OJ-052-2011

31 de agosto de 2011

 

Diputado

José María Villalta Florez-Estrada

Asamblea Legislativa

 

Estimado  señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y solicitando las disculpas del caso por la tardanza en la contestación de sus inquietudes, damos respuesta al oficio JMR-JFFA-073-2007, mediante el cual el exDiputado, José Merino del Río había consultado si el otorgamiento de mas de una concesión sobre la zona marítimo terrestre a personas jurídicas controladas por las mismas personas físicas o jurídicas o cuyo capital accionario pertenece en su mayoría a personas jurídicas controladas por extranjeros, constituyen actos administrativos ejecutados en fraude de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Asimismo se consulta, que si en caso de resultar afirmativa la respuesta al primer punto, si les sería aplicable lo establecido en el artículo 58 de la referida ley a los funcionarios públicos que otorguen concesiones sobre la zona marítimo terrestre en los términos anteriormente descritos.

 

I.-  ACLARACION PRELIMINAR. ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS

De previo a analizar el fondo de lo consultado resulta conveniente señalar que la “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

En este sentido, en la opinión jurídica No- OJ-009-2008 del 07 de febrero del 2008, esta Procuraduría General manifestó las siguientes consideraciones:

“El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

· Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

· Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

· Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

· Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

· La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los (as) señores (as) diputados (as). La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado (as) es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los (as) señores (as) diputados (as), a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los (as) señores (as) diputados (as) tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.”

En concordancia con lo anterior se emite la presente opinión jurídica, en un afán de colaboración con la labor legislativa que realizan los (as) señores (as) diputados (as).

 

II.- otorgamiento de mas de una concesión sobre la zona marítimo terrestre.

Sobre el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre, el ordenamiento es claro y no permite interpretación, en cuanto a que existe una prohibición expresa para que las personas físicas o grupo familiar (esposa e hijos menores) puedan obtener más de una concesión. Esta prohibición consta en el artículo 57 inciso e) de la Ley de Zona Marítimo terrestre, número 6043 del 2 de marzo de 1977. Situación diferente se presenta en el supuesto de las personas jurídicas, en cuyo caso, el artículo 47 de la ley 6043, que regula el otorgamiento de las concesiones, no contiene una prohibición expresa con respecto a la cantidad de concesiones que pudieran tener.

En el sentido apuntado, esta Procuraduría en pronunciamientos anteriores ha tocado el tema, indicando:

    “Mientras la reforma legal tiene lugar, a la Administración está facultada para emprender acciones concretas que procuren el mayor bienestar de todos los habitantes y el más adecuado reparto de la riqueza (Carta Política, artículo 50).-

    Además, valga recordar que la Municipalidad actúa con base en el principio de legalidad, que puede ser absoluto cuando la actividad es reglada (Ley General de la Administración Pública, artículos 11 y 59, inciso 1); y relativo, cuando median aspectos discrecionales o de oportunidad que le otorgan cierto margen de decisión al no definirse alguno de los componentes del acto administrativo, o cuando esos elementos presentan conceptos jurídicos indeterminados o calificaciones jurídicas que vienen a ser concretados con un amplio margen de subjetividad. ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, Límites y Contralor de la Discrecionalidad Administrativa en Costa Rica, tomado de Revista Judicial, San José, Año VIII, No. 28, marzo de 1984, pp. 11-28

    En el caso de otorgamiento de concesiones, el fin está dado por el legislador: El aprovechamiento socio-económico de esta franja demanial (uso y disfrute – art. 41 Ley sobre la Zona Marítima Terrestre) revestido de un interés público "el mayor bienestar a todos los habitantes...y el más adecuado reparto de la riqueza" (artículo 50, párrafo 1º de la Constitución Política). A su vez, los motivos deben corresponder al fin, es decir, el aprovechamiento sostenible de la zona restringida y la correspondiente distribución del beneficio socio-económico que los particulares obtienen de él. El contenido viene dado por la aplicación concreta del grupo de postulados de los artículos de la Ley y el Reglamento que regulan el procedimiento de concesión. En este sentido, encontramos que el fin es claro, los motivos también y el contenido lo es en la mayoría de los aspectos. Como se evidenció antes, algunos supuestos pueden no estar regulados, por lo que la Administración debe suplir la ausencia discrecionalmente.-

