09 de noviembre de 2011

OJ-080-2011

Señor

Walter Céspedes Salazar

Diputado

Presidente de la Comisión Especial

Expediente Nº 18.201

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio PCE-18.201-3-10-2011, de fecha 14 de setiembre de 2011 –recibido el 11 de octubre último-, por el que se nos consulta “si es factible legalmente que la CCSS suscriba convenios de préstamo de funcionarios para que colaboran (sic) a nivel técnico en labores específicas de la “Comisión ESPECIAL QUE EVALUARA E INVESTIGARA LAS CAUSAS, RESPONSABILIDADES Y RESPONSABLES DE LOS PROBLEMAS DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL Y PROPONGA LAS SOLUCIONES Y LOS CORRECTIVOS NECESARIOS PARA QUE ÉSTA CUMPLA LOS OBJETIVOS CONSTITUCIONALES, ASIGNADOS, EXPEDIENTE 18.201”.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, materializada en un oficio Nº CON-073-2011J, de fecha 4 de octubre de 2011, según el cual: en razón del especial grado de autonomía que la Constitución Política le reconoce y garantiza a la Caja Costarricense de Seguro Social, estima que la Asamblea Legislativa no puede “obligarla” a designarle a un asesor permanente en una Comisión Especial investigadora. Asimismo, acompaña el Oficio Nº Nº 08365 (DJ-0981-2011 de 5 de setiembre de 2011) de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, según el cual: aún cuando la suscripción de convenios interinstitucionales de préstamo de funcionarios pudiera estar implícitamente autorizada por el ordenamiento jurídico, recomienda analizar el marco normativo interno que rige en la Caja a fin de determinar si existe o no alguna limitación o impedimento sobre el particular.

I.- Consideraciones generales sobre la admisibilidad de consultas a diputados.

Como será de su conocimiento, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006, la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008 y OJ-059-2011 de 13 de setiembre de 2011).

Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y OJ-024-2008 op. cit.).

Con base en lo expuesto, en especial consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, con base en algunos dictámenes precedentes, emitiremos algunas consideraciones jurídicas en torno a lo consultado, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar sobre lo consultado.

II.- Sobre lo consultado.

Comencemos por indicar que las Comisiones legislativas de investigación, en el ejercicio de control político en asuntos de interés público a los que pueden estar ligados ciertas actuaciones de funcionarios, políticos e instituciones públicas, están dotadas de amplias facultades por la propia Constitución Política; pero lo cierto es que dichas facultades no son irrestrictas y están especialmente referidas al libre acceso –con excepciones como las del artículo 24 constitucional- a todas las dependencias oficiales para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios, pueden recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona con el objeto de interrogarla.

Y si bien debe admitirse que dichas comisiones investigadoras pueden requerir colaboración de las Administraciones Públicas, interesa analizar si en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social –CCSS-, ésta institución puede o no jurídicamente suscribir un convenio de préstamo de funcionarios para que colaboren a nivel técnico con las labores de la comisión especial que investiga a dicha institución. 

Ahora bien, según hemos reconocido las Administraciones Públicas, en tesis de principio, se encuentran facultadas para transferir o prestar temporalmente a sus funcionarios a otras dependencias públicas, ya sea a voluntad de éstos o por decisión unilateral administrativa, con el objeto de satisfacer cabalmente el interés público, pero siempre y cuando ello no vaya en detrimento de los derechos y beneficios laborales que les asisten (dictamen C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007).

Esa posibilidad de trasladar recursos humanos de una institución a otra dentro del Sector Público, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, se denominada comúnmente como “préstamo de funcionarios”.

Según criterios propios de la Contraloría General de la República –CGR-, dichos convenios interadministrativos se conceptúan como acuerdos de voluntades suscritos entre dos o más entes u organismos públicos, con miras a lograr una interrelación que se traduce en última instancia en el mejoramiento en la calidad y eficiencia de la prestación  del servicio público, concretizados a través de relaciones de colaboración y cooperación, en la que las partes intervienen en una situación de igualdad y en el ejercicio legitimo de sus respectivas competencias (DI-AA-2117 –oficio 07992- de 16 de junio de 2002).

Además, siguiendo la línea jurisprudencial administrativa decantada por la CGR, en el dictamen C-413-2007 op. cit. esbozamos los criterios mínimos a considerar a fin de determinar la validez de aquellos convenios de préstamo de funcionarios; a saber: En el aspecto sustantivo se destaca que el traslado debe vincularse con un programa o proyecto conjunto para el desarrollo de actividades compatibles con el cometido –competencias y fines- de ambas entidades (DAJ-0812 -oficio 003991-)  y a nivel formal se pide al menos la existencia de un convenio previo que enmarque la cooperación interinstitucional, incluida la definición de los términos del traslado temporal de funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el tipo de participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las partes, los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo de vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117 op. Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de 1998). Y se ha insistido en que no es factible dar en préstamo funcionarios para cubrir las necesidades propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001).

Por todo ello, es que la CGR en su oficio Nº 08365 (DJ-0981-2011 de 5 de setiembre de 2011), estimó que, en principio, la celebración de este tipo de convenios interadministrativos pudiera encontrarse autorizada implícitamente, al menos, en cuanto a su motivo y contenido (arts. 4, 11.2 y 14 de la LGAP); razón por la que a criterio del órgano contralor no existe impedimento para que la Asamblea Legislativa y la CCSS suscriban un convenio de préstamo de funcionarios, a fin de que servidores de la Caja presten asesoramiento especializado a aquella Comisión investigadora.

No obstante, en el citado oficio la CGR señala expresamente que debe analizarse el marco normativo interno que rige el accionar de la CCSS, a fin de determinar si existen o no eventuales regulaciones que pudieran establecer alguna limitación o restricción sobre el particular.

Debe recordarse entonces, en primer término, que pese a la reforma operada en el año 1968 en el artículo 188 constitucional, es claro que nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa, pues a diferencia de otros entes descentralizados que únicamente tienen autonomía administrativa, ya que en materia de gobierno están sujetas inexorablemente a la Ley (art. 188 constitucional), la Caja goza además de autonomía política o de gobierno plena (arts. 73 constitucional y 1 y 3 de su Ley Constitutiva Nº 17 de 22 de octubre de 1943) (Al respecto véanse los dictámenes C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, C-349-2004 de 16 de noviembre de 2004, C-355-2008 de 3 de octubre de 2008, entre otros).

En segundo lugar, debe considerarse que, como manifestación de la potestad de autoorganización propio de aquel grado especial de autonomía, el numeral 14, inciso f) de la Ley Constitutiva de la CCSS, le confiere a la Junta Directiva de esa institución el ejercicio de la potestad reglamentaria; pudiendo ésta no solo emitir reglamentos autónomos de organización y de servicio o estatutos de personal dirigidos a normar las relaciones entre la organización administrativa y  su personal (art. 103.1 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), sino también disponer de su recurso humano de la forma en que considere conveniente para el cumplimiento de sus cometidos (OJ-028-2011 de 11 de mayo de 2011).

Es así como la Normativa de Relaciones Laborales de la CCSS (Reglamento 8474 de 21 de octubre de 2010), reconoce y reglamenta todo lo referido a traslados y permutas del personal, pero únicamente a lo interno de la propia institución; esto es, solo entre centros o sedes de trabajo de la institución (art. 16). Y solamente prevé el otorgamiento de licencias sin goce de salario, hasta por un plazo de cuatro años –prorrogable por otro período igual-, a instancia de cualquier institución del Estado o de otra dependencia del Poder Ejecutivo (art. 48.1 inciso c), cuando sus funcionarios o empleados quieran ocupar otros cargos públicos fuera de la institución.

Esta peculiar regulación normativa sobre las permutas y traslados de funcionarios únicamente a lo interno de la propia Caja, puede tener su fundamento en la interpretación que se ha hecho del ordinal 73 constitucional, que prevé un mandato constitucional de destinación y utilización exclusiva de los recursos de la CCSS, según la cual: “Los dineros que se han aportado al fondo tienen, consecuentemente, un destino específico de protección social” (resoluciones Nºs  5239-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999 y 5736-99 de las 9:45 horas del 23 de julio de 1999, Sala Constitucional); y por ende, la disposición que se haga de dichos recursos deberá tener estrecha consonancia con los fines públicos encomendados a dicha institución y deberán derivar necesariamente un beneficio tangible tanto para la institución, como para los usuarios de sus servicios; deberán implicar entonces una mejora en la calidad y efectividad de los servicios de salud y de seguridad social que esa institución está llamada a prestar (resolución Nº 2006-17593 de las 15:00 hrs. del 6 de diciembre de 2006, Sala Constitucional). Y en ese sentido, podría estarse entonces ante lo que la CGR denominó en su oficio Nº 08365 como una limitación o restricción normativa especial sobre el particular.

