, tales como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley No. 8131 de 18 de setiembre de 2001) y Ley General de Control Interno No. 8292 de 31 de julio del 2002. En orden a ello, esta Procuraduría mediante el Dictamen No. C-003 de 14 de enero del 2003 definió claramente que “El concepto de fondos públicos en nuestro ordenamiento tiene un componente orgánico fundamental. Ello por cuanto el carácter público de los fondos viene dado en último término por el hecho de que el bien pertenezca a un organismo público. Conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los "fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".


En consecuencia, y desde esa perspectiva jurídica, este Órgano Consultor ha vertido criterio reiterado en relación con los diferentes procedimientos legales que existen,  para los efectos de recuperar salarios pagados demás y según corresponda. Así, ha indicado:


1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance ( pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).


2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).


3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria [1] aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados [2] que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.)”. (Citado recientemente en el dictamen C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009).


Con respecto al eventual ejercicio de la potestad revisora oficiosa para anular de pleno derecho en sede gubernativa actos favorables o declarativos de derechos, contenida en el ordinal 173 de la citada, en el que la Administración tiene el deber de incoar previamente un procedimiento                                                                                                                 administrativo ordinario, interesa referir al órgano consultante al “Manual de Procedimiento Administrativo”; publicación institucional de la Procuraduría, cuya versión digital puede ser accesada e incluso descargada en la dirección http://www.pgr.go.cr/capacitacion/manual_proced.html.


 (Véase, Dictamen C-072 de 19 de abril del 2010. En igual sentido, los Dictámenes Nos, C-068 de 20 de febrero del 2006 y C-084 de 20 de marzo del 2009)


Sin ánimo de parafrasear lo dispuesto claramente en ese dictamen,  es recomendable remitirse también a los dictámenes allí invocados para tener mayores elementos de juicio al momento  que esa administración tome la decisión que corresponda.


 


 


IV.- CONCLUSIONES:


 


En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.-Dentro del concepto de la jornada acumulativa de trabajo que rige a la mayor parte de la Administración Pública, el día sábado ha perdido la característica de día hábil de trabajo, y se ha convertido en un día de descanso semanal, aunado al descanso dominical que disfrutan la generalidad de los servidores o funcionarios públicos.


 


 -En consecuencia, si el trabajador o trabajadora labora durante el día sábado, -en virtud de las necesidades imperantes y excepcionales de la institución que así lo justifique- se le debe remunerar conforme el párrafo segundo del artículo 152 del Código de Trabajo; es decir, el doble de pago que ordinariamente se les pague.  Sin embargo, y dado que por lo general el pago del salario del funcionariado público se percibe quincenal o mensualmente, solamente devengaría un pago adicional sencillo. 


 


-Si el trabajador o trabajadora labora durante el día domingo - en virtud de las necesidades imperantes y excepcionales de la institución que así lo justifique- se le debe remunerar conforme el párrafo segundo del artículo 152 del Código de Trabajo; es decir, el doble de pago que ordinariamente se les pague. Sin embargo, y dado que por lo general el pago del salario del funcionariado público se percibe quincenal o mensualmente, solamente devengaría un pago adicional sencillo. 


 


2.- De conformidad con el principio de legalidad que rige todo actuar administrativo (según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública) y en el eventual caso de que la administración haya pagado de manera incorrecta las horas extras laboradas por algún funcionario o servidor de ese instituto, éste se encuentra obligado a recuperar los dineros pagados en demasía, bajo la forma  que al respecto disponen los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo, 203 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, bajo el plazo estipulado en el artículo 198 de la mencionada Ley General de la Administración Pública.


 


3.- En el eventual caso que el pago indebido o en exceso deviene de un acto declaratorio de derechos, la administración debe recurrir a los procedimientos establecidos en los numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo; o bien y según corresponda, el estipulado en el artículo 173 Ibídem, tal y como se expone claramente  en el  Dictamen C-072 de 19 de abril del 2010.


 


4.-Al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública, los criterios emanados de un órgano asesor  legal de la Administración Activa, son útiles para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario.


Sin embargo, si  la administración decide separarse del criterio o criterios vertidos por la asesoría legal en un determinado asunto, debe razonar debidamente esa decisión para la toma del acto o actuación administrativa correspondiente.


 


5.- De conformidad  con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los dictámenes que esta Procuraduría General emita sobre consultas de carácter general y abstracto,  son vinculantes para la administración que consulta; siendo que para las demás constituye jurisprudencia administrativa. 


En el supuesto de consultarse algún asunto de naturaleza particular, y este Órgano Consultor resuelve de manera general, lo allí dictaminado se constituye en vinculante para la administración que consulta.  


 


De esa manera quedan evacuadas cada una de las preguntas planteadas.


 


De Usted, con toda consideración,


 


 


 


 


MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA


 


 


LMGP/gvv


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002


[2] Se recomienda la lectura integral de dicho Dictamen. www pgr.go.cr/scij/


[3] Artículo 302.1 de la Ley General de la Administración Pública:


“Los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la Administración serán encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo de que se trate, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Título Segundo de este Libro


(…)”


Artículo 303.- Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.”