    Sobre ese margen de discrecionalidad, apunta ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo): "Así nace la discrecionalidad, como la libertad de la Administración para determinar y decidir su conducta imperativa frente a otros sujetos en cuanto a los aspectos de esa conducta no regulados por ley…La discrecionalidad consiste en la elección de los elementos no regulados, según un criterio subjetivo e individualizado, pero jurídicamente aceptable, desde el punto de vista de su adaptación al fin." Ob. Cit, pp. 11-12 (El destacado no pertenece al original)

    La decisión discrecional compete a la Administración, pero debe fundamentarse en criterios de oportunidad y proporcionalidad que permitan alcanzar el fin público. La emisión del acto administrativo debe tomar en cuenta todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo.-

    Al respecto la Ley General de la Administración Pública nos dice en su artículo 132, inciso 1º):

"1.-

El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas"

    También la Sala Constitucional ha sido clara en la obligación de la Administración de satisfacer con sus actuaciones siempre el fin público:

"Y, en relación con el segundo aspecto, el destino de aquellos terrenos que pertenecen al Instituto de Desarrollo Agrario, viene a ser el resultado de la ejecución de sus políticas cuya definición corresponde al ente, específicamente a sus órganos directivos, dentro del marco legal que define sus potestades. De allí que el control de los actos administrativos concretos que ejecutan dicha política es, en principio, de legalidad respecto a dicho marco y al fin público que el Instituto ha de perseguir siempre en su actuación " (Voto 692-99) (Destacado no es del original).-

    La falta definición completa del contenido del acto nunca debe interrumpir la consecución del interés público. La Ley General de la Administración Pública así lo establece:

“Artículo 132.-

4: Su adaptación - del contenido - al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, estos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo."

(Destacado es nuestro).-

    El fin público que se persigue antes aclarado, faculta a los municipios a denegar solicitudes de concesiones cuando el solicitante, sea incluso una persona jurídica, ostente con anterioridad una concesión.-

    Conforme a lo expuesto, es claro que el artículo 57, inciso e) prohíbe el otorgamiento de más de una concesión a una persona física. Pero lo anterior no impide que la Administración, en uso de sus potestades discrecionales, pueda denegar una solicitud a personas jurídicas, a sus participantes o socios, previa verificación, cuando se encuentran en la misma situación prevista por ese numeral para las personas físicas.-

    Igual criterio podrá seguirse en aquellas áreas declaradas como no turísticas, tanto para personas físicas como jurídicas, con el fin de evitar concentraciones de terrenos en manos de unos pocos.-“ (Dictamen número C-157-2001, de 29 de mayo de 2001)

“En esta línea, se recuerda el principio de distribución equitativa y utilización racional de la tierra que deben procurar los planes de desarrollo o planes reguladores en la zona marítimo terrestre (arts. 50 y 74 de la Constitución; 57, inciso a, de la Ley 6043 y votos de la Sala Constitucional números 550-95, 3016, 3120 y 3121, todos de 1995, a manera de ejemplos), para asegurar el acceso a esos bienes y aprovechamiento privativo por un mayor número de personas; así como la prohibición de otorgar más de una concesión a las personas físicas o grupo familiar (art. 57 inc. e; Ley 6043). Norma ésta hace un distingo con relación a las personas jurídicas, de dudosa constitucionalidad frente al principio de igualdad y razonabilidad.” (Opinión Jurídica número OJ-061-2001, de 29 de mayo de 2001)

“Es lo que la doctrina conoce como "teoría de la unidad de empresa", que si bien admite la personalidad jurídica de cada una de las sociedades integrantes, propugna por la consideración unitaria cuando prevaliéndose de su individualidad formal pretenden incurrir en un abuso de derecho o fraude de ley.

    Pese al vacío legislativo en la materia, la valoración puede hacerse, entre otros criterios, a la luz de la concentración o acaparamiento de terrenos que podría producir en esas empresas.