Ahora bien, si partimos del hecho de las Comisiones de investigación derivan su potestad de la misma Constitución Política (art. 123 inciso 23), con la finalidad de servir de instrumento a la Asamblea Legislativa para que ejerza en forma más eficaz las funciones que la propia Constitución le ha otorgado –entre ellas, el control político- cuando para ello se requiere investigar un determinado asunto de relevancia pública –como lo es la problemática institucional de la Caja- y que las facultades otorgadas constitucionalmente a dichas comisiones van encaminadas a allanar su camino, a fin de evitar que su labor no sea obstaculizada (Resoluciones Nºs 2000-07015 de las 09:08 hrs. del 11 de agosto de 2000 y 1954-97 de las 15:09 hrs. del 8 de abril de 1997, ambas de la Sala Constitucional), estimamos que es jurídicamente factible conciliar aquellas finalidades constitucionales propias de la CCSS, con las finalidades propias –y también constitucionales- de las Comisiones legislativas de investigación, pues del informe de la investigación en este caso particular puede derivarse tanto el esclarecimiento de situaciones o actuaciones administrativas, así como recomendaciones que bien podrían implicar una mejora en la calidad y efectividad de los servicios de salud y de seguridad social que esa institución está llamada aprestar.

En todo caso, aún admitiendo –como lo hace la CGR en el oficio Nº 08365- que la celebración de este tipo de convenios interinstitucionales pudiera encontrarse autorizada, al menos, en cuanto a su motivo y contenido (arts. 4, 11.2 y 14 de la LGAP), y que las finalidades constitucionales, tanto de la CCSS, como de la Comisión legislativa, fueran eventualmente conciliables, consideramos que sería de total y exclusiva competencia de la Junta Directiva de la Caja, autorizar y suscribir o no un convenio de préstamo de funcionarios como el propuesto. Igualmente deberían negociarse los términos de éste, sin que ninguno de los dos pueda imponerle determinadas condiciones al otro. Admitir lo contrario implicaría una violación flagrante y grosera, por desapoderamiento ilegítimo, de la “autonomía de segundo grado” (administrativa y política o de gobierno) constitucionalmente reconocida a dicha entidad (art. 73 de la Constitución Política).

Conclusiones:

1.-  Las Administraciones Públicas, en tesis de principio, se encuentran facultadas para transferir o prestar temporalmente a sus funcionarios a otras dependencias públicas, ya sea a voluntad de éstos o por decisión unilateral administrativa, por medio de convenios interadministrativos, con el objeto de satisfacer cabalmente el interés público, pero siempre y cuando ello no vaya en detrimento de los derechos y beneficios laborales que les asisten.

2.- No obstante, en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social,  siendo que la facultad de autoadministración derivada de su especial grado autonomía comprende la disposición de los recursos humanos de la forma que el ente considere conveniente para el cumplimiento de sus cometidos constitucionalmente previstos, aquella técnica de colaboración interadministrativa no cuenta con reconocimiento expreso en su normativa interna.

3.-  Aún admitiendo que la celebración de este tipo de convenios interinstitucionales pudiera encontrarse autorizada implícitamente por el ordenamiento jurídico, al menos, en cuanto a su motivo y contenido (arts. 4, 11.2 y 14 de la LGAP), y que las finalidades constitucionales, tanto de la CCSS, como de la Comisión legislativa, fueran eventualmente conciliables, sería de total y exclusiva competencia de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, autorizar y suscribir o no un convenio de préstamo de funcionarios como el propuesto. Igualmente deberían negociarse los términos de éste, sin que ninguno de los dos pueda imponerle determinadas condiciones al otro. Admitir lo contrario implicaría una violación flagrante y grosera, por desapoderamiento ilegítimo, de la “autonomía de segundo grado” (administrativa y política o de gobierno) constitucionalmente reconocida a dicha entidad (art. 73 de la Constitución Política).

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv