7 de noviembre de 2011

OJ-077-2011

Señora

Hannia Durán Barquero

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio no. AMB-318-2011 de 24 de octubre de 2011, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley “Modificación parcial de la Ley No. 8023, Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenta Alta del Río Reventazón, de 27 de setiembre de 2000”, expediente legislativo No. 18.166.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            De acuerdo con su exposición de motivos, la propuesta legislativa que se nos consulta pretende modificar la ley denominada “Ordenamiento y Manejo de la Cuenta Alta del Río Reventazón”, No. 8023 de 27 de setiembre de 2000, para dar mayores poderes a la Comisión para el Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (Comcure) y así hacer más eficiente la ejecución del plan de manejo y ordenamiento de la cuenca de ese río. Para lograrlo, se propone extender el área de influencia de la Comcure, modificar la organización administrativa involucrada, reforzar el régimen de financiamiento, y abrir la posibilidad de que especialistas nacionales puedan participar en la aplicación de evaluaciones periódicas que permitan incorporar o corregir las diferentes labores.

            Una primera deficiencia que se ha podido detectar en la iniciativa de ley en cuestión es que no define adecuadamente los límites de la Cuenca del Río Reventazón, dentro de los cuales se va a aplicar la ley. En el texto actual de la Ley No. 8023 se indica un punto de partida (límite superior del río) y un punto final (sitio de presa Guayabo), así como cuadrantes de ubicación por meridianos y paralelos. Esta última referencia se echa de menos en el proyecto, que solo incluye los puntos de inicio (límite superior del río) y final (desembocadura en el mar Caribe), quedando la duda sobre cuáles son los límites geográficos del ancho de la franja afectada para los fines de ley. Sólo se conoce que mide dos mil novecientos cincuenta kilómetros cuadrados y que abarca parcialmente las provincias de Cartago y Limón.

            Otro tema que debe revisarse es el aparente efecto vinculante que se le está dando a las políticas y lineamientos en materia de manejo de la cuenca que emita la Comcure, así como la obligatoriedad de que cualquier actividad o proyecto de entidades públicas y privadas que se desarrollen en la cuenca debe ser aprobada por esa Comisión. Así se desprende de los nuevos incisos m) y n) que se le adicionan al artículo 7° de Ley No. 8023 en cuanto a las atribuciones y funciones que tendrá la Comcure.

            Además del entrabamiento administrativo y de aumento de tramitología que ello probablemente conlleve, preocupa la eventual intromisión que tendrá la Comcure en las competencias legales de órganos y entes públicos, al verse sometidos a políticas y lineamientos externos y a hacer depender su actuación administrativa de un acto aprobatorio de la Comcure. En el caso de las municipalidades la situación se agrava, en tanto tales atribuciones de la Comcure podrían chocar con la función de planificación territorial que les corresponde a las corporaciones locales, lo que conllevaría posibles roces de constitucionalidad. Sobre este tema hemos señalado:

“Como se sabe, la planificación del territorio de cada uno de los cantones es una atribución propia de las municipalidades respectivas, la cual incluso se encuentra establecida a nivel de nuestra Constitución Política (artículo 169).

De ahí que si no se hace un adecuado deslinde de las competencias de planificación territorial asignadas en el proyecto de ley a órganos y entes que no son las municipalidades, tal propuesta legislativa podría conllevar roces de constitucionalidad:

“III).- Dentro de lo que puede denominarse la organización administrativa del urbanismo en nuestro país, la Dirección de Urbanismo -adscrita al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-y la Oficina de Planificación (hoy día Ministerio de Planificación y Política Económica) son los órganos encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas.- Dicho Plan -que concretamente es elaborado por la Dirección y propuesto por la Junta Directiva del Instituto- debe incluir estudios técnicos sobre el factor de población con proyecciones de crecimiento a nivel nacional, regional y urbano, sobre el uso de la tierra con planes sobre la extensión y formas de aprovechamiento de las porciones requeridas para desarrollo urbano, el desarrollo industrial, vivienda y renovación urbana, servicios públicos y ubicación en general de los proyectos sobre transportes, entre otros.- Además, la Dirección de Urbanismo funciona como órgano asesor de las municipalidades a los efectos de preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador municipal o local y sus Reglamentos antes de su adopción definitiva.- Sin embargo, lo expuesto debe entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano correspondientes, pues no es posible pretender que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano se elabore y ponga en práctica íntegramente por el Gobierno Central, sin la intervención directa de las municipalidades en esa materia.- Tal situación atenta no sólo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta de que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175.- La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo. (Sala Constitucional, Voto N° 6706-93 de las 15 horas 21 minutos del 21 de diciembre de 1993).

  Convendría delimitar claramente en el proyecto cuál es la relación que guardan los planes de desarrollo rurales que se promueven con los planes reguladores de las municipalidades, así como cuál es el papel de éstas en el desarrollo rural propuesto y su incidencia en las atribuciones de los órganos y entidades del sector.

