1 de diciembre, 2011

C-294-2011

 

Señora

Sonia González Núñez

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Corredores

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número SG-752-2011 de fecha 04 de octubre del 2011,  mediante el cual, nos pone en conocimiento el acuerdo número 06, tomado en la Sesión Ordinaria número 27 del 04 de julio del 2011, en el cual se decidió solicitar criterio en torno a la posibilidad que detenta el ente territorial de donar bienes.  Específicamente consulta lo siguiente:

 

“…Si las Municipalidades al amparo de la reforma del artículo 62 del Código Municipal, a través de la ley 17212, puede hacer donaciones de sus bienes inmuebles de forma directa, a las Asociaciones de Desarrollo Comunal…”     

 

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Importante acotar que conjuntamente con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número DL-561-2011 de fecha 30 de junio del 2011, emitido por el licenciado Juan Emilio Jiménez Delgado, en su condición de Asesor Legal de la Municipalidad y que en relación con el tema que nos ocupa, concluye:  

 

“…se puede concluir que ambas organizaciones pueden tanto recibir como donar bienes inmuebles que no estén afectos a un fin público o bienes de dominio público...”                           

 

 

II.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

Siendo que en la especie, se consulta respecto de la posibilidad jurídica que detenta la corporación municipal para realizar donaciones a las Asociaciones de Desarrollo. Deviene imperioso, como punto de partida, establecer que la conducta a desplegar por el ente territorial, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

 

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [1]

 

III.- SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA DONACIÓN

 

Teniendo presente que lo cuestionado refiere de forma directa a la aplicación de la figura jurídica denominada donación, conviene, realizar un breve análisis de esta, para así evacuar lo consultado con mayor claridad.

 

Tocante a este tópico, este órgano técnico asesor ha sostenido:

“…La doctrina define la donación “doni datio”   como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato  que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad  en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.

En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante.  Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución”…

No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente   las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos,  definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo  9   de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente,  con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.

Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad…”  [2]  

 

Bajo esta inteligencia, la donación es un acto de liberalidad que conlleva el traspaso de un bien, independientemente de su naturaleza, de una persona a otra, sea esta física o jurídica. En tratándose de la Administración Pública ese acto de liberalidad, encuentra su límite infranqueable en el principio de legalidad y en consecuencia, de no existir una norma que autorice la realización de tal conducta, esta se encontraría irremediablemente vedada.

 

 

IV.- SOBRE LA AUTORIZACIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 19 DE LA LEY SOBRE EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y LA POSIBILIDAD DE LAS MUNICIPALIDADES DE DONAR BIENES INMUEBLES

 

Tomando en consideración que la consulta sometida al escrutinio de este órgano asesor indica que el cardinal 62 del Código del Municipal autoriza a las Municipalidades para donar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, deviene imperioso, establecer lo que  ha sostenido, tocante a este tema, la jurisprudencia administrativa.

 

         Así tenemos, que sobre el particular ha dicho:

“…Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico.  Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.

En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto (sic) para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001). 

En efecto, el artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial que lo autorice .  Pero, además, la norma en cuestión remite a la Ley de Contratación Administrativa en materia de uso y disposición del patrimonio municipal.  Interesa, entonces, el artículo 69 de esta última ley que establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público… 

...se ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038) .

Así las cosas, en dicha oportunidad este órgano concluyó, en primer término, que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad contiene una autorización de tipo genérico por lo que , en caso de que la Municipalidad decida donar a una Asociación de Desarrollo un bien inmueble afecto a un fin público, se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación; criterio que a la fecha se mantiene y que incluso ha sido reforzado en pronunciamientos posteriores (ver, entre otros, el dictamen N° C-267-2008 del 31 de julio de 2008 )…

En virtud de lo anterior… este órgano asesor reitera lo dicho en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad - N° 3859 - no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una Asociación de Desarrollo por cuanto su texto contiene una autorización de carácter genérico que cede ante la disposición normativa establecida en Código Municipal, concretamente en el párrafo segundo del numeral 62 .

En ese orden de ideas, recordemos que el artículo 62 del Código Municipal es una norma posterior y especial respecto del artículo 19 de la Ley N° 3859, de ahí que resulte de aplicación frente a esta última, razón por la cual, en tratándose de donaciones de bienes inmuebles que pertenezcan a los gobiernos locales, debe existir de previo una ley especial que así lo autorice expresamente y, en caso de que dichos bienes se encuentren afectos a un fin público, dicha ley deberá contener adicionalmente una disposición que prevea su desafectación…”  [3]

 

De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que el canon 19 de la ley número 3859, constituye una autorización genérica y no especial, para que los entes territoriales puedan donar y en consecuencia, no puede entenderse como una norma habilitante para que las Municipalidades realicen tal conducta respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, ya que,  no cumple con el requisito de especialidad que exige el ordenamiento jurídico –canon 62 del Código Municipal-. Véase que, pese a que el pronunciamiento es anterior a la reforma realizada el 01 de setiembre al ordinal supra citado, está en nada afecta el contenido del criterio, ya que, el requisito de especialidad se mantiene con posterioridad a la modificación.