    En esta línea, se recuerda el principio de distribución equitativa y utilización racional de la tierra que deben procurar los planes de desarrollo o planes reguladores en la zona marítimo terrestre (arts. 50 y 74 de la Constitución, 57, inciso a), de la Ley 6043 y votos de la Sala Constitucional números 550-95, 3016, 3120 y 3121, todos de 1995, a manera de ejemplos), para asegurar el acceso a esos bienes y aprovechamiento privativo por un mayor número de personas; así como la prohibición de otorgar más de una concesión a las personas físicas o grupo familiar (artículo. 57 inc. e; Ley 6043). Norma ésta que hace un distingo con relación a las personas jurídicas, de dudosa constitucionalidad frente al principio de igualdad y razonabilidad.  Sobre esto, volvió a pronunciarse la Procuraduría en el dictamen C-157-2001, donde estimó que no parecía haber razón objetiva justificadora del distinto trato que da a las personas físicas y jurídicas el artículo 57, inciso e), de la Ley 6043, el que podría contener una discriminación negativa contraria al artículo 33 constitucional, al no comprender las segundas en la prohibición que introduce. Por lo que recomendó una reforma legal del texto para equiparar los regímenes de ambos tipos de personas.". (Opinión Jurídica número OJ-123-2002, de 14 de noviembre de 2007)

“Con base en lo anterior, las municipalidades pueden denegar, debidamente fundamentadas, una solicitud de concesión a una persona jurídica que ya dispone de otra concesión, tomando en cuenta lo indicado en el dictamen C-157-2001 del 29 de mayo del 2001, para procurar así un mayor acceso al disfrute y aprovechamiento de ese tipo de terrenos.” (Dictamen número C-114-2007, de 12 de abril de 2007)

 

Con base en los criterios expuestos podemos extraer las siguientes ideas principales:

1.      Hay una prohibición expresa en la ley 6043 para otorgar más de una concesión a las personas físicas o grupo familiar (esposa e hijos menores).

2.      Existe un vacío legislativo con respecto al otorgamiento de más de una concesión a las personas jurídicas.

3.      La omisión anterior implica un distingo de trato respecto a las personas físicas, para la que no parece haber una razón objetiva justificadora de la desigualdad, lo que ameritaría una reforma legislativa tal y como ya se hizo ver.

4.      Al ser el otorgamiento de las concesiones en la zona marítimo terrestre un acto discrecional de la Administración, ésta en el ejercicio de dicha potestad y para efectos de otorgar concesiones a personas jurídicas, debe tomarse en cuenta: la prohibición existente para las personas física o grupo familiar (esposa e hijos menores) y el principio constitucional de distribución equitativa de la tierra, a través de la figura de la concesión, dentro del dominio marítimo terrestre, aspecto que está implícito en los planes reguladores, que a su vez es requisito para el otorgamiento de las concesiones.

Los anteriores criterios han sido emitidos, con el fin de que la Administración los tome en cuenta en el ejercicio de su potestad discrecional en el otorgamiento de concesiones, para evitar que se burle la ley y el interés público que ésta protege. (Artículo 10.1 Ley General de Administración Pública)

Con respecto al artículo 47 de la Ley 6043 y las prohibiciones contenidas en él con respecto a la entrega de concesiones a favor de extranjeros, esta Procuraduría ha sostenido:

“En virtud de ser  los bienes del demanio litoral parte del patrimonio público nacional  y de las importantes funciones sociales que cumplen, a las que nos hemos referido en distintos pronunciamientos y al contestar acciones de inconstitucionalidad, el legislador impuso ciertas limitaciones a las personas (físicas y jurídicas) extranjeras para obtener concesión en la zona marítimo terrestre.

En lo que interesa, las normas cuestionadas prescriben que no se otorgarán estas concesiones a los extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años, a las sociedades  o entidades domiciliadas en el exterior, a las entidades constituidas en el país por extranjeros, a aquellas cuyas acciones, cuotas o capital correspondan en más del cincuenta por ciento a extranjeros, ni a cualquier otra entidad en que más de la mitad de sus miembros no sean costarricenses.

A la vez, se prohíbe a las entidades que tuvieren concesiones y a sus socios ceder o traspasar cuotas o acciones a extranjeros, sancionando con nulidad los traspasos que se  hicieren en contravención con lo dispuesto.

Ambas disposiciones (arts. 47; Ley 6043, y 25 de su Reglamento) están en concordancia con otros textos que no se mencionan en la acción, como son: el 31, párrafo 2°, de la Ley 6043:

“Solamente podrán intervenir en desarrollos turísticos en la zona marítimo terrestre o con acceso a ella, personas físicas o jurídicas costarricenses que puedan tener concesiones.  Igualmente podrán intervenir entidades extranjeras siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo capital para el desarrollo pertenezca en más de un cincuenta por ciento a costarricenses”.

Y el 30, inciso a), del Decreto 7841-P, que exige consignar la “nacionalidad” del interesado en la información que debe suministrarse en toda solicitud de concesión.

Para el accionante, esas limitaciones atienden sólo a la nacionalidad; no a criterios de razonabilidad, y son violatorias del derecho fundamental a la igualdad entre nacionales y extranjeros.

Indica que al ser la zona marítimo terrestre patrimonio nacional, propiedad del Estado, las concesiones que se otorgan son única y exclusivamente para uso y disfrute de determinadas áreas en la zona restringida y por un plazo fijo (art. 41; Ley 6043), sin que tal circunstancia varíe cuando la concesión recae sobre un nacional o un extranjero, pues lo importante radica en las limitaciones, deberes y obligaciones que resguardan ese patrimonio.

De acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala, como manifestación del principio de igualdad, el artículo 19 constitucional equipara a los nacionales y extranjeros en derechos individuales y sociales, admitiendo sólo excepciones y limitaciones contenidas en la propia Constitución o en la ley, siempre que no afecten o descontitucionalicen el contenido esencial del derecho (votos 1282-90,2093-93 1999-01898, 201-03060, 2002-07444).  Quebrantan la Constitución la disparidad de trato entre nacionales y extranjeros “por vía infralegal” o que destruyan “el núcleo esencial e intangible del derecho que el constituyente quiso proteger” (voto 2001-03030).

Las excepciones “excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales”. Apartan “al extranjero de la titularidad de un derecho que de no ser por obra de esa exclusión él hubiese tendido”. El derecho “se suprime, al punto de que la pretensión de ejercerlo puede devenir eventualmente en una conducta antijurídica” (votos 5965-94, 1999-00616 y 1999-01898).

“Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan –como dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o bien por cumplir una verdadera función social”. Son “situaciones más benignas, puesto que el contenido esencial de los derechos subsiste, pero se constriñe su extensión o las modalidades de su ejercicio, sin que sea posible eliminarlos o reducirlos a una dimensión en la que ya no se reconozcan” (voto 1999-01898 y 5965-94).

“… las distinciones que la Ley establezca en materia de derechos entre nacionales y extranjeros, para que no sean inválidas, deben ser necesariamente razonables.” (Voto 2001-03030).  Un acto limitativo de derechos “es razonable cuando cumple una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional”, en los términos ahí definidos por esa Sala. (Idem y votos 1440-92, 1739-92, 8858-98, 08858-98 y 2003-05374).

“No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es no razonable porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución” (votos 1440-92, 2093-93 y 2001-03060).

La exclusión parcial de los extranjeros de las actividades económicas es normalmente un acto de ejercicio de la libertad de empresa.  Si se basa sólo en el dato de nacionalidad, sin otro propósito, es casi invariablemente discriminatoria e inválida. Si lo es para favorecer a todos o algunos costarricenses, de manera que sean los que aprovechen una actividad económica, la exclusión admite supuestos válidos, aunque limitados. Y si se hace en vista del impacto o función social de la actividad, la exclusión admite “mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables”.  En los dos últimos casos el juicio de validez lo determina la satisfacción de elementos objetivadores de diferenciación, en la medida que “el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado” (votos 05965-94 y 2001-03060).

Si la actividad reviste “carácter estratégico”, “podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses” o con fundamento en un “elevado interés general que así lo amerite” (voto 2001-03060).

En nuestro criterio, el examen de las normas que se tildan de inconstitucionales debe hacerse  a la luz de esos lineamientos constitucionales, en armonía con el régimen migratorio vigente y los requisitos o condiciones razonables exigidos por nuestro ordenamiento, en salvaguarda del interés público, para que las sociedades extranjeras puedan ejercer el comercio (arts. 5, 8 y 226, 232, 234, 235, inc. d, 360 ss. del Código de Comercio; 2° incs. a y b de la Ley del Impuesto sobre la Renta, N° 7092, entre otros), habida cuenta de la naturaleza mercantil que aparejan los actos de explotación por éstas de una concesión en la zona marítimo terrestre, con fines lucrativos.

La prohibición de otorgar concesiones a “sociedades o entidades domiciliadas en el exterior”, a juicio de este Órgano Asesor no infringe el principio constitucional de igualdad, pues las mismas pueden estar constituidas por nacionales, o por estos y extranjeros.

La restricción es razonable, desde que la concesión en la zona marítimo terrestre también ha de satisfacer el interés público. Para ejecutarla, el concesionario ha de tener un arraigo al territorio nacional, que garantice su permanencia y el uso y aprovechamiento del bien.  (El abandono del inmueble o la ausencia legal del concesionario, por ejemplo, son causales extintivas. Ley 6043, art. 52, incs. b y c).

El no ejercicio de la concesión de dominio público en forma continuada es motivo de caducidad.  Deriva de “su propia finalidad de ‘interés público’ al que sirve y legitima su otorgamiento”. “Este imperativo de respeto a los intereses generales queda incorporado a la causa concesional imponiendo ese ejercicio de manera forzada”.  Elimina la posibilidad de “un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, ya que el carácter excluyente y privilegiado que otorga la concesión a favor del concesionario está ligado a la efectiva prestación de la actividad”. (LAFUENTE BENACHES, M° Mercedes.  La concesión de dominio público.   Edit. Montecorvo,   S. A. Madrid.  1988, p 122).

Por lo demás, las entidades o sociedades radicadas en el exterior, amén de sujetarse a la legislación interna para practicar el comercio, han de estar provistas de los necesarios representantes en suelo costarricense, con quienes la Administración y los particulares puedan relacionarse para posibles reclamos de responsabilidades derivadas del contrato u otros negocios jurídicos que celebren.

En lo que concierne a las personas físicas extranjeras, es reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que “el Estado puede, en ejercicio de sus funciones de soberanía, regular su ingreso y permanencia al territorio nacional y en nuestro sistema, del derecho de extranjería, se han ocupado diversas normas infraconstitucionales”, como la Ley de Migración y Extranjería. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1440-92, 475-95, 2000-11371, 2003-00133, entre otros).

Los extranjeros en todo momento “deben someterse a lo que en materia de migración prescriba la Ley” (…), “de conformidad con el bloque de normatividad, y en su aplicación deben respetarse los derechos fundamentales de los no nacionales” (voto 2002-2000.  Ver también los números 2000-11371 7033-2003).

“El mero requisito legal de una autorización administrativa para ingresar al país, permanecer en el él y contar con un estatus migratorio que (tal como está previsto) incide en la esfera de actividades que despliegan los extranjeros, condicionándolas en mayor o menor medida, en ciertos supuestos limitándolas y hasta impidiéndolas, no es de por sí contraria al ámbito constitucional…”. El Estado costarricense “dispone de facultades, que esta sentencia no discute, para regular por vía legal lo relativo al ingreso de personas extranjeras y su permanencia en el territorio nacional, prescribir la necesidad de una autorización administrativa para que esto sea posible, y acreditar a cada quien, según un orden objetivo y razonable de requisitos, la categoría migratoria que solicite, con el efecto o la consecuencia de que esa categoría programe o habilite el marco de la actividad regular que el interesado puede desplegar en el país”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-00616, cons. VII).

Por tanto, para solicitar y obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, cuyo plazo no puede ser menor de cinco años, ni mayor de veinte años (Ley 6043, art. 48), el extranjero debe estarse a su status o categoría migratoria, la cual debe autorizar tal actuación.  Los admitidos como no residentes y, desde luego, los quienes residan ilegalmente en el país, por ejemplo, no pueden realizar actividades lucrativas por cuenta propia (arts. 73 y 75 de la Ley General de Migración y Extranjería, Nº 7033).” (Opinión Jurídica número OJ-033-2008, de 17 de junio de 2008)

            Tal y como se ha indicado, el artículo 47 de la Ley de Zona Marítimo Terrestre contiene una serie de prohibiciones relativas al otorgamiento de concesiones a favor de extranjeros o personas jurídicas controladas por ellos, las cuales al ser taxativas no ameritan mayor análisis.

 

III.- ASPECTOS RELATIVOS AL FRAUDE DE LEY

 

Ahora bien, en cuanto a  la interrogante de si se actúa conforme a la literalidad del artículo 57 inciso e) de la ley 6043 se incurría en fraude de ley, debemos remitirnos a lo regulado en el ordenamiento jurídico sobre este tema.

 

Respecto del Fraude de Ley el artículo 5 de la Ley Contra la Corrupción y El Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece:

 

“Artículo 5.- Fraude de Ley.

La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no es conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica.”

 

Tal como se desprende de la norma citada, habrá fraude de ley cuando a pesar de que los actos administrativos realizados se amparen al texto de una norma, los resultados obtenidos sean contrarios al fin público perseguido en dicha normativa.  Es decir, que no se incumple o viola regla escrita alguna, pero si se trata de burlar los principios que subyacen a la ley, tratando de eludir el fin público perseguido por el legislador al prohibir el otorgamiento de derechos a favor de determinadas personas.

 

En este sentido este Órgano Técnico Consultivo ha manifestado mediante Dictamen No. C-050-2006 del 14 de febrero de 2006, en lo que interesa, que:

“(…) Los actos cometidos con fraude de ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta.  Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento.  Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad.  Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o una correcta aplicación.  Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos.  Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico.  Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.// Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.// Interesa resaltar que el fraude de ley tenemos un apoyo normativo.  El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él.  La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. (…) Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma.  Lo que elude a la literalidad de ésta.  Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento.  Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento.  La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.  // En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.”

Asimismo, éste órgano Consultivo emitió el Dictamen No. C-010-2007 del 22 de enero del 2007, que en lo que interesa, indica:

 

 “(…) Desde nuestra posición, esta sería una forma para vulnerar las restricciones que se encuentran en la ley;…, la aplicación de esta norma en tal sentido –actos realizados al amparo del texto de la norma- precisamente otorgan derechos a favor de personas que el legislador prohibió beneficiar,…, todo lo cual sería contrario a los intereses públicos, y por consiguiente, una tesis en tal sentido no debe ni puede ser avalada por el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, ni por los operadores jurídicos competentes de aplicar las normas (…) ”.

 

De los dictámenes transcritos se tiene claramente establecido que incurre en fraude de ley quien otorgue derechos al amparo de una norma a favor de personas que el legislador prohibió beneficiar.

 

Así las cosas, en el caso de extranjeros, el artículo 47 de la Ley 6043, establece claramente y sin espacio a interpretaciones, que las sociedades domiciliadas en el exterior, o constituidas en el país por extranjeros, o cuyas acciones o cuotas de capital correspondan a extranjeros en más de un cincuenta por ciento, son prohibiciones expresas contenidas en la Ley. De tal forma y respondiendo a su pregunta, cuando se otorgue una concesión al amparo de ese artículo 47 a una persona jurídica y se logre acreditar que su capital accionario pertenece en más de un cincuenta por ciento a personas jurídicas controladas por extranjeros, podría configurar un fraude de ley.