  Esta precisión servirá de mucho al momento de aplicar la futura ley, en caso de ser aprobada, y esclarecerá el nivel de coordinación institucional entre todas las entidades intervinientes:

“X.- DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN CON LAS INSTITUCIONES ESTATALES. Varias de las disposiciones que se cuestionan en esta inconstitucionalidad -artículos 5, 10 y 186 del Código Municipal, 2 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, 2 de la Ley General de Caminos Públicos, 9 y 10 de la Ley de Planificación Nacional, 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública y 4, 10, 16, 17 y 18 de la Ley de Planificación Urbana-, se refieren a la obligación de coordinación que debe existir entre los gobiernos locales, las instituciones descentralizadas y el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo las funciones que le han sido encomendadas, lo que debe ser analizado a partir de la naturaleza misma de la autonomía municipal. Es en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 constitucional, que las municipalidades (entes corporativos locales) gozan de autonomía funcional, administrativa y financiera en la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la Constitución Política), lo que ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional en forma reiterada (en este sentido, entre otras ver sentencias número 01119-90, 02934-93, 00140-94, 03494-94, 06000-94, 03930-95, 02231-96, y 06469-97). Y como se ha señalado en esa jurisprudencia y en los conceptos contenidos en los anteriores considerandos, la esfera de competencia y definición de atribuciones que tienen encomendadas las municipalidades se determinan en la propia Carta Fundamental, en tanto se refieren estrictamente a lo " local " Debe entenderse el mandato constitucional como una reserva de competencia material en favor de los gobiernos locales y de su reglamento para definir " lo local ", ámbito que sólo puede ser reducido por ley -por tratarse de materia constitucional y de un verdadero derecho a favor de estas instituciones-, de manera tal que conduzca al mantenimiento de la integridad de los servicios e intereses locales, en los términos señalados por este Tribunal en sentencia número 06469-97, supra citada. No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia que integra el fin general de "los intereses y servicios locales" de los intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad están llamados a coexistir; y ello es así, porque ambos tipos de interés pueden estar, eventualmente, entremezclados y más bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad económica y organizativa de los gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que hace ver que la distinción no debe ser inmutable, sino gradual o variable; pero en todo caso, como lo ha expresado la jurisprudencia antes citada, corresponderá en última instancia al juez decidir si los criterios de distinción se conforman o no con el dimensionamiento constitucional. Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de cooparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de " coordinación " entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa , dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes . Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible " concierto " interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”(Parte de lo resaltado no pertenece al original) (Sala Constitucional, Voto No. 5445 de las 14 horas 30 minutos del 14 de julio de 1999). (Opinión jurídica No. OJ-109-2010 de 23 de diciembre de 2010).

            En igual sentido debe valorarse el carácter de “instancia superior de coordinación” que el artículo 3° del proyecto de ley le atribuye a la Comcure en relación con todas las entidades públicas y privadas que tengan actividades que impacten el manejo integrado de la cuenca.

            Otra variante que llama la atención del proyecto (artículos 7 y 12) es que se suprima la importante participación como jerarcas administrativos que tienen hoy los Ministros de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y de Agricultura y Ganadería (o sus representantes de nivel superior), así como de los Presidentes Ejecutivos del Instituto Costarricense de Electricidad y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (o sus representantes de nivel superior) como miembros de la Comcure en la elaboración, ejecución y control del plan de manejo, entre otros objetivos, para pasar a ser simples asesores integrantes del Consejo de Cuenca (que vendría a sustituir el hoy Comité Consultivo). Tal participación estatal en la Comcure se reduce y sustituye con la propuesta de ley a tres representantes del Poder Ejecutivo, nombrados por el Presidente de la República, sin que se explicite a qué sectores van a representar.

            Se estima que un comité asesor como vendría a ser el Consejo de Cuenca debe estar más bien conformado por funcionarios técnicos con conocimiento en la materia, y no por supremos jerarcas administrativos como ministros y presidentes ejecutivos, que normalmente carecen o tienen una experiencia técnica menor en los diferentes campos.

            En caso de que se acuerde mantener la representación establecida en la modificación al artículo 8 de la Ley No. 8023, según el artículo 7° del proyecto, al pasarse de nueve miembros que conforman la Comcure actualmente a solo siete, cabría enmendar asimismo el artículo 11 de esa Ley que fija el quórum para sesionar en cinco de sus integrantes.

            Se busca hacer un cambio también en el artículo 18 de la Ley No. 8023 (artículo 15 del proyecto), estipulando que para la implementación efectiva de las funciones de la Gerencia de cuenca podrán establecerse cuatro unidades de trabajo local a nivel de subcuencas. Extraña de esta reforma que se reduzcan a sólo cuatro dichas unidades, cuando en el artículo 18 actual se establece ese número como mínimo, texto éste que pareciera dar una mayor flexibilidad hacia el futuro si fuese necesario en cuanto a la creación de más unidades de trabajo local.

