Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 079 del 07/11/2011
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 079
 
  Opinión Jurídica : 079 - J   del 07/11/2011   

07 de noviembre, 2011


O.J.-079-2011


 


Licenciado


Manuel Hernández Rivera


Diputado


Fracción Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio ML-MHR-97-10-2011, de fecha 26 de octubre de este año –recibido el 1 de noviembre último-, mediante el cual, para efectos de su despacho, solicita se le informe:


 


¿Cuáles regímenes de pensiones se encuentran cubiertos por la Ley 7302, Ley           Marco de Pensiones?


¿Si un pensionado bajo esos regímenes regresa a laborar a la función pública por cuatro años o más tiene derecho a una revisión o reajuste en su pensión?


De ser así, ¿cuáles requisitos debe cumplir?


 


I.- Consideraciones Generales sobre la admisibilidad de consulta a diputados.


 


Como es sabido, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:


 


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).


 


De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).


 


Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006 y la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008).


 


Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).


 


En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008, OJ-024-2008 op. cit. y OJ-059-2011 de 13 de setiembre de 2011).


 


Con base en lo expuesto, en especial consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, con base en algunos dictámenes precedentes, emitiremos algunas consideraciones jurídicas en torno a lo consultado, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.


 


De previo a referirnos a su consulta, ante la insinuación que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 10 días, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).


 


Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar sobre lo consultado; refiriendo para ello a nuestra doctrina administrativa sobre la materia.


 


II.- Regímenes especiales contributivos afectados por la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992.


 


De conformidad con el artículo 1° de la Ley Marco de Pensiones (n.° 7302 del 8 de julio de 1992), el marco unificador de esa ley aplica para los regímenes de pensiones que cuenten simultáneamente con tres características: 1) que se trate de regímenes contributivos; 2) que tengan como base la prestación de servicios al Estado, y; 3) que el pago de los beneficios económicos del régimen esté a cargo del presupuesto nacional (C-325-2008 de 17 de setiembre de 2008)


            Los regímenes que se contemplan en ese artículo 1°, según lo dispone el artículo 4º del Decreto Ejecutivo Nº 33080 de 24 de abril de 2006, por el cual se dictó el Reglamento a Ley N° 7302, son los siguientes: Obras Públicas y otros empleados -Ley Nº 19 de 4 de noviembre de 1944 y sus reformas-;  Empleados del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) -Ley Nº 264 de 23 de agosto de 1939-; Registro Nacional –Ley Nº 5 de 16 de setiembre de 1939-; Músicos de Bandas Militares –Ley Nº 15 de 15 de diciembre de 1935 y sus reformas- ; Hacienda 148 y otros empleados –Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943- y Comunicaciones -Ley Nº 4 de 29 de setiembre de 1940 y sus reformas-.


            Cabe destacar que las leyes respectivas que fundamentan los regímenes especiales  anteriormente citados, no fueron integralmente derogadas por la Ley Marco de Pensiones, pues al tenor de lo dispuesto en el párrafo “in fine” de su artículo 41 –y en lo que interesa a la presente consulta- se prevé que esa Ley deroga sólo aquellas disposiciones de esas leyes que se le opongan. En consecuencia, las leyes originarias de los regímenes especiales afectados continúan vigentes; derogándose únicamente en todo aquello que se oponga a las nuevas disposiciones normativas del marco unificador previsto en la Ley Nº 7302.


            Así las cosas, resulta obvio que de conformidad con los artículos 1º y 41 de la Ley Marco, en lo sucesivo, las pensiones concedidas al amparo de los regímenes especiales anteriormente enunciados, debían ajustarse al nuevo régimen general instaurado (Dictamen C-136-2004 de 5 de mayo de 2004).


III.- Revalorización de pensiones por reingreso a la Administración con base en los artículos 7 y 31 de la Ley Nº 7302.


            Con relación al tema de los reajustes o revalorizaciones de las prestaciones económicas pagadas con cargo a los regímenes especiales contributivos que tengan como base la prestación de servicio al Estado y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional, como derecho accesorio que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de las citadas prestaciones económicas a largo plazo en curso de pago,  en el caso específico de ex funcionarios que luego de acogerse a su pensión o jubilación, reingresan a laborar nuevamente a la Administración Pública, en el dictamen C-134-2008, de fecha 23 de abril de 2008, afirmamos lo siguiente:


