06 de diciembre de 2010

OJ-098-2010

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CPAS-1767-17.819 del 16 de noviembre de 2010, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley “De Creación del Consejo Nacional de la Infraestructura Educativa Pública (CONIEP)”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 17.819, publicado en La Gaceta No. 200 del 14 de octubre de 2010.

 

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998 y OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004).

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar. Para ello seguiremos el orden cronológico del articulado propuesto.

 

II.- Antecedentes generales.

Con el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento se pretende la creación de un órgano de máxima desconcentración, denominado Consejo Nacional de la Infraestructura Educativa Pública (CONIEP), adscrito al Ministerio de Educación Pública (MEP), al que se le otorgará personalidad jurídica instrumental (personificación presupuestaria) para que, de forma más ágil y eficiente, administre, ejecute y fiscalice obras y proyectos de infraestrtuctura educativa pública.  Sustituyéndose así a la actual Dirección de Infraestructura y Equipamiento educativo, creada como oficina técnico especializada del MEP, según decreto ejecutivo Nº 34075 de 18 de octubre de 2007.

 

Se propone también una reforma a la conformación y organización de las Juntas de Educación.

 

Del contenido del proyecto de ley propuesto interesa señalar lo siguiente:

 

 

III.- El grado de desconcentración que se intenta operar en el CONIEP pareciera que no lo desvincula del Consejo Superior de Educación.

 

Con vista del artículo 2 del proyecto de Ley consultado, y en especial por el grado de desconcentración administrativa que se le pretende conferir a dicho Consejo técnico, no está de más recordar que la desconcentración “…es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad (…) En palabras de la Sala Constitucional: “De manera que existe desconcentración administrativa cuando por norma legal se atribuye a un órgano inferior del ente una competencia exclusiva, con algún grado de autonomía, con lo que se produce la pérdida de la competencia por parte del superior jerárquico, de donde, su condición nunca puede ser igual a la del superior, aún cuando se trate del grado máximo de la desconcentración”. Sala Constitucional, resolución  9563-2006  9563-2006 antes citada.” (Dictamen N° C-305-2009 del 28 de octubre del 2009 y pronunciamiento Nº OJ-77-2010 de 15 de octubre de 2010).

 

En ese entendido, la desconcentración en grado máximo que pretende dársele al CONIEP no pareciera modificar la competencia que por ley tiene conferida el Consejo Superior de Educación de “conocer planes de edificación escolar”; por lo que podría interpretarse que sigue siendo aquél otro órgano de relevancia constitucional el que debe aprobar o bien definir, en última instancia, la orientación política sobre la materia (arts. 81 constitucional y 4 inciso a) de la Ley Nº 1362). Lo cual deberá adecuadamente valorarse.

 

 

IV.- El otorgamiento de personería jurídica instrumental al CONIEP.

 

En el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada "personificaciones presupuestarias", según las cuales, en algunos casos el legislador en aras de lograr una mayor eficiencia y adaptabilidad a los servicios que brinda la Administración Pública, opta por dar a ciertos órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental" con especial manifestación en el ámbito presupuestario y contractual; es decir, se le confiere la potestad para administrar sus recursos con independencia del Ente público al que pertenece, aunque esté subordinado a aquél en todos los demás aspectos que no son propios de la función desconcentrada. (Entre otros los dictámenes C-280-2002 del 18 de octubre del 2002 y C-113-2003 del 25 de abril de 2003; así como los pronunciamientos OJ-030-2007 del 10 de abril de 2007 y OJ-033-2010 de 14 de julio de 2010).

 

 “Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas en virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte, que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación, y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, deben presumirse como propias y reservadas del superior” (Resolución Nº 2005-3629 de las 14 horas con 58 minutos del 5 de abril del 2005, Sala Constitucional).

 

Por consiguiente, con vista en los fines queridos, estimamos que es jurídicamente factible conferirle a dicho órgano público la condición de personificación presupuestaria (art. 2 del proyecto).