            En la modificación propuesta al artículo 23 de la Ley No. 8023, según artículo 20 del proyecto, se sugiere sustituir la frase “las actividades de Comcure se coordinarán con los consejos regionales de: Área de Conservación Cordillera Volcánica Central (ACCVC), Área de Conservación Tortuguero (ACTO), Área de conservación Amistad Caribe (ACLAC)” por “las actividades de la Comcure se coordinarán con los consejos regionales de las respectivas áreas de conservación”, para evitar problemas de aplicación de la ley en caso de que en algún momento se elimine, añada o cambie de nombre alguna de esas áreas de conservación.

            En lo que toca al artículo 29 de la Ley No. 8023, la reforma que se le hace por vía del artículo 24 del proyecto equivocadamente menciona a la Gerencia de cuenca y la unidad ejecutora como dos órganos distintos, cuando en realidad son el mismo (el proyecto de ley sustituye la unidad ejecutora por la Gerencia de cuenca). En igual sentido, debe revisarse si fue un error involuntario la supresión del segundo párrafo del mismo numeral 29: “Podrán efectuarse reuniones de la unidad ejecutora, con la incorporación de algún especialista del proyecto, cuando se requiera”.

            Un punto que reviste especial trascendencia que sugerimos sea sopesado adecuadamente es que al eliminarse el Transitorio único de la Ley No. 8023 se estaría dándole carácter permanente tanto a los órganos que ella crea como a sus planes y funciones, siendo que con la redacción vigente tienen carácter temporal (“Esta ley tendrá vigencia durante el período necesario para cumplir con los objetivos, programas, metas y resultados propuestos de acuerdo con lo establecido en esta Ley, previo auditoría del órgano designado por el MINAE.”).

            Por su lado, pensamos que el Transitorio Primero que se pretende introducir por vía del artículo 28 del proyecto de ley es innecesario: primero, porque ya hay un artículo que se refiere a la obligatoriedad de reglamentar la ley (artículo 32), que no se está eliminado con la iniciativa legal; y segundo, porque ya dicho Reglamento fue emitido por medio del Decreto No. 30331 de 8 de marzo de 2002 (“Reglamento a la Ley del Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Alta del Río Reventazón”). En lo que sí podría pensarse es en introducir un Transitorio a la ley que modifica, no a la modificada (Ley No. 8023), que ordene al Poder Ejecutivo hacer, dentro de un plazo determinado, las modificaciones que correspondan al reglamento de la Ley No. 8023 de acuerdo a los cambios que ahora se introducen.

            Mención aparte merece el artículo 26 del proyecto que vendría a derogar el artículo 3° de la Ley No. 8023 donde se establecen los órganos vinculados con la aplicación de esa Ley (Comisión de ordenamiento y manejo de la cuenca alta del río Reventazón, Comité consultivo, Unidad Ejecutora y los comités regionales). En razón de ello, dispone correr la numeración de los artículos subsiguientes.

A su vez, el artículo 4° del proyecto modifica el mismo numeral 4° de la Ley, fijando en su párrafo segundo una nueva estructura organizativa (Comcure, Consejo de la Cuenca, Gerencia de la Cuenca y Unidades de trabajo local).

Es nuestra opinión, a fin de no incurrir en una falta de técnica legislativa, que lo más adecuado es trasladar este párrafo segundo con la enumeración de los nuevos órganos administrativos al artículo 3° de la Ley No. 8023, en vez de su actual contenido, y no derogar este último; toda vez que podría generar confusión en el operador jurídico que todo el articulado del proyecto hace referencia a artículos específicos de la Ley No. 8023, por lo que si se corre la numeración como lo establece el 26 del proyecto, cambiaría a su vez la que el propio proyecto está modificando. A manera de ejemplo, el artículo 19 del proyecto reforma el artículo 22 de la Ley No. 8023 para que se lea de la siguiente forma: “Artículo 22.- El gerente permanecerá en su cargo seis años y podrá ser reelegido.” Pero, si se aplica la derogatoria del artículo 3° como ordena el ordinal 26 del proyecto, ya no se debería leer 22, sino 23; y así con la mayoría de los artículos.

Para terminar, recomendamos se consulte el presente proyecto de ley a la Contraloría General de la República en cuanto al manejo de fondos públicos que tendría la Comcure (modificación a los artículos 4°, 7°, inciso h), y 12 de la Ley No. 8023), al Ministerio de Hacienda por las funciones que se le crean en cuanto a la disposición del canon de recurso hídrico (reforma a los artículos 7, inciso g), y 25 de la Ley No. 8023), y a los ministerios y entidades públicas que ven eliminada su actual participación como miembros de la Comcure (Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; Ministerio de Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Comisión Nacional de Emergencias y el Instituto Tecnológico de Costa Rica (según modificación propuesta al artículo 8° de la Ley No. 8023). Como se indicó más atrás, sus nuevas funciones asignadas por el proyecto de ley serían de asesoramiento y apoyo como parte del Consejo de cuenca (artículo 11 del proyecto).

CONCLUSIÓN

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de ley “Modificación parcial de la Ley No. 8023, Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenta Alta del Río Reventazón, de 27 de setiembre de 2000”, que se tramita bajo el expediente No. 18.166, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc