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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 039 del 07/02/2012
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Texto Dictamen 039
 
  Dictamen : 039 del 07/02/2012   

07 de febrero, 2012

07 de febrero, 2012


C-039-2012


 


Señor


Melvin Villalobos Arguello


Alcalde de San Isidro de Heredia


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. AM-112-2011, sin fecha, mediante el cual consulta a la Procuraduría General de la República en relación con la instalación de torres de telecomunicaciones dentro del cantón de San Isidro de Heredia. 


            La consulta se presenta porque el Plan Regulador de esa Municipalidad no contempla la posibilidad de actividades de dominio privado explotables comercialmente en el ámbito de las telecomunicaciones. La Municipalidad considera que existe un vacío de norma legal que le impide tener claro el camino jurídico más correcto a los intereses municipales que respete los derechos del ciudadano. De allí que plantee:


“Por no estar regulado en el país, en el año 2005, la explotación privada de telecomunicaciones, dado el control estatal que se tenía por el mismo, debería entenderse que la actividad de telecomunicaciones no debería ser afectada por el Plan Regulador, siendo posible interpretar que el mismo derecho que gozaba el Estado en el dominio del espectro, lo es ahora por otros actores como una consecuencia derivada de la apertura del mercado?


“Por mandato legal de la Ley de Telecomunicaciones, que es una norma de implementación de un Tratado internacional, la Municipalidad ¿debe otorgar la patente municipal aunque no esté expresamente autorizada la actividad en el Plan Regulador o debe emitir una certificación de que la actividad no está legalizada en el cantón, eximiéndose por tanto el contribuyente de este requisito?


¿Deberían utilizarse la aplicación de los artículos 6 y 7 de la Ley General de la Administración Pública, llenando el vacío jurídico que existe actualmente y realizar un ejercicio interpretativo a favor del contribuyente, de que tratándose la materia de telecomunicaciones el género y el de radiodifusión, la especie, pueda entenderse cobijado e integrado al uso de suelos 166?


¿Podría interpretarse que siendo el Plan Regulador una norma especial anterior a una ley general, como es la de Telecomunicaciones, deben privar los criterios expresados en el Plan Regulador en cuanto al uso de suelo y zonificación, limitando o incluso impidiendo la instalación de torres de telecomunicaciones dentro del cantón?


“En general, ¿cómo se llena el vacío legal desde el punto de vista de la administración, para no afectar la libertad de comercio del contribuyente, cuando una actividad lícita en el comercio de los hombres no ha quedado regulada en el Plan Regulador?


¿Puede la Municipalidad reglamentar los usos de suelos contenidos en el artículo 60 del Plan Regulador y disponer dentro de cada ítem, las actividades asociadas, secundarias y afines a la que ha sido preceptuada en el ítem correspondiente, o por el contrario, se trata de una norma cerrada, afectada al punto de no poder interpretar la norma?


¿Afecta la autonomía municipal que una ley autorice una actividad lucrativa, objeto de patente municipal que señale un deber legal al administrado de solicitar la misma como requisito de admisibilidad de su gestión, aunque la Municipalidad no haya contemplado en su Plan Regulador dicho uso, o bien, lo tenga limitado a ciertas zonas de su jurisdicción territorial por zonificación?


¿Debe la Municipalidad realizar todo el proceso de reforma del Plan Regulador para incluir un nuevo uso de suelo que regule la actividad de telecomunicaciones, integrando las ya existentes de torres de Radiodifusión-Radioemisoras y Televisoras?”


            Con el oficio de consulta remitió Ud. el criterio de la Asesoría Legal de la Municipalidad, Al-021-2011 de 17 de febrero anterior. Señala la Asesoría que el término radiodifusión se refiere a todo servicio de telecomunicación que sea transmitido por ondas radioeléctricas. Existe una clara diferencia entre una torre de radiodifusión y una torre de telecomunicaciones, existiendo entre ambas una relación género especie, siendo el género la telecomunicación y la especie la radiodifusión. Por lo que no es procedente otorgar usos de suelos ni permisos de construcción para torres de telecomunicación con fundamento en el uso 166 del Plan Regulador, ya que se estarían ampliando los alcances de la norma en contradicción con el principio de legalidad. Concluye recomendando al Concejo valore la posibilidad de iniciar los procedimientos para incluir un uso de suelo en el Plan Regulador que contemple el levantamiento de estructuras de telecomunicaciones en el Cantón. 


            Mediante oficio N. AM-356-2011 de 17 de noviembre siguiente, el Alcalde Municipal remite una ampliación del criterio de la Asesoría Legal. Para la Asesoría, a partir del principio jerárquico de normas pueden “convivir” las obligaciones internacionales y lo dispuesto por el Plan Regulador de la Municipalidad de San Isidro. Considera que este último establece un impedimento legal para otorgar un uso de suelo para torres de telecomunicación. Parte la Asesoría de que las leyes de implementación del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica-República Dominicana y Estados Unidos no son leyes ordinarias sino que tienen una protección internacional, ya que su existencia depende de la vigencia del Tratado. Por lo que en tanto la Ley General de Telecomunicaciones autoriza a los operadores a prestar el servicio y estos requieren las torres de telecomunicaciones, las municipalidades están obligadas a otorgar la patente respectiva aunque no esté contemplado en el Plan Regulador o bien, deberán consignar que se trata de una actividad no incluida en el Plan Regulador pero permitida por imperativo de norma superior y así certificarlo y eximir al contribuyente de este requisito. Agrega que la Municipalidad puede reglamentar el artículo 60 del Plan Regulador y disponer dentro de cada ítem las actividades asociadas, secundarias y afines, con la posibilidad de incluir las torres de telecomunicaciones. En cuanto a la autonomía municipal, considera que la Municipalidad debe permitir el uso de suelo y la actividad lucrativa de las torres, pero al no contar con dicho uso de suelo en el Plan Regulador ni en la Ley de Patentes, no podría cobrar por ese uso de suelo, hasta tanto el legislador no lo autorice. Finaliza señalando que para modificar el Plan Regulador, para incluir un nuevo uso de suelo, la Municipalidad debe seguir el procedimiento establecido.


             La consulta pone de relieve uno de los aspectos más sensibles que ha planteado el desarrollo de las telecomunicaciones en los últimos tiempos: la distribución y conformación de competencias entre lo nacional y lo local. Al respecto, debe tomarse en cuenta que como la regulación de las telecomunicaciones es de interés nacional, las municipalidades no pueden oponer a dicha regulación sus potestades locales, derivadas de la planificación urbana. 


I-. LAS TELECOMUNICACIONES: UN INTERES NACIONAL


            La Municipalidad de San Isidro tiene dudas en orden a su facultad para autorizar la instalación de una torre de telecomunicaciones y otorgar patente municipal para la actividad correspondiente porque en su Plan Regulador no ha previsto la instalación de tales torres.


            La regulación de las telecomunicaciones es de competencia nacional por lo que excede el ámbito de actuación de las municipalidades, radicándose por el contrario en el Estado. Esa competencia abarca lo relativo a la infraestructura, incluyendo las torres y antenas de telecomunicación.


A-.  UNA REGULACIÓN ESTATAL DE INTERÉS NACIONAL


 


 


            El progreso de las tecnologías en los últimos decenios se muestra exponencialmente en las telecomunicaciones, que ofrecen nuevos servicios y productos no pensados en épocas anteriores. Este desarrollo obliga a los Estados a adoptar disposiciones que permitan un ordenado crecimiento, aseguren las comunicaciones y los derechos de todas las personas a su acceso y disfrute. La circunstancia de que las telecomunicaciones sean hoy día consideradas un elemento de desarrollo económico y social tanto a nivel nacional como internacional obliga al Estado a regularlas, de manera que se continúe permitiendo ese crecimiento en condiciones de eficiencia y seguridad y simultáneamente se garanticen los derechos de los habitantes del país.


Históricamente la competencia del Estado deriva de la consideración de las telecomunicaciones como servicios, que tienen como base la utilización del espectro radioeléctrico. Un bien público protegido por la Constitución Política. Dispone el artículo 121 constitucional:


"Además de las otras atribuciones que el confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (....).


(…).


14)  Decretar la enajenación o la aplicación de usos públicos de los bienes propios de la Nación.


No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:


 (....).


c)    Los servicios inalámbricos.


Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. (....)".


En relación con los "servicios inalámbricos" tanto la jurisprudencia constitucional como la de este Órgano Consultivo son contestes en que la protección constitucional está dirigida a salvaguardar las ondas electromagnéticas. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido:


"... es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.


En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.


“Los servicios inalámbricos no constituyen un bien que el particular tenga el derecho innato a usarlo o que ejerza sobre el mismo algún tipo de derechos o que el Estado tenga la obligación que ponerlo a disposición del particular, lo que ocurre es que si el Estado a bien lo tiene y estima que puede disponer de ese bien para que sea explotado por el particular o bien por la misma Administración lo realice mediante la correspondiente concesión administrativa o legislativa otorgada en forma temporal, según el caso, en virtud que las ondas etéreas forman parte del espectro el cual es un bien demanial perteneciente a la Nación". 6053-2002 de 14:38 hrs. de 19 de junio de 2002.


Sobre la afirmación de la titularidad estatal, se ha indicado:


"Dos son los componentes de este nexo de unión que transforma el conjunto del espacio y las ondas radioeléctricas en dominio público radioeléctrico: el territorio y su afectación.


Si pasamos de considerar el espacio en abstracto para ponerlo en relación con un territorio en concreto, que como todos conocemos es uno de los elementos del Estado, resultará que el espacio existente sobre el territorio del Estado quedará sujeto al control de ese mismo Estado, de modo que las ondas radioeléctricas que discurran por el espacio existente en el territorio del Estado quedarán sujetas asimismo a su control. Sucederá lo mismo con las ondas radioeléctricas que tengan su origen o destino en el mismo territorio.


El segundo de los componentes es la afectación de esas ondas que discurren por dicho espacio sobre el territorio del Estado al cumplimiento del interés general, que no privado de sus ciudadanos, en cuanto recurso escaso, que requiere de una utilización racional.


Estas dos razones son las que determinan que el Estado español sea el que efectúe el control y la gestión de las ondas radioeléctricas que discurran por su espacio, y se le hayan atribuido de acuerdo con los tratados internacionales de UIT, y que esa atribución de control de un recurso limitado y escaso tenga por finalidad, en expresión del artículo 3 de la LGT letra c) "El hacer posible el uso eficaz de los recursos limitados de telecomunicaciones como el espectro radioeléctrico y su adecuada protección". A, CONDE DIAZ: "El Dominio público radioeléctrico" en: Curso de Derecho de las Telecomunicaciones, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson S.L. 2000, pp. 157-158. La cursiva es del original.


"La característica común a las redes y servicios de telecomunicaciones englobados en el concepto de radiocomunicaciones es la utilización del llamado espectro o espacio radioeléctrico, también denominado espectro de frecuencias o de radiofrecuencias. El espectro radioeléctrico es un recurso natural que constituye el medio o soporte por el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas y por tanto las radiocomunicaciones o comunicaciones que utilizan  tecnologías inalámbricas. Sin embargo, lo que define al espectro radioeléctrico es precisamente su carácter de recurso natural escaso, ya que del rango infinito de frecuencias existente ni mucho menos todas son utilizables para la comunicación…", J MARZO COSCULLUELA: "El dominio público radioeléctrico", Telecomunicaciones: estudios sobre dominio público y propiedad privada, Marcial Pons, 2000  p. 150.


La Ley de Radio, N. 1758 de 19 de junio de 1954, se hizo eco del mandato constitucional disponiendo:


“ARTICULO 1º.-


Los servicios inalámbricos no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y solamente podrán ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la presente ley, salvo los casos de concesiones especiales”.


Regulación legal dirigida a los servicios de radiodifusión abierta. No obstante  a partir de los reglamentos de esta ley, el Poder Ejecutivo acordó concesiones de frecuencias para explotar servicios de radiocomunicación. Empero, es lo cierto que legalmente estos solo podrían ser prestados a terceros por el ICE y por RACSA. El Decreto-Ley 449 de 8 de abril de 1949, que crea el Instituto Costarricense de Electricidad, y sus reformas y la Ley N°3293 de 18 de junio de 1964 que lo autoriza a constituir Radiográfica Costarricense S. A atribuyen esta competencia en materia de telecomunicaciones y, en particular, la telefonía. Dispone el artículo 2º de la Ley de Creación del ICE:


"Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes: (....).


h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido".


Asimismo, la Ley 3293 de 18 de junio de 1964 estableció:


"Art. 1º: El Instituto Costarricense de Electricidad explotará a partir de la promulgación de esta ley, los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley 47 de 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido, en las condiciones allí establecidas".


"Art. 3º: Se autoriza al Instituto para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo 1º. El Instituto aportará la mitad del capital social de la nueva empresa representado ese aporte por los activos fijos que recibirá, según el artículo 2º, y la concesión indicada en el artículo 1º...".


Si el espectro radioeléctrico es un bien nacional, se sigue como lógica consecuencia que corresponde al Estado la regulación y administración de este bien. Demanialidad que también justifica el poder de policía que el Estado se reserva para hacer cumplir lo dispuesto constitucionalmente. Un poder de policía que no está circunscrito al establecimiento de las condiciones para devenir concesionario o para atribuir la explotación de determinadas frecuencias. Por el contrario, debe entenderse que se refiere, al menos, a toda la infraestructura necesaria para esa explotación. En los términos que utilizó la Ley de Radio, artículo 4, la regulación de las “estaciones inalámbricas”.


            Los servicios contemplados en las leyes mencionadas se enmarcan como servicios de radiocomunicación, término que el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra, 22 de diciembre de 1992), aprobado por la Ley 8100,  en su anexo, precisa como:


"1005 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas.


Nota 1: Las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial.


Nota 2: A los efectos de los números 149 a 154 del presente Convenio, la palabra "radiocomunicación" comprende también las telecomunicaciones realizadas por ondas electromagnéticas cuya frecuencia sea superior a los 3000 GHz y que se propaguen en el espacio sin guía artificial".


   De esa definición se deriva que telecomunicaciones es un término más amplio que radiocomunicaciones. De acuerdo con el Anexo del Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones es:


“1012 Telecomunicación: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.


            Telecomunicaciones, un término amplio que refiere al transporte o transmisión de señales, datos, sonidos o información, así como también imágenes, ya se realice esa transmisión por ondas electromagnéticas, ya por otros medios.  Es este concepto el que acuña el artículo 6 de la Ley General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008,  al disponer:


“29) Telecomunicaciones:  toda transmisión, emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.


En tanto que los servicios de telecomunicaciones se definen:


“23) Servicios de telecomunicaciones:  servicios que consisten, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones.  Incluyen los servicios de telecomunicaciones que se prestan por las redes utilizadas para la radiodifusión sonora o televisiva”.


Definición que nos obliga a precisar el concepto de redes de telecomunicaciones. Un término comprensivo de los sistemas de transmisión, de los demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cable, medios ópticos o de cualquier otra índole.  En los términos del artículo 6 de cita:


“19) Red de telecomunicaciones:   sistemas de transmisión y demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”.


            La transmisión que se realiza por estas redes puede tener una dimensión espacial. Lo que no significa en modo alguno que la regulación deba estar referida  a un espacio considerado, en el sentido de tener un alcance geográfico específico. Por el contrario, precisamente con el objeto de propiciar la eficiencia y el buen funcionamiento de las telecomunicaciones, el principio es una regulación estatal, aplicable a todo el territorio del país, particularmente cuando se trata de redes públicas de telecomunicaciones, destinadas a prestar servicios de telecomunicación disponibles al público.


           


            Ciertamente cuando las telecomunicaciones no hacen referencia al uso del espectro radioeléctrico, el título competencial del Estado no es necesariamente el dominio público y, por ende, lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución. Por el contrario, esa competencia se deriva de los factores en que se desenvuelven las telecomunicaciones, de su condición base para el disfrute de derechos fundamentales y del hecho mismo de ser consideradas un factor estratégico de desarrollo económico y social.


 


En ese sentido, si la regulación de las telecomunicaciones debe propiciar su buen funcionamiento y uso eficiente, esa regulación debe necesariamente provenir del Estado y resultar aplicable en todo el territorio nacional, sin que esa regulación pueda dejarse a la decisión de poderes locales, que bien podrían tener una concepción diferente sobre el papel de las telecomunicaciones e incluso sobre cómo debe propiciarse su desarrollo.


 


            No es de extrañar, entonces, que sea el Estado a través del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), como rector del Sector de Telecomunicaciones, el encargado de elaborar las políticas propias del Sector y del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008. Políticas y planificación que establecen los objetivos y metas que el país pretende alcanzar en materia de telecomunicación y con base en los cuales se determina la necesidad y factibilidad de las redes públicas de telecomunicaciones y de nuevos servicios de telecomunicaciones, según lo dispone el artículo 12, in fine, de la Ley General de Telecomunicaciones. El artículo 33 de esta Ley preceptúa:


 


“ARTÍCULO 33.-   Desarrollo de objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad


Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, definir las metas y las prioridades necesarias para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo anterior.  Con este fin, dicho Plan deberá contener una agenda digital, como un elemento estratégico para la generación de oportunidades, el aumento de la competitividad nacional y el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información y el conocimiento, que a su vez contenga una agenda de solidaridad digital que garantice estos beneficios a las poblaciones vulnerables y disminuya la brecha digital.


La Sutel establecerá las obligaciones; y también definirá y ejecutará los proyectos referidos en el artículo 36 de esta Ley, de acuerdo con las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”.


 


            Parte de la planificación de las telecomunicaciones tiende a hacer realidad los derechos de los habitantes del país en materia de telecomunicaciones. Particularmente, en orden al acceso a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, de manera tal que la ubicación geográfica no sea un obstáculo para el ejercicio de ese derecho y para que se rompa la brecha digital. Para lo cual el legislador ha establecido un régimen de garantías fundamentales, comprensivo de un derecho de acceso universal, derecho al servicio universal y al principio de solidaridad de las telecomunicaciones. El objetivo último: que toda persona, independientemente de su condición económica o ubicación geográfica pueda beneficiarse de los progresos de las telecomunicaciones, obteniendo los servicios correspondientes en condiciones de calidad, eficiencia y precios asequibles y competitivos, así como conocer, usar, compartir la información y el conocimiento, propiciados por la sociedad de la información y el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones. Se postula que ese acceso permite  mejorar la calidad de vida de las personas y contribuye con el desarrollo económico y social de estas y de la sociedad en su conjunto. Precisamente, en la Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, se establece como compromiso:


 


 construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento, para que las personas, las comunidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la promoción de su desarrollo sostenible y en la mejora de su calidad de vida, sobre la base de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y respetando plenamente y defendiendo la Declaración Universal de Derechos Humanos”. www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-es.html, revisado el 25 de enero de 2012.En caché - Similares


 


            Es objetivo de la Declaración “convertir la brecha digital en una oportunidad digital para todos, especialmente aquellos que corren peligro de quedar rezagados y aún más marginados”. Para lo cual se requiere un compromiso de “solidaridad digital, en los planos nacional e internacional”.  De manera que se garantice el acceso universal, equitativo y asequible a la infraestructura y los servicios de las tecnologías de la información y de la comunicación, TIC.