 

 

V.- Eventual irrazonabilidad constitucional de la exclusión de acceso a cargos públicos por razones exclusivas de nacionalidad.

 

El requisito de “ser costarricense” para ser nombrado tanto miembro del Consejo de Administración, como de la Dirección del CONIEP (arts. 6 inciso a) y 13 inciso a) del proyecto), podría resultar discriminatorio, pues por motivos estrictamente de nacionalidad se estaría restringiendo irrazonable y desproporcionadamente el derecho de acceso en condiciones de igualdad a cargos públicos de los extranjeros; derecho fundamental innominado que sólo puede ser limitado a fin de impedir la participación de extranjeros en actividades político-electorales.

 

Existen al respecto importantes precedentes constitucionales, vinculantes “erga omnes” que reafirman nuestra postura.

 

Al respecto, interesa trascribir a modo de ilustración, lo siguiente:

“(…) La ruptura excepcional en la equiparación de los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros obedece a un fin manifiesto y claro cual es impedir que éstos participen en las actividades políticas y electorales toda vez que la soberanía y libre autodeterminación residen en el pueblo costarricense (artículos 2°, 3° y 4° de la Constitución Política). Los medios para lograr alcanzar ese fin son muy diversos tales como las prohibiciones dispuestas en el Código Electoral a las personas físicas y jurídicas extranjeras y las de orden constitucional para que un extranjero ocupe un cargo público en un supremo poder, así como otras de carácter razonable establecidas en la Ley de Migración y Extranjería –materia de ingreso y egreso al territorio nacional- y el Código de Trabajo. Con la prohibición establecida en el inciso a) del artículo 9° de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa para que los extranjeros accedan a un cargo en ese Poder de la República como servidores regulares o de carrera, evidentemente,  no se consigue ese fin, toda vez, que al ocuparse los puestos en el escalafón legislativo no se interviene en los asuntos políticos o electorales del país, sino en la gestión administrativa, técnica y profesional de la Asamblea Legislativa. Bajo esta inteligencia, la norma impugnada no resiste el juicio de proporcionalidad o razonabilidad con lo cual deviene inconstitucional, puesto que, la restricción a la libre concurrencia o participación de los extranjeros en los concursos o procedimientos de selección del personal regular de ese órgano no obedece a ninguna razón objetiva y razonable, tomando, únicamente, el legislador para efectuar la discriminación el criterio de la nacionalidad sin más” (Resolución Nº 2004-08014 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004. Y en igual sentido puede consultarse la Nº 2003-10422 de las 16:39 horas del 17 de setiembre de 2003, ambas de la Sala Constitucional).

 

VI.- Regulaciones concernientes a la auditoría interna del CONIEP debieran trasladar miméticamente lo establecido al respecto por la Ley General de Control Interno o bien, hacer remisión a dicha normativa.

Sería conveniente que en cuanto a las funciones y todo lo concerniente a la Auditoría Interna, se regule miméticamente o bien, se remita a lo dispuesto por los artículos del 20 al 38 de la Ley General de Control Interno (Nº 8292 de 31 de julio de 2002), para asegurar y procurar el ejercicio independiente y objetivo de sus competencias; todo conforme al ordenamiento jurídico preexistente. Esto por cuanto la regulación propuesta en el proyecto, en cuanto a funciones, asimila inapropiadamente a la Auditoría interna con la Administración activa (arts. del 14 al 17 del proyecto).

 

VII.- Sobre las Juntas de Educación y Administrativas.