“(…)  en punto a lo ahora consultado debemos comenzar por reafirmar entonces que la suspensión temporal del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones –incluido el del Poder Judicial-, por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, no debe afectar la revaloración del monto de la pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo, porque como derecho accesorio que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y jubilaciones, tanto a nivel internacional (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social) como nacional (art. 7[1] de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial -Nº 7333-), se prevé como mínimo el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, tanto de las que están en curso de pago como de las nuevas pensiones que se otorgan, en función de la evolución del costo de la vida, pues los jubilados son particularmente vulnerables a los procesos de inflación, por cuanto su pensión constituye la fuente principal, o incluso única, de sus ingresos (Recomendación 131 de 1989, La protección de la vejez por la seguridad social: Capítulo V. Revisión de las prestaciones de vejez, OIT) (Sobre revalorización o reajuste de pensiones véase, entre otros, el dictamen C-128-2004 de 28 de abril de 2004).


Pero en cuanto a la eventual revisión del monto de la jubilación o pensión, en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública, y no necesariamente al propio Poder Judicial, debemos acotar lo siguiente:


Con base en las disposiciones contenidas por el numeral 31[2] de la Ley Marco de Pensiones, tanto en los regímenes contributivos especiales cubiertos por ella, como aquellos otros que no faculten la revisión del monto de pensión en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública –como es el caso del Régimen de pensiones y jubilaciones judiciales-, en tesis de principio es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados en la Administración Pública que no hayan sido considerados al momento de reconocerse el derecho; ello siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación.


(…) la suspensión temporal por incompatibilidad del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas del régimen contributivos de jubilaciones y pensiones judiciales, por el tiempo que dure el desempeño de un cargo público, no puede afectar la posterior revaloración del monto de la pensión o jubilación inicial una vez que cese la reincorporación al empleo. Y por ello debe reconocérseles al menos el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, en función de la evolución del costo de la vida”. (Posición ratificada en los pronunciamientos OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008 y OJ-076-2008 de 4 de setiembre, 2008).


            Dicha posición ha sido recientemente avalada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución que de seguido pasamos a transcribir en lo conducente:


 “(…) La representante del Estado contestó negativamente, por estimar que el actor lo que pretende es que se revalore su pensión con el salario actualizado del puesto de Diputado de la Asamblea Legislativa, lo que resulta improcedente por cuanto el sistema de reajuste del derecho de pensión regulado en el numeral 31 de la Ley n° 7302 del 8 de julio de 1992, y en los cánones 39 y 47 del Decreto Ejecutivo 33080-MTSS-H, lo que pretenden es garantizar que la persona jubilada que suspenda su derecho por asumir un cargo público remunerado, no vea afectados los incrementos por costo de vida en sus rentas cuando reactive su derecho y estos se continúen aplicando durante el período de pausa, con el fin de preservar el valor monetario de las correspondientes prestaciones económicas en curso de pago.


“(…)  a criterio de esta Sala, al ser el artículo 7 citado, la única norma dentro de la Ley Marco de Pensiones que contiene una regulación expresa en torno a la forma de reajustar el monto de las prestaciones concedidas al amparo de esa normativa, debe interpretarse que en los supuestos en que un trabajador reingresa a laborar para la Administración Pública, tendrá derecho a la revisión del monto de su pensión, de modo tal de que se le actualice la cuantía, pero en los términos del artículo 7, trayéndose a valor presente el monto devengado previo  a suspender el derecho, con base a los  “…incrementos para los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida y en igual porcentaje que los decretados para estos”. (Resolución Nº 2011-000750 de las 09:45 hrs. del 14 de setiembre de 2011, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia) (Lo destacado y subrayado es nuestro).


 


Dejamos así evacuada su consulta.


 


Atentamente,


 


 


MSc . Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv


 




[1] Artículo 7.- El monto de las pensiones se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida y en igual porcentaje que los decretados para estos.


 


[2] Artículo 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, a excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.


Las personas pensionadas y los servidores adscritos y las servidoras adscritas a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les corresponda en razón de fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos o viudas.  Este derecho también asistirá a las personas convivientes en unión de hecho que cumplan las reglas del título VII del Código de Familia.


Para los jubilados y jubiladas, amparados y amparadas a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para quienes pertenezcan a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresen a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso. Lo anterior, siempre y cuando la persona interesada plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.


No obstante, en el caso de los diputados y las diputadas, para que puedan recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar, temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si están en el disfrute de ella. (Así reformado por el inciso a) del artículo 1° de la ley N° 8775 del 11 de setiembre de 2009). Contra este artículo hay pendientes dos acciones de inconstitucionalidad, tramitadas bajo los expedientes 11-004241-0007-CO y 11-010225-0007-CO.