 


            Estos objetivos deben ser cumplidos por los Estados no en una zona determinada, sino en todo su territorio. Es el Estado costarricense como un todo el que debe crear los mecanismos para posibilitar ese acceso universal y disminuir la brecha digital. Por consiguiente, el establecimiento de políticas y regulaciones dirigidas a su concreción no puede fundarse en un poder local, aun cuando ciertamente las Administraciones Locales están llamadas a participar en el logro de esos objetivos, sea estableciendo mecanismos que permitan a los munícipes acceder a servicios de telecomunicación, como el acceso a internet, beneficiándolos de las telecomunicaciones mediante servicios como la videovigilancia en los lugares públicos, sin dejar de considerar la aplicación de la electrónica como medio de acercar al munícipe a la actuación administrativa. Pero ese interés local no sustituye ni puede prevalecer sobre el interés nacional en la materia. Por el contrario, las acciones que adopten las municipalidades  deberán sujetarse a las políticas estatales. Máxime que considerar que existe un interés local que justifica la competencia de las municipalidades para regular autónomamente las telecomunicaciones, bien podría constituirse en un mecanismo para ampliar la brecha digital, en detrimento de las personas más necesitadas.


El reconocimiento de la competencia del Estado para regular las telecomunicaciones tiene asidero internacional. El Convenio de Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones ( Ginebra el 22 de diciembre de 1992)), aprobado por Ley N. 8100 de 4 de abril de 2002, reconoce en su Preámbulo el “derecho soberano de cada Estado a reglamentar sus telecomunicaciones”. Regulación que debe permitir a las telecomunicaciones cumplir su papel como instrumento de las relaciones pacíficas, la cooperación internacional y para lograr un desarrollo económico y social de todos los Estados y de los pueblos. La normatia y políticas  que se adopten debe cumplir estos objetivos, manteniendo y propiciando el “buen funcionamiento de las telecomunicaciones”. Por demás, el Estado de Costa Rica ha asumido compromisos internacionales en materia de telecomunicaciones. Es el caso,  por ejemplo, del Protocolo al Tratado Centroamericano de Telecomunicaciones, aprobado por la Ley N. 8209 de 8 de marzo de 2002, así como de varios tratados de libre comercio, entre ellos Tratado de Libre Comercio entre la República de Costa Rica y la República Popular China, aprobado por Ley 8953 de 2 de junio de 2011; el Acuerdo de Diálogo Político y Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte y las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, por otra parte, Ley N. 8919 de 16 de diciembre de 2010; el Tratado de Libre Comercio entre Centroámerica y Panamá y del Protocolo Bilateral entre la República de Costa Rica y la República de Panamá al Tratado de Libre Comercio entre Centroámerica y Panamá, Ley N. 8675 de 16 de octubre de 2008, acuerdos comerciales que comprenden diversos compromisos en orden a los servicios de telecomunicaciones y a la inversión externa en este ámbito.


La competencia estatal en orden a la planificación, regulación y administración de las telecomunicaciones cubre la infraestructura correspondiente, incluidas las torres y antenas de telecomunicaciones.


 


B-. UN INTERÉS NACIONAL         QUE COMPRENDE LA INSTALACIÓN DE TORRES Y ANTENAS DE TELECOMUNICACIONES


 


 


Como ya se indicó, el concepto de red de telecomunicaciones es comprensivo de los medios requeridos para la transmisión de señales, así como la infraestructura creada para tal efecto. Por ende, la regulación de las infraestructuras de las cuales forman parte las torres y obviamente las antenas que sobre estas se instalan. La regulación correspondiente envuelve un claro interés público. Recuérdese que el artículo 74 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:


“Articulo 74.-


     Declaratoria de interés público


Considérase     una     actividad     de     interés     público     el establecimiento,  la  instalación,  la ampliación,  la  renovación y la operación  de  las  redes   públicas  de  telecomunicaciones  o  de cualquiera de sus elementos.


Los operadores de  redes públicas de telecomunicaciones podrán convenir entre sí la utilización conjunta o el alquiler de sus  redes”.


 


Es por ese interés público que, incluso, se permite la instalación de las redes públicas en bienes de dominio público y se autoriza la expropiación de la propiedad privada para estos efectos. En lo que interesa el artículo 79 de la citada Ley declara de interés público los inmuebles privados que sean necesarios para “el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. Estos bienes inmuebles podrán ser expropiados conforme a la Ley de expropiaciones, N.° 7495, y quedarán a nombre del Estado”.


 


Disposiciones que tienen un alcance nacional. Lo que se justifica no solo en razón de los servicios que se pretende prestar sino de los bienes jurídicos que están comprendidos en la regulación. Entre ellos, la protección de la salud y el ambiente, el buen funcionamiento de las redes y el derecho a la prestación del servicio, entre otros. En lo que se refiere a la salud y al ambiente, los efectos de las ondas electromagnéticas son idénticos en todo el territorio nacional y su impacto sobre la salud pública y de las personas no depende de un criterio local. Lo que explica que la Sala Constitucional se haya pronunciado por el carácter nacional de la regulación correspondiente. Resolvió la Sala:


 


 


 “V.- IMPORTANCIA, INTERÉS PÚBLICO Y VOCACIÓN NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. A partir de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional vigente, es factible concluir que la infraestructura, en materia de telecomunicaciones, tiene una relevancia que excede la esfera de lo local o cantonal, asumiendo un claro interés público y, desde luego, erigiéndose como una cuestión que atañe a la órbita de lo nacional con, incluso, proyecciones en el terreno del Derecho Internacional Público al suponer su desarrollo el cumplimiento de una serie de obligaciones internacionales asumidas previamente por el Estado costarricense. En primer término, como lo ha indicado este Tribunal Constitucional, el tema de las telecomunicaciones tiene gran relevancia constitucional, tanto que en el artículo 121, inciso 14), subinciso c), de la Constitución se indica que los “servicios inalámbricos” o el espectro electromagnético forma parte del dominio público constitucional y concretamente es un bien propio de la Nación, siendo que no puede ser desafectado o salir del dominio del Estado. La Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 4 de junio de 2008 –en adelante LGT-, al enunciar los principios rectores en este sector, indica en su artículo 3°, inciso i), que debe haber una “optimización de los recursos escasos”, destacando que la utilización de las infraestructuras de telecomunicaciones debe ser “(…) objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, con el doble objetivo de asegurar una competencia efectiva, así como la expansión y mejora de las redes y servicios”. Precisamente, la optimización, utilización ponderada, expansión y mejora de la infraestructura y redes en materia de telecomunicaciones, obedece a los fines manifiestos de ese cuerpo normativo, tales como los de asegurar la aplicación de los principios de acceso universal, eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura y solidaridad en las telecomunicaciones (artículo 2° LGT). De otra parte, el artículo 32, inciso d), LGT establece con claridad meridiana que el objetivo del acceso y servicio universales y de la solidaridad, se logra, entre otros medios, a través del “desarrollo de la infraestructura”, dado que, sólo con una infraestructura robusta y plenamente desarrollada logra reducir la brecha digital, disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, la conectividad y la disponibilidad de dispositivos de acceso y servicios de banda ancha. Por su parte la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1993, en su artículo 74, modificado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones No. 8660 de 8 de agosto de 2008, hizo una declaratoria de interés público de la infraestructura y las redes en telecomunicaciones al preceptuar lo siguiente: “Considérase una actividad de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos”. Tal declaratoria tiene grandes repercusiones, por cuanto, se reconoce, por ley, que el tema de la infraestructura en la materia reviste un claro e inequívoco interés público o general que trasciende la esfera de lo local o regional a lo interno del país, para proyectarse en el ámbito nacional e internacional, al permitirle al Estado costarricense cumplir, de buena fe, una serie de obligaciones y compromisos asumidos en el contexto del Derecho Internacional Público. Cabe advertir que el interés público es definido por el artículo 113, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública de 1978 “como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados”, por su parte, el párrafo 2 del numeral citado de la LGAP de 1978 dispone, claramente, que “El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto”. Una consecuencia de lo anterior es que los intereses de cualquier ente público descentralizado costarricense, como podrían ser las municipalidades, no puede anteponerse al claro interés público de la infraestructura en telecomunicaciones así declarado, expresamente, por el legislador nacional a través de una ley que manifiesta la voluntad general (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la Constitución), el que debe prevalecer sobre los intereses de carácter local, dado que, la autonomía municipal no le permite a los ayuntamientos sustraerse de lo que ha sido declarado como un interés de carácter nacional, de lo contrario se pervierte la autonomía territorial transformando a los municipios en micro estados, abstraídos de la dirección intersubjetiva o tutela que pueda ejercer el Estado, a través de los órganos constitucionales, mediante la emisión de leyes válidas y eficaces, la celebración de convenios y tratados internacionales por el Poder Ejecutivo y aprobados por la Asamblea Legislativa (artículos 7°, 121, inciso 4°, y 140, inciso 10°, de la Constitución Política). La declaratoria de interés público efectuada por el artículo 74 de la Ley de la ARESEP, tiene, a su vez, asidero constitucional suficiente y legítimo en el numeral 45, párrafo 1°, de la Constitución Política, al establecer el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio, al admitir la figura de la expropiación “por interés público legalmente comprobado”. Una segunda consecuencia que se extrae de la declaratoria de interés público, es que el tema de construcción, ampliación o desarrollo y mejora de la infraestructura en materia de telecomunicaciones tiene una clara e inequívoca vocación nacional. De modo que es el Estado y sus órganos los que asumen la rectoría y dirección en la materia a la que deben someterse todos los entes públicos menores para lograr objetivos como el acceso y servicios universales, la reducción de la brecha digital por razones de solidaridad, la interconexión y conectividad necesarias que le permitan a todos los costarricenses, independientemente de la localidad, distrito, cantón o región donde habiten, gozar de los beneficios y ventajas de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El legislador nacional, lejos de “localizar” el tema de la infraestructura en telecomunicaciones lo nacionalizó expresa e inequívocamente. Reflejo de lo anterior, son la creación del “Sector Telecomunicaciones” previsto por el artículo 38 de la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, al disponer lo siguiente: “Créase el Sector de Telecomunicaciones, dentro del marco de sectorización del Estado. Estará constituido por la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada, así como por las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones” a tenor de esta norma el sector de las telecomunicaciones tiene un carácter transversal y, por ende, nacional, por cuanto, incluye a todo el universo de los entes públicos, incluidos, los descentralizados territorialmente como las municipalidades. Es así, como los ayuntamientos no pueden sustraerse de tal sector. El carácter nacional de las telecomunicaciones, en general, y, particularmente, de su infraestructura queda más patente al considerar el artículo 39 de la Ley citada, en cuanto establece que el “rector” del sector lo será el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, al que le corresponde, en ejercicio de una función general de dirección intersubjetiva o tutela administrativa, entre otras, las siguientes: “a) Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones”; “b) Coordinar (…) la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (…)”; “c) Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones”; “e) Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que correspondan”; “h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información” e “i) Velar por el cumplimiento de la normativa ambiental nacional aplicable y el desarrollo sostenible de las telecomunicaciones en armonía con la naturaleza”. Por último, el carácter evidentemente nacional de las telecomunicaciones y sus diversos componentes, queda de manifiesto, cuando el artículo 40 de la Ley precitada regula el “Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”, el cual es definido en el párrafo 1° de ese numeral como “(…) el instrumento de planificación y orientación general del Sector y define las metas, los objetivos y las prioridades de éste”. El legislador optó, entonces, por planificar a nivel nacional y no meramente local o regional el tema de las telecomunicaciones. De otra parte, la naturaleza nacional de las telecomunicaciones queda reforzada al crearse la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), a la que le corresponde una serie de competencias de inequívoca índole nacional, así, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley de Creación de la ARESEP, le corresponde “(…) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (…)” para todo lo cual “actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables”. El “Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones” 2009-2014, por su parte, establece que “Para avanzar en el aprovechamiento de los beneficios de la Sociedad de Información y Conocimiento, el país debe hacer un esfuerzo importante de inversión en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones de manera que permita contar con más y mejores servicios de telecomunicaciones para todos los sectores de la población. En este sentido, el desarrollo de la infraestructura en ese sector constituye una condición necesaria e indispensable a la que deberá brindarse una prioridad especial en cualquier proyecto país en materia de TIC (…)” y luego especifica que para lograr el desarrollo de la infraestructura nacional de telecomunicación deberá atender los siguientes lineamientos: “a.1 Tomar las medidas necesarias para garantizar que el país cuente con una infraestructura moderna de telecomunicaciones, y al mismo tiempo asegurar la prestación de servicios de calidad y la generación de aplicaciones de valor agregado, permitiendo la convergencia, la interoperabilidad entre los sistemas, la incorporación de tecnologías de avanzada y la seguridad en las comunicaciones” y “a.6 Garantizar el desarrollo de una infraestructura que permita llevar los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del país, cumpliendo con los objetivos y metas de acceso universal, servicio universal y solidaridad (…)”. Se trata, entonces, de un plan que, por disposición expresa de ley, vincula u obliga, entre otros, a los entes municipales y que les conmina a contar con una infraestructura de telecomunicaciones, robusta, moderna, óptima, adecuada y desarrollada para disfrutar de los beneficios de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. El logro de esta meta u objetivo, se verá, necesariamente, frustrado si cada corporación territorial, en un tema de clara vocación nacional, pretende establecer su propia orientación y requerimientos, por sobre la legislación nacional y los instrumentos del Derecho Internacional Público que obligan a todos los entes que conforman el Estado en sentido amplio….”. Sala Constitucional, resolución N. 15763-2011 de 9:46 hrs. de 16 de noviembre de 2011.


 


Prevalencia de la planificación y regulación presente en las leyes sobre telecomunicaciones y disposiciones adoptadas por el Poder Ejecutivo y la SUTEL por sobre los intereses locales o municipales. Por ende, subordinación de las municipalidades a lo que se haya dispuesto con alcance nacional. Subordinación que abarca lo relativo a la infraestructura, por ser esta de interés nacional.


 


La intervención de la Sala Constitucional en orden a la instalación de torres de telecomunicaciones no está limitada a lo resuelto en ese pronunciamiento. Por el contrario, dado que la instalación de estas torres ha sido particularmente conflictiva,  en especial por los temores de contaminación radioactiva y de afectación de la estética ambiental, dicha Sala ha sido llamada a pronunciarse sobre posibles violaciones al derecho a la salud y al ambiente. El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha reiteradamente desestimado  los Recursos de Amparo interpuestos. Entre las numerosas sentencias dictadas en los últimos meses pueden citarse las resoluciones 9897-2011 de 9:10 hrs. de 29 de julio, 10826-2011 de 14:00 hrs. de 12 de agosto, 11413-2011 de 10:12 hrs. de 26 de agosto,  12607-2011 de 16:12 hrs. de 7 de septiembre, 13754-2011 de 16:09 hrs. del 11 de octubre, todas  de 2011. Ha resuelto la Sala:


 


 “SOBRE EL CASO CONCRETO. Con relación a los agravios expuestos por el recurrente, éstos deben correr con la suerte que del caso citado, dado que este Tribunal, en varias oportunidades, ha conocido a fondo sobre el tema planteado y en ninguno de los casos se han demostrado efectos nocivos para la salud, como consecuencia de la instalación de torres celulares y por el contrario su presencia garantiza la posibilidad de brindar un servicio de telecomunicaciones más eficiente. De otra parte, respecto a si la empresa accionada cuenta o no con los permisos municipales, este es un asunto propio de la competencia de la vía común -administrativa o jurisdiccional-, ya que esta Sala no es un contralor de la legalidad de las actuaciones o resoluciones de la Administración. Por ello, deberá la parte recurrente plantear su inconformidad o reclamo ante la autoridad recurrida o en la vía jurisdiccional competente, vías en las cuales podrá, en forma amplia, discutir el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones”. Resolución N. 9769-2011 de 15:17 hrs. de 27 de julio de 2011.


 


   Al resolver en los términos indicados, la Sala ha seguido los criterios utilizados en otros ordenamientos. Muestra esa tendencia la encontramos en recientes resoluciones del Consejo de Estado francés. En efecto,  en tres resoluciones dictadas el 26 de octubre de 2011 el Consejo juzgó que el Estado es titular de una policía especial en materia de comunicaciones electrónicas, por lo que le corresponde regular de manera completa y exclusiva las modalidades de instalación de antenas de telefonía móvil, así como las medidas de protección del público contra los efectos de las ondas electromagnéticas. La consecuencia de esta resolución es una declaratoria de ilegalidad del ejercicio del poder de policía general, de carácter local en forma concurrente con el estatal. Consideró el Consejo que el poder de policía especial de las autoridades nacionales se funda en un nivel técnico, experimentado, que puede ser cumplido con garantías que no están a disposición de todos las comunas, en razón de los recursos humanos y técnicos, especializados en la gestión y del control del espectro y estaciones radioeléctricas. Poderes confiados con el objeto de velar por la limitación de la exposición del público a los campos electromagnéticos y a la protección de la salud pública. En ese sentido, se afirma que si bien las autoridades locales pueden tomar medidas de policía general necesarias para el buen orden, la seguridad y la salud pública, no podrían sin atentar contra la competencia de las autoridades del Estado, adoptar en el territorio local una reglamentación sobre la instalación de las antenas para telefonía móvil, aún cuando se pretenda que esa regulación está destinada a proteger al público contra los efectos de las ondas radioeléctricas emitidas por las antenas. Se resolvió que el principio de precaución no autoriza a ninguna autoridad pública a ejercer su competencia y a intervenir fuera del ámbito de sus atribuciones, de modo que el alcalde no puede fundarse en dicho principio para adoptar una reglamentación local sobre instalación de antenas para telefonía móvil, por ser este un ámbito propio de las autoridades nacionales (así, CE, Assemblée 26 octobre 2011, Commune de Saint-Denis, AJDA, 21 novembre 2011, pp. 2224-2225).


 


   En España la discusión entre el poder estatal y los poderes locales ha originado una diversidad de contenciosos. No obstante, sobresale de la jurisprudencia así emitida la reafirmación de la preeminencia de la regulación estatal por sobre cualquier decisión local en materia de infraestructura de telecomunicaciones. Si bien se reconoce una competencia de las Administraciones Locales para regular los aspectos urbanísticos, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que la instalación de antenas puedan originar, se afirma que su ejercicio no puede llevar a limitar el derecho del operador de la red a establecer sus instalaciones, así como tampoco ampara  limitaciones desproporcionadas. Permítasenos la siguiente cita:


“Los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interés histórico-artístico cultural y el medio ambiente. Naturalmente estas competencias deben ejercerlas en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonómica. Pero la competencia de los Ayuntamientos no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas. En este sentido por ejemplo es crucial la cuestión que se refiere a la licencia de actividad (contemplada como tal licencia in genere) y a la licencia de actividades clasificadas. La legislación antes citada declara que la actividad se autoriza por la organización administrativa estatal, por lo que su regulación no es competencia de los Ayuntamientos. En cuanto a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan, si existen, las leyes y los reglamentos de las Comunidades Autónomas. Solo en caso de que tal normativa no exista podrá llevarse a cabo la regulación de la totalidad del tema (es decir, el carácter molesto o nocivo de las instalaciones) por los Ayuntamiento afectados.