Acerca de la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación y la relación de tutela administrativa que guarda respecto de ellas el Poder Ejecutivo, esta Procuraduría ha señalado, en lo que interesa lo siguiente: 

“(…) tanto a las Juntas de Educación, como a las Juntas Administrativas, las leyes Nos. 181 de 18 de agosto de 1944 (Código de Educación) y 2160 de 25 de setiembre de 1957 y sus reformas ( La Ley Fundamental de Educación), les otorgan “plena personalidad jurídica” y patrimonios propios, es decir, han sido creados en virtud de un acto de imperio del Estado y se les ha conferido personalidad jurídica aparte para atender una serie de fines especiales que le correspondían a éste.  Sin embargo, respecto de las Juntas, como es lógico suponer respecto de la Administración Pública descentralizada, el Estado, como ente público mayor, ejerce sobre ellas una tutela administrativa al orientar, de forma general, su actuación, para lograr así una mayor coherencia y unidad en la satisfacción de los intereses públicos relacionados con la política educativa oficial. “  (Dictamen No. C-386-2003 de 09 de diciembre del 2003). (…) través de la tutela el Poder Ejecutivo - por medio del Ministerio de Educación - puede conformar a las Juntas en el cumplimiento de sus fines, imponiendo metas y tipos de medios para realizarlas. Dicho Poder también puede dirigir los programas del ente: los fines específicos y más limitados para los que debe empeñarse cada año o cierto número de años. (Ortiz Ortiz, Eduardo. "La tutela administrativa Costarricense". En: Revista de Ciencias Jurídicas, No.8, páginas 129 y 134, Oficio de este Despacho PGR-196 de 16 de octubre de 1990 y dictamen C-048-93 del 6 de abril de 1993).Y en concreto, en el pronunciamiento O.J.-035-97 de 5 de agosto de 1997, manifestamos de interés lo siguiente:“(…) En segundo término, las Juntas están sometidas a un control completo y constante, como se verá, que condiciona la actuación de las mismas. Control que no se limita a la integración de la misma, sino que puede producirse en forma anticipada y posterior, mediante autorizaciones y aprobaciones de sus actos. La idea de crear entes como las Juntas, con carácter instrumental, se haya en desplazar total y definitivamente las responsabilidades patrimoniales del Poder Ejecutivo hacia éstas. Además, permiten el ocultamiento del Estado bajo una entidad independiente, en campos en que opera la pugna libertad - autoridad. En consecuencia, estamos ante un tipo descentralización mínima, pues no hay jerarquía pero sí subordinación del ente al Poder Ejecutivo. Eso sí, el ejercicio de esa específica sujeción requerirá de normas legales expresas que la desarrollen. (véase Eduardo Ortiz Ortiz, op.cit., páginas 146-148; Eduardo García de Enterría, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989, páginas 409-411; y dictamen de este Despacho C-048-93) En la línea de pensamiento expuesta, la Junta de Educación tiene escaso poder de decisión propio, por cuanto la mayoría de sus funciones, previstas en el numeral 39 del Código de Educación, son de vigilancia o inspección, coordinación, denuncia o de mera información, así como funciones de realización con aprobación del Ministerio de Educación. Además, la Junta está sometida a las disposiciones del Ministerio de Educación en materia de distribución e inversión de los dineros provenientes, entre otras fuentes del Presupuesto Nacional y que la Junta de Educación recibe, pues el manejo de aquéllos debe efectuarse de conformidad con la política educativa y el planeamiento de la enseñanza indicados por el Consejo Superior de Educación y el Ministerio del ramo, de acuerdo con el Reglamento que se dicte. (Artículo 45 y 47 de la Ley Fundamental de Educación o Ley No.2160 del 25 de setiembre de 1957 y sus reformas, véase dictamen de este Despacho C-128-92) Por otra parte, el Código de Educación somete a la aprobación del Poder Ejecutivo y de la Contraloría General de la República, los acuerdos de las Juntas cuando dispongan comprar, donar, permutar, vender, hipotecar o arrendar bienes inmuebles, dentro de los límites legalmente previstos (artículos 37 y 38 ibídem). Igualmente, el presupuesto de las Juntas debe someterse a la aprobación del Ministerio