 

En cuanto a su interrogante, sobre la posibilidad de otorgar más de una concesión a favor de personas jurídicas, controladas por las mismas personas físicas o jurídicas, me permito indicar lo siguiente:

 

Si bien no hay norma expresa que prohíba a las personas jurídicas obtener más de una concesión en la zona marítimo terrestre, según el desarrollo interpretativo que ha hecho la Procuraduría, la Administración, al aplicar esta norma y en ejercicio de su potestad discrecional en el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre, debe tomar en cuenta la prohibición existente para las personas físicas y el principio de distribución equitativa en el disfrute de los terrenos de la zona marítimo terrestre mediante concesión, para evitar que mediante subterfugios legales se burle el fin de la norma.

 

Cuando se logre demostrar que se evade la prohibición contenida en el artículo 57 inciso e) de la Ley 6043, mediante el otorgamiento de una concesión a una persona jurídica, controlada en forma dominante por una persona física sujeta a esa prohibición, podría estarse en presencia de un fraude de ley. 

 

El fraude de ley no se daría en el caso de personas jurídicas, en las cuales no haya un control dominante de las mismas atribuible o imputable a una persona física, por cuanto, como se dijo, no hay una prohibición expresa para las personas jurídicas de obtener más de una concesión, lo que amerita ser valorado por la Asamblea Legislativa.

 

Dado lo anterior, la sanción que conllevan los actos administrativos dictados en fraude de ley es la nulidad de dicho acto, misma que podría decretarse dentro del proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual establece que:

 

“Artículo 6.- Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley.

El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración Pública o a terceros.  En vía administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regla y protege la Hacienda Pública.

Si la nulidad versa sobre actos declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo  173 de la Ley General de la Administración Pública…”

 

Como corolario de lo expuesto, el acto dictado en fraude de ley tiene como consecuencia lógica su nulidad o lo que vendría a ser lo mismo, hacer producir los efectos de la norma cuyo cumplimiento se pretende evitar.  Esta situación puede hacerse valer en la esfera penal y dentro de un proceso, al investigar hechos que se presuman cometidos en fraude de ley, donde, de llegar a demostrarse el ilícito, en aplicación del artículo sexto indicado, el Juez deberá declarar la nulidad de los actos.

 

Además, es responsabilidad de la Administración determinar si existe responsabilidad o no de los funcionarios, que actuaron en fraude de ley y de considerarlo oportuno, establecer las denuncias que le faculta la Ley, en contra de aquellos funcionarios públicos y sujetos de derecho privado que hayan actuado en dicha forma.

 

Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, que deben actuar siempre sometidos a principios jurídicos (entre otros: el de transparencia y sana administración) y normas del ordenamiento y no pueden hacer caso omiso o negarse a cumplir los mandatos contenidos en éste.  Es así que, frente a un acto ilegítimo, la Administración debe hacer cuanto esté a su alcance para combatirlo, de tal forma que de determinarse que la actuación del funcionario se enmarca dentro de un fraude de ley, según lo describe el numeral 58 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en a Función Pública, lo procedente es la denuncia ante la Autoridad correspondiente, que será la encargada de investigar los hechos.

 

El artículo 58 de la citada ley, estipula que:

 

“Artículo 58.- Fraude de Ley en la función administrativa.

Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del Artículo 5 de la presente Ley.  Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito.”

Es importante hacer ver, que la omisión de los funcionarios municipales o del particular, de actuar conforme al fin público perseguido por la norma (Artículos 47 y 57 inciso e) de la Ley 6043) hace referencia, a que estos actos podrían ser casos de fraude de ley, lo anterior, porque cada caso tiene sus particularidades y será necesario hacer un análisis caso por caso, para determinar en cuales existe el fraude de Ley, para esto, dependiendo de la sede en que se encuentre la investigación, si es administrativa o penal, deberá cumplirse con un debido proceso, concediendo todas las garantías de defensa a los investigados o imputados y en caso de considerar, con certeza, que existe un fraude de Ley, sancionar a los funcionarios que hayan incurrido en esa conducta.

 

 

De usted con toda consideración, atento suscribe

 

 

 

 

Lic. Miguel H. Cortés Chaves                         

PROCURADOR DE LA ETICA PÚBLICA