En definitiva, cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómico los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia”. J, ARPAL:
“Ordenanzas Municipales de Telecomunicaciones: deslinde de competencias. Análisis de supuestos concretos”, (noticias.juridicas.com/.../200710-1234567894689449449.ht... – España), revisado 21 de enero 2012.
En caché - Similares


Resulta claro, en nuestro medio, que dado el interés nacional presente en las telecomunicaciones no puede considerarse que envuelva un interés local, protegido por la autonomía constitucionalmente garantizada a las municipalidades. Como consecuencia de lo cual, cualquier regulación que llegaren a emitir las corporaciones municipales deberá subordinarse a lo dispuesto a nivel nacional. Es con sujeción a ese marco estatal que las municipalidades pueden reglamentar la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en su respectivo cantón.


 


II-. LA SUBORDINACION DE LA REGLAMENTACION LOCAL


 


            La situación que motiva la consulta radica en que la Municipalidad de San Isidro cuenta con un Plan Regulador pero este no contempla dentro de los usos de suelo autorizados la instalación de torres de telecomunicaciones, sino solo de “torres de radiodifusión-radioemisoras-televisoras”. Por lo que la Municipalidad se encuentra en la disyuntiva de decidir si autoriza la instalación de torres de telecomunicaciones aún cuando no hayan sido contempladas expresamente en el Plan Regulador o bien, si debe proceder a modificar dicho Plan. Se plantea, además, la Municipalidad si puede proceder a otorgar una licencia municipal y, en su caso, cobrar el impuesto de patente a los operadores que instalen las torres.


A-.  UNA INSTALACION NO SUJETA AL PLAN REGULADOR


 


            Por considerarse que forma parte de los intereses locales que la Constitución reserva a las municipalidades, a estas corresponde la planificación urbana dentro del cantón. Una planificación que debe reflejarse en el plan  regulador.  Así:


 


“…La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo”. (Sala Constitucional, resolución 6706-93 de las 15 horas 21 minutos del 21 de diciembre de 1993).


“De acuerdo con el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les corresponde la administración de los intereses y servicios locales. En relación con ese numeral, el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, determina que corresponde a éstas planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de sus respectivos ámbitos territoriales, lo cual deben llevar a cabo a través del dictado de Planes Reguladores. Éstos se tratan de mecanismos amplios de planificación por medio de los cuales, los gobiernos locales deciden acerca del mejor uso que debe ser dado a la tierra, así como al diseño de los servicios públicos, vías locales de comunicación, vivienda y renovación urbana, entre otros. En tal sentido, estos planes constituyen mecanismos de política municipal que permiten planificar el tipo de desarrollo que se desea para cada cantón, en atención de los derechos e intereses de sus habitantes y de los valores de rango constitucional que informan toda actuación pública (ver en ese sentido sentencia número 5097-93, de las diez horas veinticuatro minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres y sentencia número 2006-10971 de las dieciocho horas tres minutos del veintiséis de julio del dos mil seis).”


            Instrumento de planificación local, el Plan Regulador tiene como objeto la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas, artículo 1 de la Ley de Planificación Urbana. Importa recalcar que el Plan, comprensivo de diversos documentos, tiene como objeto el desarrollo racional y ordenado del cantón desde el punto de vista urbanístico.


            La competencia municipal es expresamente reconocida en el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, al disponer:


“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor”.


Competencia que fue ejercida por la Municipalidad de San Isidro para emitir su Plan  Regulador, acuerdo  1256- 2005, adoptado en sesión ordinaria 69-2005 del 14 de noviembre del 2005. De acuerdo con dicho Plan, artículo 59, los usos de suelo en San Isidro de Heredia son: residencial, agropecuario, de comercio y de servicio, institucional o comunal, industrial, de Áreas Verdes y/o protección y  vial. En relación con estos usos se dispuso:


“Artículo 60.—Los usos de la tierra son los fines particulares a los que pueden dedicarse las áreas que constituyen cada una de las zonas establecidas en el Plan Regulador. Para la aplicación del presente Reglamento, se establece la lista de usos que se detalla a continuación. Para el caso del uso 173 (vivienda unifamiliar), no se permitirá la modalidad de tenencia en condominio. Para el caso del uso 172 (vivienda multifamiliar), se permitirá la modalidad de tenencia en condominio. Para usos comerciales e industriales, se permitirá la modalidad de tenencia en condominio. Para todas las zonas donde se autoricen los usos de los numerales 11, 12, 34, 41, 59, 79, 85, 88, 149 y 164, éstos podrán ser autorizados en tanto los predios enfrenten a calles públicas que formen parte de la Red Vial Nacional”.


            En el numeral 166 se incluyeron:


Torres de radiodifusión-Radioemisoras-Televisoras”.


Por demás, el Plan Regulador previó que estas torres de radiodifusión podrían instalarse en las zona institucional, rural concentrada, agropecuaria y en la Industrial de Comercio y Servicios. Por  el contrario, sería un uso no permitido en el resto de zonas.


Consulta la Municipalidad si puede interpretar que la materia de telecomunicaciones está prevista en ese uso de suelos 166.


La radiodifusión es un servicio de radiocomunicación caracterizado porque las emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género. Puede decirse, entonces, que la radiodifusión es una forma de telecomunicaciones. La circunstancia de que no se haya contemplado otros servicios de telecomunicaciones se explica, según se infiere de la consulta, porque en el 2005 no existía un marco regulatorio que permitiera el otorgamiento de concesiones del espectro radioeléctrico, estableciendo las condiciones y requisitos para que los particulares pudieran obtener el uso y explotación de frecuencias, deviniendo concesionarios. Se exceptuaba el caso del Instituto Costarricense de Electricidad y de Radiográfica de Costa Rica S. A. Ergo, solo estas empresas públicas podían tener interés legal en el establecimiento de las torres para otras formas de telecomunicación y particularmente, para telefonía. En efecto, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 3226 de 28 de octubre de 1963 (que reformó la Ley del ICE para atribuirle la competencia en materia de telecomunicaciones), este Ente estaba facultado para establecer la red de telecomunicaciones que fuera necesaria, pudiendo efectuar toda “obra de superficie, subterránea o aérea necesaria para el cumplimiento de esos fines”. Disposición que, ciertamente, lo facultaba para establecer las torres y antenas que el cumplimiento de sus fines hiciera necesarias, sin tener que sujetarse a regulaciones locales.  Por ende, independientemente de que los planes reguladores contemplaran esa instalación dentro de los usos permitidos.


El punto es si igual razonamiento puede ser utilizado respecto de otros operadores de redes públicas de telecomunicaciones, en especial los particulares que operan a partir de la apertura del mercado. O bien, si como las torres de telecomunicaciones en general no fueron contempladas en el Plan Regulador, la Municipalidad tendría que concluir que su instalación es un uso no permitido o prohibido, precisamente porque no está incluido como uso permitido.


Ahora bien, en aplicación de los criterios que tradicionalmente se han expresado en relación con usos no previstos, cabría considerar que la Municipalidad debe proceder a reformar el Plan Regulador a efecto de permitir la instalación de las torres. Lo anterior, partiendo de que el Plan Regulador es un acto normativo que vincula a la Administración y a los particulares:


“… los planes reguladores que emitan las Municipalidades en ejercicio de su competencia prevalente en materia de planificación urbana, en su conjunto, tienen carácter normativo y, en consecuencia, obligan a los propietarios de los fundos que se ubiquen dentro de la jurisdicción respectiva, y a la misma Autoridad que los dicta.”  (Dictamen C-178-99 de 3 de setiembre de 1999).


Por lo que cabría considerar que debe aplicar el procedimiento establecido en los artículos de la Ley de Planificación Urbana para la emisión del Plan, igualmente aplicables en lo que se refiere a su modificación. Dispone el artículo 17 de la Ley:


“Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:


1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;


2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;


3) Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y


4) Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.


Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos”. El énfasis no es del original.


 


El trámite de la audiencia pública garantiza la participación popular en la adopción del Plan y como tal es expresión de la democracia participativa en el cantón. Es en esa audiencia en que el vecino, propietario o “cualquier persona” opuesta al proyecto de plan regulador o a uno de sus reglamentos, puede exponer sus objeciones, artículo 23 de la Ley.


La Municipalidad de San Isidro en su Plan Regulador ha retenido estas prescripciones legales, señalando la necesidad de sujetarse a ellas, artículos 18 y siguientes. En ese sentido, el numeral 20 del Plan dispone que:


“Artículo 20.—Para la modificación del Plan Regulador, en forma total o parcial, es preciso seguir las disposiciones y procedimientos que señala el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana”.


En anterior dictamen la Procuraduría señaló a esa Municipalidad:


“Finalmente, cabe enfatizar que la clasificación del suelo no puede ser modificada por la Administración Municipal, sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 17 LPU y con sujeción a los criterios de objetividad y de la ciencia. Asimismo, debe indicarse que conforme el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, no es posible legítimamente desaplicar el Plan Regulador aprobado por la Municipalidad, en beneficio de las normas reguladoras establecidas en su momento por las autoridades centrales – a saber el Plan Regional de Desarrollo Urbano de la Gran Área Metropolitana -, toda vez que el Transitorio II citado, es claro en señalar que las regulaciones de la autoridad central solamente podrá establecer Planes Reguladores del Ordenamiento Urbano, en el tanto las autoridades locales no hubiesen aprobado el Plan Regulador correspondiente”. C-118-2009-4 de mayo de 2009.


            Si se aplicara  el dictamen en cuestión, la Municipalidad tendría que realizar el mismo procedimiento que siguió para emitir el Plan Regulador. Pero, la Municipalidad tiene dudas respecto a la  procedencia de modificar el Plan Regulador. En ese orden de ideas, plantea si en materia de telecomunicaciones se puede interpretar que el mismo derecho que gozaba el Estado en el dominio del espectro se debe reconocer a otros actores como consecuencia de la apertura del mercado.