 

A partir de lo expuesto y propiamente dentro de lo consultado, deviene  imperioso remitirse a lo dispuesto por el canon 62 del Código Municipal, que en lo conducente dispone:

 

“La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa…” (El énfasis nos pertenece).

 

De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad que el gobierno local se encuentra facultado para donar sus bienes inmuebles, afectos a un fin público o no, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.

 

Ahora bien, tomando en cuenta que el objeto de la consulta es la donación de forma directa, respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, nos avocaremos a determinar si estas cumplen con los requerimientos exigidos por el ordenamiento jurídico para ser objeto de donación.

Así las cosas, corresponde, en primer término, establecer la naturaleza de las figuras jurídicas supra citadas.

 

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, al sostener:

 

“…Respecto del primer caso, el artículo 1 de la Ley de Fundaciones le ha reconocido a estas entidades personalidad jurídica propia, como entes privados de utilidad pública. El término “utilidad pública” se refiere a todo aquello que interese, afecte o beneficie a la comunidad o al común de los ciudadanos. Sin embargo, esta cualidad no implica que las fundaciones necesariamente actúen en ejercicio de funciones o potestades públicas. En el caso concreto de las fundaciones que administran casas de atención a la persona adulta mayor, ejecutan ciertamente una labor de solidaridad social de enorme importancia para la comunidad –de ahí su utilidad pública- empero, tal actividad la realizan con facultades propias de los sujetos privados, sin ejercer ninguna potestad de imperio ni ninguna atribución que el ordenamiento jurídico establezca como propia o exclusiva del Estado…”  [4]  

 

Por su parte, respecto de las Asociaciones, indicó:

 

“Primero que nada, se parte de la naturaleza jurídica de las asociaciones, las cuales son agrupaciones de orden privado para fines específicos y determinados, sea "científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo, y cualesquiera otros lícitos", con la única condición de que la asociación no puede tener "como único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia" (artículo 1° de la Ley de Asociaciones, número 218, de ocho de agosto de mil novecientos treinta y nueve y sus reformas)”  [5] 

 

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que las organizaciones dichas, son sujetos de derecho privado y en consecuencia, por mayoría de razón, no se encuentran subsumidas en el supuesto exigido por la norma para ser objeto de donación por parte del gobierno local - formar parte de la Administración Pública, central o descentralizada -. Siendo que ante la ausencia de tal condición, resulta palmario que, aún en presencia de los requisitos restantes, la conducta en estudio no sería viable al no contar la Municipalidad con una norma que la habilite para donarle a sujetos privados.

 

En consecuencia, la Municipalidad se encuentra impedida legalmente para proceder con la conducta dicha – donar bienes a Uniones o Federaciones de Asociaciones de Desarrollo Comunal-.

 

 

V.- CONCLUSIONES:

A.- Para que la conducta  a desplegar por la corporación municipal, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad.

B.- La donación es un acto de liberalidad que conlleva el traspaso de un bien, independientemente de su naturaleza, de una persona a otra, sea esta física o jurídica. En tratándose de la Administración Pública ese acto de liberalidad, encuentra su límite infranqueable en el principio de legalidad y en consecuencia, de no existir una norma que autorice la realización de tal conducta, esta se encontraría irremediablemente vedada.    

C.- El canon 19 de la ley número 3859, constituye una autorización genérica y no especial, para que los entes territoriales puedan donar y en consecuencia no puede entenderse como una norma habilitante para que las Municipalidades realicen tal conducta, respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, ya que,  no cumple con el requisito de especialidad que exige el ordenamiento jurídico –canon 62 del Código Municipal-.

D.-El Gobierno Local se encuentra facultado para donar sus bienes, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.

E.- Las Asociaciones de Desarrollo Comunal son sujetos de derecho privado y por ende, no se encuentran subsumidas en el primer supuesto exigido por la norma para ser objeto de donación por parte del gobierno local - formar parte de la Administración Pública, central o descentralizada -.

 

F.- No existe en el ordenamiento jurídico una norma especial que autorice al ente territorial para donarle  a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, aún y cuando se trate de un bien patrimonial que no detente carácter demanial.

 

En consecuencia, la Municipalidad se encuentra impedida legalmente para proceder con la conducta dicha – donar bienes a las Asociaciones de Desarrollo Comunal-.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

                LAR/jlh