 


El dominio del espectro electromagnético por parte del Estado deriva de una disposición constitucional. Como se indicó anteriormente, es la propia Constitución en el artículo 121, inciso 14, que bajo el término “servicios inalámbricos” determina la titularidad de la Nación sobre las ondas radioeléctricas. Por consiguiente, bajo ningún supuesto podría considerarse que otros actores en el ámbito de las telecomunicaciones tienen el mismo derecho que el Estado respecto del espectro. Aspecto diferente es el relativo al régimen de uso y explotación del bien demanial. En cuanto al uso y explotación de las frecuencias, la Constitución dispone que solo podrán ser explotadas por la Administración pública o por los particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Es decir, establece el mecanismo por el cual los entes públicos y los particulares pueden llegar a usar y explotar las frecuencias. Disposición que, como Ud. indica, el legislador concretizó a favor del ICE y de RACSA de acuerdo con sus leyes de creación, que al disponer la prestación de servicios de telecomunicación, les atribuyó la concesión para explotar frecuencias, en el caso del ICE de pleno derecho y por tiempo indefinido, inciso h) artículo 2 de su Ley).


 


No obstante, como consecuencia de la apertura de telecomunicaciones, la posibilidad de explotación de las frecuencias se amplía a otras personas, públicas y privadas. La Ley General de Telecomunicaciones autoriza el otorgamiento de concesiones para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. Concesión que se otorga para un área de cobertura determinada, regional o nacional, todo con el objeto de que se garantice la utilización eficiente del espectro, pero que de modo alguno puede considerarse que implica para el concesionario un dominio sobre el espectro. Este continúa bajo el dominio y control del Estado.


 


            De modo que la posibilidad de un mismo derecho no puede plantearse entre el Estado y los concesionarios. Pero sí es válido plantearlo en relación con los distintos concesionarios del espectro, con independencia de que sean públicos y privados. La Ley General de Telecomunicaciones tiene como uno de sus objetivos la competencia efectiva en el mercado. Se parte de que esta es un mecanismo para aumentar la disponibilidad de servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles. Por lo que esa competencia efectiva deviene un principio de la nueva regulación. Y competencia efectiva significa, según el artículo 3, inciso f) de la Ley, que todos los operadores y proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad. Por lo que, salvo los casos expresamente establecidos por el legislador, la Administración no puede dispensar un trato menos favorable a un operador de redes de telecomunicación o un proveedor de servicios que a otro, de lo contrario se violentaría el principio de no discriminación y no se garantizaría la competencia. No discriminación que debe manifestarse en la asignación y utilización de los recursos escasos, entre los cuales se encuentran las torres de telecomunicaciones, artículo 6 inciso 18) de la citada Ley. Es en aras de esa competencia efectiva que el Transitorio III de la Ley 8642 dispone que tanto el ICE como RACSA “estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley”.


 


En esa misma línea y en relación con los recursos escasos tenemos que el legislador ha atribuido a la Superintendencia de Telecomunicaciones el asegurar de forma eficiente y no discriminatoria el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la  prestación de servicios de telecomunicaciones (artículo 60 de la Ley de la ARESEP). Por lo que debe velar porque todos los operadores y proveedores     de      redes     y     servicios     públicos     de telecomunicaciones tengan acceso a esos recursos escasos, artículo 73 ibídem.


 


            Competencia que es exclusiva y  excluyente. Aspecto que es importante de recalcar puesto que, es claro,  la emisión de disposiciones por parte de las municipalidades en orden a las torres de telecomunicaciones podría entrabar o incluso, nulificar, esta competencia de la SUTEL.


 


            Dado que el legislador ha establecido el principio de no discriminación en relación con el acceso a los recursos escasos en materia de telecomunicaciones y ha confiado a un órgano especializado la garantía de ese acceso, no podría la Municipalidad diferenciar entre un operador de red o proveedor de servicios para efectos de la instalación de torres de telecomunicación en su Cantón. Es decir, no podría considerar que la instalación de torres de telecomunicaciones por parte de X operador está prohibida porque no está prevista en el Plan Regulador y, por el contrario, considerar que esa misma instalación está permitida cuando se trata del operador Y. Lo anterior, salvo disposición legal en contrario.


 


            Pero ¿debe el Plan Regulador ser modificado para incluir como uso de suelo las telecomunicaciones, integrando en ese uso lo relativo a torres de radiodifusión-radioemisoras y televisoras? O bien ¿puede la Municipalidad autorizar la construcción de infraestructura de telecomunicaciones, aún cuando esta no haya sido prevista como un uso permitido? El punto ha sido objeto de pronunciamiento específico por parte de la Sala Constitucional, que resolvió:


 


“VII.- CASO CONCRETO. En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional concluye que el otorgamiento de una licencia municipal de construcción de una torre o antena de telecomunicaciones o el otorgamiento de un certificado de uso de suelo de acuerdo con la zonificación existente, no suponen una modificación o reforma del Plan Regulador o de la zonificación establecida en los reglamentos de desarrollo urbano que forman parte del primero. Dado que el carácter estratégico y primordial de las telecomunicaciones para el desarrollo social y económico, su declarado interés público nacional y la normativa habilitan a las corporaciones municipales para otorgar certificados de uso de suelo y, con fundamento en éstos y otros requisitos, licencias de construcción de infraestructura de telecomunicaciones, sin necesidad de modificar o reformar los Planes Reguladores y Reglamentos municipales previos que forman parte del primero”.


 


            Resolución que determina que la inclusión o no de la torre de telecomunicaciones en el Plan Regulador no es un requisito para otras actuaciones municipales en orden a la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. La Municipalidad podría otorgar un certificado de suelo aún cuando ese uso no esté previsto en el Plan Regulador. Con lo que se viene a reafirmar que el Plan Regulador no puede constituirse en un instrumento para impedir la instalación de torres de telecomunicaciones, ya que ello obstaculizaría el desarrollo de las telecomunicaciones y el derecho de los habitantes no solo del cantón sino del país al acceso a los servicios de telecomunicaciones que requieren de dichas torres.


 


            La resolución de la Sala Constitucional toma en cuenta lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N. 36159 de 10 de mayo de 2010, Normas Estándares y Competencias de las Entidades Públicas para la aprobación coordinada y expedita requerida para la Instalación o Ampliación de Redes de Telecomunicaciones. En lo que interesa el artículo de ese Reglamento Ejecutivo dispone:


 


“Artículo 10.—Competencias de las Municipalidades. Según disponen los incisos a), c), e) e i) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660 del 8 de agosto de 2008; artículos 1, 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana del 15 de noviembre de 1968, Ley 4240; los artículos 3, 4, 75 y 79 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, Ley 7794; el artículo 1 de la Ley de Construcciones del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, Ley 833 y tomando en cuenta las disposiciones establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones sobre acceso y uso universal, en materia de instalación y ampliación de redes de telecomunicaciones, es competencia exclusiva de las municipalidades:


1.         Otorgar los certificados de uso de suelo, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contempla esta materia, los certificados de uso de suelo se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente decreto.


2.         Autorizar las licencias constructivas, de conformidad con el Plan Regulador o sus reglamentos vigentes, siempre y cuando en dicho plan o reglamentos se contemple la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. En los casos donde el Plan Regulador y la reglamentación local no contemple esta materia, las licencias constructivas se adecuarán a lo establecido en los artículos 4, 5, 6 y 11 del presente Decreto.


(…)”.


            De acuerdo con lo cual si el Plan Regulador no contempla la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, verbi gratia, las torres, la municipalidad debe resolver tomando en cuenta que la instalación, ampliación y remodelación de las citadas torres es de interés público. Lo que conduciría al otorgamiento del certificado de uso o el permiso de construcción que fuere requerido, tal como se deriva del artículo 11:


“Artículo 11.—Principios para el otorgamiento de Usos de Suelo y Permisos de Construcción.


1.         En los casos donde la zonificación para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones no sea explícita o no se encuentre establecida en el Plan Regulador de cada Municipalidad, o bien que la reglamentación del ordenamiento territorial se contraponga a la misma o no se regule esta materia, aplicando el principio de legalidad establecido tanto en el artículo 11 de la Constitución Política así como el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Municipalidad favorecerá su establecimiento, ampliación, renovación y operación aplicando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley 7593, que declara el carácter de interés público de las actividades de establecimiento, instalación, ampliación, renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos. En todo caso, dicha decisión determinará, igualmente, que se cumpla con la aplicación de los principios rectores del Sector Telecomunicaciones señalados en el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones y en cumplimiento del principio de legalidad al cual toda la Administración Pública se encuentra sujeta por así disponerlo el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la Constitución Política.


2.         En razón de lo dispuesto en los incisos a) y h) del artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 8642, así como lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Ley 7593, y en cumplimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y en el artículo 11 de la Constitución Política, las municipalidades fundamentarán sus acciones para el otorgamiento de “usos de suelo conforme” y “permisos de construcción” en los siguientes principios:


a)        Principio de universalidad, de manera que se propicie la concesión de las autorizaciones citadas a todos los interesados en ofrecer servicios de telecomunicaciones en el cantón sin discriminación alguna, con el objeto de que se garanticen, al menos, un mínimo de servicios de telecomunicaciones para los habitantes de todas las zonas y regiones del país en igualdad de condiciones.


b)        Principio de neutralidad tecnológica, de manera que el otorgamiento de las autorizaciones citadas garanticen el derecho de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones de escoger las tecnologías por utilizar.


c)         La declaratoria de interés público que establece el artículo 74 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de manera que se otorguen las autorizaciones citadas, considerando que resulta de interés público el establecimiento, la instalación, la ampliación, la renovación y la operación de las redes públicas de telecomunicaciones o de cualquiera de sus elementos.


En todo caso, y en resguardo al principio de reserva de ley, para el otorgamiento del certificado de uso del suelo conforme o la aprobación del permiso de construcción, no se podrá condicionar su resolución a la contraprestación por el solicitante de obras ni de servicios de ningún tipo, en el tanto, tales limitaciones a la libertad de comercio en este sector no se encuentran actualmente dispuestas por ley al efecto dentro del ordenamiento jurídico vigente”.


 


Disposiciones a las cuales se une lo preceptuado por el Reglamento para Regular la Exposición a Campos Electromagnéticos de Radiaciones no Ionizantes, emitidos por Sistemas Inalámbricos con frecuencia hasta 300 GHZ, Decreto Ejecutivo N. 36324 del 14 de diciembre de 2010, que fija límites respecto de la exposición a los campos eléctricos y magnéticos de radiaciones no ionizantes, particularmente para la telefonía móvil. 


 


Se sigue de lo reglamentado, que el hecho de que el Plan Regulador no contemple como uso permitido la instalación de torres de telecomunicaciones, no puede ser opuesto a la solicitud del operador de la red o el prestador del servicio de telecomunicaciones, sea para instalar la torre, sea para acordar las licencias que sean procedentes. Tema importante porque la Municipalidad plantea otras cuestiones en relación con la actividad de telecomunicaciones, para lo cual parte de que es una actividad comercial ejercida por contribuyentes.


 


B-. LAS TORRES DESDE LA PERSPECTIVA DE EJERCICIO DEL COMERCIO


 


 


            Dado que el Plan Regulador no contempla la instalación de torres como un uso permitido, la Municipalidad se plantea si puede otorgar una patente municipal o si debe emitir una certificación eximiendo al interesado de ese requisito.      Asimismo, se interroga la Municipalidad cómo debe actuar para no afectar la libertad de comercio del contribuyente en relación con una actividad que está dentro del comercio, pero no regulada en el Plan Regulador.


 


            Entiende la Procuraduría que la actividad comercial a que se refiere la Municipalidad es la de telecomunicaciones. Actividad que, como se deriva de lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones, es una actividad lícita que puede ser realizada por entidades públicas y privadas. No cabe duda de que a partir de la liberalización de las telecomunicaciones es  una actividad que está “dentro del comercio de los hombres”, por lo que puede ser ejercida por toda persona, física o jurídica, que cumpla con los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento, que establece como requisito indispensable para el ejercicio de la actividad el solicitar y obtener el título habilitante que corresponda. En ese sentido, procede recordar que la Ley de Telecomunicaciones establece como títulos habilitantes la concesión, la autorización y el permiso.


 


            La concesión es el título habilitante para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones. Agrega el artículo 11 de la Ley General de Telecomunicaciones que cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones (sea, las que permiten prestar servicios de telecomunicaciones al público en general), la concesión habilita a su titular para prestar todo tipo de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Y esa habilitación tiene una eficacia espacial que viene dada por la cobertura. Esta puede ser regional o nacional. Va de suyo que si la concesión es para prestar servicios de telefonía móvil la cobertura será nacional.


 


            Cuando las redes públicas de telecomunicaciones no requieran uso del espectro radioeléctrico, el título habilitante es la autorización. Título habilitante que también se requiere cuando un proveedor de servicios disponibles al público utilice redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación; así como en los casos de redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico. Importa este artículo 23 porque pone de manifiesto la existencia de servicios de telecomunicaciones que no se prestan por medio de ondas radioeléctricas. Servicios que pueden no necesitar de torres de telecomunicaciones.


            La  Ley General de Telecomunicaciones, artículo 26, prevé como título habilitante el permiso, que otorga el Poder Ejecutivo para uso no comercial, oficial o para seguridad, socorro y emergencia. 


            Importa recalcar dos aspectos de estos títulos habilitantes. En primer término, la competencia para otorgar el título habilitante. El Poder Ejecutivo otorga no solo los permisos sino también las concesiones, sea que deban tramitarse  por concurso público, sea en forma directa, artículo 19 de la citada Ley. Por su parte, las autorizaciones las otorga la Superintendencia de Telecomunicaciones, que fija las condiciones bajo las cuales se operará la red o se prestará el servicio de telecomunicaciones, artículo 26 de la citada Ley General.


 


            El ordenamiento no ha previsto, para ningún caso, que el título habilitante pueda ser otorgado por parte de una municipalidad. Las corporaciones municipales no están facultadas para otorgar un título habilitante o bien, para definir la cobertura del título que se otorga a un operador de red o prestador de servicios.


 


            En segundo término, la habilitación está en relación con redes, no con servicios. Como ya se indicó, el titular de una concesión para operar redes públicas de telecomunicaciones puede prestar todos los servicios disponibles al público que la red permita. No se requiere habilitación expresa para prestar nuevos servicios. El artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones simplemente obliga al operador o prestador de servicios disponibles al público a informar a la SUTEL qué servicios brindará, así como los nuevos servicios que asuma, a efecto de que la información conste en el Registro Nacional de Telecomunicaciones. Ergo, el ámbito de acción del operador de la red y/o del proveedor del servicio está dado por el título habilitante, que al definir la cobertura define también el ámbito espacial de esa acción. Una cobertura que puede ser nacional, comprensiva entonces de todo el territorio costarricense o bien, regional, sea que cubra una parte del territorio nacional.


 


            El otorgamiento de una concesión o permiso por el Poder Ejecutivo o de una autorización por SUTEL no tiene como requisito de eficacia una actuación municipal. En ese sentido, si el operador o proveedor cuentan con un título habilitante que les garantice una cobertura nacional, podrán operar la red o prestar el servicio en todo el territorio nacional sin que esté condicionado a una autorización municipal adicional. Aspecto que debe ser considerado en relación con la licencia municipal. La operación de la red o la prestación de un servicio no son actividades que dependan de una licencia municipal en los términos del artículo 79 del Código Municipal:


 


 Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.


 


            Disposición aclarada por la Sala Constitucional en los siguientes términos:


 


"Distingue nuestra legislación entre licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago de impuesto propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicional en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno Local. En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a los que gravan a los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. Por el contrario, los sistemas de imposición de este tributo, son de lo más variados, pero sí tienen ciertas características que les son comunes. Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima". ( Sala Constitucional, 2197-92 del 11 de agosto de 1992).


 


            No obstante, en la medida en que el operador de las redes o el prestador de servicios llegare a realizar una actividad comercial, de carácter lucrativo dentro del Cantón, estaría sujeto al impuesto de patente establecido en la Ley de Impuestos municipales de San Isidro de Heredia, Ley N. 7364 de 16 de noviembre de 1993. Impuesto que tiene como hecho generador el “ejercicio de cualquier tipo de actividades lucrativas en el Cantón de San Isidro de Heredia”. Puesto que se gravan los ingresos que deriven del ejercicio de esa actividad lucrativa en el cantón, debe determinarse en cada caso si hay ejercicio de actividad lucrativa.


            Los cuestionamientos de la Municipalidad en orden a la patente municipal derivan de la instalación de torres de telecomunicación. Por lo que la Municipalidad tendría que determinar si esa instalación es una actividad lucrativa. Al efecto, resulta relevante lo indicado por la Procuraduría respecto del ejercicio de la actividad lucrativa. En el dictamen C-154-97 del 19 de agosto de 1997 se dijo:


"El principal problema a dilucidar para dar respuesta al interrogante planteado, consiste en determinar si el hecho de instalar torres y antenas de retransmisión, implica, por sí solo, el ejercicio de una actividad lucrativa manera tal que se justifique el cobro del impuesto.


Aún cuando se trata de un punto polémico, es criterio de esta Procuraduría que no es posible catalogar la instalación de ese equipo retransmisor, como el ejercicio de una actividad lucrativa. Esa situación es más clara aún cuando las torres o antenas han sido instaladas por instituciones públicas, pues estas, por lo general, no tienen fines de lucro.


Al respecto, es preciso tomar en cuenta que la justificación del impuesto de patente es –como ya indicamos- que quien aprovecha los servicios municipales para generar lucro, contribuya con los gastos que la prestación de esos servicios implica para las municipalidades. En ese sentido, resulta difícil imaginar que la sola instalación del equipo retransmisor implique el uso permanente de servicios públicos.


Diferente sería el caso si lo que se realiza en el cantón es, ya no sólo la instalación de antenas o torres de retransmisión, sino además la emisión misma de la señal. En esa hipótesis, la actividad lucrativa sí se llevaría a cabo dentro de la circunscripción territorial del municipio, por lo que procedería el pago del impuesto.


Debe tenerse presente además, que si bien el ejercicio de algunas actividades lucrativas requieren utilizar físicamente el territorio de uno o varios cantones, no siempre se produce el lucro en cada uno de esas circunscripciones territoriales. Tal es el caso, por ejemplo, de las empresas que se dedican a transmitir televisión por cable, o las empresas de transporte, que requieren permanentemente utilizar los postes o las carreteras de diversas Municipalidades para prestar su servicio. En estos supuestos, no es posible admitir que en cada uno de los cantones por los que se extiende la red o transitan los automotores, deba pagarse el impuesto de patente, pues en definitiva, la actividad lucrativa se genera ya sea en el cantón de origen, en el de destino o en ambos, pero no en cada cantón intermedio.


Lo mismo sucede con las empresas distribuidoras que requieren trasladar sus productos de un lugar a otro del país. La Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad presentada por Embotelladora Tica S.A. y el Gallito Industrial S.A, contra la interpretación dada por varias municipalidades del país a sus leyes de impuestos y al artículo 98 párrafo 1º del Código Municipal, indicó :


“.... a juicio de la Sala cabe distinguir si la actividad de los vehículos de las empresas interesadas cumplen con la función de distribución y reparto o si por el contrario, salen a las rutas nacionales a ofrecer sus productos y a vender indiscriminadamente a quien así lo solicite, independientemente de que el comprador sea un comerciante o no... Lo cierto es que el Código Municipal contempla dos modalidades para el ejercicio de actividades lucrativas: abriendo un establecimiento o ejerciéndola en forma ambulante. En ambos casos el impuesto debe pagarse. Mas si la actividad de que se trata, no es más que de transporte y de reparto de pedidos, tal actividad estaría fuera de los presupuestos del tributo.... (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 4496- 94 de las 15 :36 horas del 23 de agosto de 1994)


En el caso que nos ocupa, la situación podría asimilarse a la resuelta por la Sala Constitucional, en el sentido de que la sola utilización del territorio municipal para instalar una antena o torre de retransmisión, no hace surgir el hecho generador del impuesto, sino que se requiere además el ejercicio concreto de alguna actividad lucrativa.


Por último, debemos indicar que lo dicho hasta el momento se refiere únicamente al hecho de la instalación de antenas y torres de retransmisión (que fue específicamente el objeto de la consulta). En caso de que se ejecuten, con motivo de la instalación de ese equipo, otro tipo de actividades (como emisión de señales, trabajos en cabina, etc.), la situación de hecho que ahí se presente deberá ser analizada por cada municipio, con la finalidad de que sea éste el que en definitiva determine -como corresponde- si ello podría hacer surgir el hecho generador del impuesto de patente. En ese sentido, la Sala Constitucional, en la resolución mencionada, indicó:


“.... corresponde a la administración municipal, en cada caso, definir si se dan los presupuestos del tributo, para entonces aplicar el impuesto correspondiente. Y consecuentemente, le cabe al particular el derecho de impugnar el acto de imposición si considera que el tributo no es aplicable. Tal ejercicio es meramente administrativo y en su caso, objeto de discusión en la vía contencioso administrativa, dentro de un proceso especial tributario, según señala la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.


Criterio reafirmado en el dictamen C-126-2002 de 24 de mayo de 2002, del cual interesan los siguientes párrafos en tanto contribuyen a dilucidar la actuación municipal, en particular para el supuesto de inexistencia de licencia municipal:


“Pese a lo dicho anteriormente, de la lectura del artículo 3 de la Ley 7248, pareciera que la obligación tributaria entre la Municipalidad del Cantón Central de Cartago y el administrado, nace con el otorgamiento de la licencia municipal, sin importar la realización de la actividad lucrativa. No obstante ello, debe tenerse presente que la licencia municipal, es tan solo un acto administrativo, un requisito previo que lo que hace es habilitar al particular para ejercer una determinada actividad lucrativa y no la actividad misma, la cual es la que al fin y al cabo va a determinar el quantum del impuesto en una determinada jurisdicción municipal, de acuerdo a lo establecido previamente en la ley respectiva. La Procuraduría General, en el Dictamen C-154-97, manifestó en su oportunidad que no resulta acorde con la justificación del impuesto de patente, proceder a su cobro sin que medie la realización de una actividad lucrativa que se proponía con la obtención de la licencia, por cuanto el interesado no hizo uso de los servicios públicos que brinda el cantón.


Ahora bien, en el caso de las empresas constructoras de carreteras y urbanizadoras que cita la consultante como ejemplo, domiciliadas en el Cantón Central de Cartago y que cuentan con la licencia municipal para realizar la actividad lucrativa, esta Procuraduría es del criterio que estarán obligadas al pago del tributo, en el tanto tales empresas tengan su domicilio en el Cantón Central de Cartago, entendiendo por éste su lugar de operaciones y asentamiento de su organización administrativa, por cuanto por el tipo de actividad que realizan, resulta evidente que la actividad lucrativa propiamente dicha se realiza en el lugar donde se llevan a cabo las ventas de los proyectos, y no el lugar donde se ejecutan materialmente las obras. Debe advertirse también, que si tales empresas establecen oficinas de ventas en otras circunscripciones territoriales, también quedarán sujetas al pago del impuesto de patente en esas circunscripciones territoriales”.


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  El Estado regula y planifica las telecomunicaciones como elemento estratégico del desarrollo económico y social. Es su deber asegurar que las telecomunicaciones se desenvuelvan y  operen en condiciones de eficiencia y seguridad y garantizar los derechos de los habitantes del país en materia de telecomunicaciones.


 


2.                  Regulación y administración estatal que también debe predicarse de las telecomunicaciones en general, a efecto de garantizar su buen funcionamiento, así como los distintos derechos, fundamentales y legales que involucran las telecomunicaciones. Al ser consideradas un factor de desarrollo económico y social, la regulación debe ser de alcance nacional.


 


3.                  El  carácter de bien demanial de titularidad estatal  y su papel estratégico,  fundamentan la necesaria competencia del Estado para regular, planificar y administrar el espectro radioeléctrico, así como las redes y servicios que lo usan y explotan.


 


4.                  Parte de la planificación y  regulación de las telecomunicaciones tiende a hacer realidad los derechos de los habitantes del país en materia de telecomunicaciones. De modo que la ubicación geográfica y las condiciones socioeconómicas no sean un obstáculo para el ejercicio de ese derecho y para que se rompa la brecha digital. En ese sentido, el objetivo último de la intervención del Estado es la mejora de la calidad de vida de las personas y contribuir con el desarrollo económico y social de estas y de la sociedad en su conjunto.


 


5.                  La referencia a estos derechos pone de manifiesto que la actividad de telecomunicaciones no puede ser analizada solo desde la perspectiva del comercio y de  la libertad de comercio o bien, del ejercicio de las potestades locales,  sino que debe verse desde el ámbito del derecho de todo habitante a las telecomunicaciones y, consecuentemente, al derecho de ser potencial usuario final del servicio de que se trate.


6.                  Dados los objetivos a que debe tender la regulación de las telecomunicaciones, se sigue que necesariamente debe provenir del Estado y resultar aplicable en todo el territorio nacional, sin que esa regulación pueda dejarse a la decisión de poderes locales, que bien podrían tener una concepción diferente sobre el papel de las telecomunicaciones e incluso sobre cómo debe propiciarse su desarrollo. Por lo que las acciones que adopten las municipalidades  deberán sujetarse a las políticas estatales en la materia.


 


7.                  La competencia del Estado en materia de telecomunicaciones abarca las redes de telecomunicaciones y dentro de estas la infraestructura.


 


8.                  Conforme lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la normativa y la planificación de las torres y de las antenas que sobre estas se instalan es de interés público. Lo que se justifica no solo en razón de los servicios que se pretende prestar sino de los bienes jurídicos que están comprendidos en la regulación. Entre ellos, la protección de la salud y el ambiente, el buen funcionamiento de las redes y el derecho a la prestación del servicio, entre otros.


 


9.                  De lo anterior se sigue la prevalencia de la planificación y regulación presente en las leyes sobre telecomunicaciones y disposiciones adoptadas por el Poder Ejecutivo y la SUTEL por sobre los intereses locales o municipales. Por ende, subordinación de las municipalidades a lo que se haya dispuesto con alcance nacional, incluido lo relativa a las redes de telecomunicaciones.


 


10.              La Ley General de Telecomunicaciones tiene como uno de sus objetivos la competencia efectiva en el mercado, considerada un mecanismo para aumentar la disponibilidad de servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles. Competencia efectiva significa competencia en condiciones de igualdad.


 


11.              El principio de no discriminación debe manifestarse en la asignación y utilización de los recursos escasos, entre los cuales se encuentran las torres de telecomunicaciones, artículo 6 inciso 18) de la citada Ley. Para mantener dicho principio, el legislador ha atribuido a la Superintendencia de Telecomunicaciones la competencia de velar por un acceso eficiente y no discriminatorio a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la  prestación de servicios de telecomunicaciones (artículo 60 de la Ley de la ARESEP).     


 


12.             De acuerdo con lo resuelto por la Sala Constitucional, la circunstancia de que el Plan Regulador de una Municipalidad no contemple entre los usos de suelo la instalación de torres de telecomunicaciones, no puede constituir un obstáculo para esa instalación. La Municipalidad podría otorgar un certificado de suelo aún cuando ese uso no esté previsto en el Plan Regulador.


 


13.             Lo que viene a reafirmar que el ejercicio de las potestades de las municipalidades no puede convertirse en un obstáculo para el desarrollo de las telecomunicaciones y el derecho de los habitantes no solo del cantón sino del país al acceso a los servicios de telecomunicaciones que requieren de dichas torres.


 


14.             Las telecomunicaciones constituyen una actividad lícita que puede ser realizada por entidades públicas y privadas, en tanto cumplan con los requisitos y condiciones que establece el ordenamiento, entre los cuales es indispensable la obtención del título habilitante que corresponda.


 


15.             El ordenamiento no ha atribuido competencia a las municipalidades en relación con los títulos habilitantes.       Las corporaciones municipales no están facultadas para otorgar un título habilitante o bien, para definir la cobertura del título que se otorga a un operador de red o proveedor de servicios.


 


16.             El otorgamiento de una concesión o permiso por el Poder Ejecutivo o de una autorización por SUTEL no tiene como requisito de eficacia una actuación municipal. La operación de la red o la prestación de un servicio no son actividades que dependan de una licencia municipal en los términos del artículo 79 del Código Municipal.


 


17.              En ese sentido, si el operador o proveedor cuentan con un título habilitante que les garantice una cobertura nacional, podrán operar la red o prestar el servicio en todo el territorio nacional, sin que esté condicionado a una autorización municipal adicional.


 


18.             En el caso de que un operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones llegare a realizar una actividad de carácter lucrativo dentro del Cantón de San Isidro, estará sujeto al impuesto de patente establecido en la Ley de Impuestos municipales de San Isidro de Heredia, Ley N. 7364 de 16 de noviembre de 1993. Impuesto que grava los ingresos que deriven del ejercicio de esa actividad lucrativa en el Cantón.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                               PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


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