de Educación, con el objeto de que los gastos e inversiones estén estrechamente vinculados con las prioridades nacionales, regionales e institucionales destinados a la consecución de los objetivos y fines de la educación costarricense (…) Dicho control específico lo puede ejercer el Ministerio de Educación Pública, en virtud de ser el órgano del Poder Ejecutivo en el ramo de la Educación y de la Cultura, a cuyo cargo está la función de administrar todos los elementos que integran aquel ramo. Además, dicho Ministerio es el vínculo entre el Poder Ejecutivo y las demás instituciones que trabajan en el campo educativo y cultural. (artículos 140 constitucional, 1 y 5 de la Ley 3481 del 13 de enero de 1965 o Ley Orgánica del Ministerio de Educación). Por su parte, el Consejo Superior de Educación es el Órgano Constitucional a quien corresponde la dirección general de la enseñanza oficial. (artículo 81 constitucional, véase también dictamen de este Despacho C-128-92). Igualmente, un control genérico sobre las Juntas de Educación lo puede ejercer la Contraloría General de la República, en virtud de la función fiscalizadora de la Hacienda Pública que le viene atribuida. (artículos 183 y 184 constitucionales, 1,4,8,9,10,11,12,20 siguientes y concordantes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No.7428 de 7 de setiembre de 1994). En este sentido, es menester tener claro que se encuentran de por medio fondos públicos como los provenientes del Fondo creado para las Juntas de Educación por el artículo 1 de la Ley No.6746 del 20 de abril de 1982 ó de los otras fuentes previstas en el Código de Educación (artículo 39). Por otra parte, conforme a la Ley Fundamental de Educación, las Juntas de Educación son nombradas por la Municipalidad del Cantón del respectivo distrito escolar. Corolario de ello dicho Código estableció que actuarían como delegaciones de las Municipalidades, sin que esto implique jerarquía o dirección alguna, pues no dio a estas últimas ninguna injerencia en el funcionamiento de las Juntas, salvo la potestad de nombramiento y consecuentemente de remoción. (artículos 41 y 42 ibídem, 104 inciso 1) y 105 inciso 2) de la LGAP, 21 inciso f del Código Municipal o Ley No.4574 del 4 de mayo de 1970, dictamen de esta Procuraduría General No.46-PA-74 de 3 de julio de 1974, 2-69-74 de 28 de agosto de 1974 y C-128-92). En dicha línea de pensamiento, el Código Municipal en su artículo 4 inciso 2) solo otorga a la Municipalidad una labor de vigilancia y promoción de la labor de las Juntas de Educación. Lo anterior, en virtud de que es atribución municipal el impulsar la educación de los habitantes del cantón. Lo cual efectúan las Municipalidades por diversos medios como son: el otorgamiento de becas o bien destinando fondos para la construcción y reparación de escuelas. Asimismo, las Municipalidades subvencionan a las Juntas de Educación con un porcentaje de los ingresos del impuesto sobre inmuebles (artículo 1 de la Ley No.7552 de 2 de octubre de 1995). Recientemente, en el pronunciamiento C-206-2003 de 4 de julio del 2003, reafirmamos que las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son "entidades" públicas –pues gozan de personalidad jurídica propia- que, a pesar de ser nombradas por los Concejos Municipales (art. 12, inciso g) del Código Municipal), funcionan como organismos auxiliares del Ministerio de Educación Pública, en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza...."Es obvio, que la Juntas de Educación, están sujetas al principio de legalidad establecidos en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, los que establecen que toda la actividad de la Administración Pública está sujeta al ordenamiento jurídico y que sus funcionarios no pueden arrogarse facultades que la Ley no les concede. En fin, que las actuaciones de los funcionarios públicos deben estar soportadas en norma expresa, prohibiendo realizar actos que no estén autorizados…” (Opinión Jurídica OJ-145-2004 del 05 de noviembre del 2004).

De las transcripciones realizadas, se sigue sin mayor dificultad que, tanto las Juntas de Educación, cuanto las Administrativas, cuentan únicamente con autonomía administrativa o de principio. Es decir, que en el ámbito de su competencia, los entes citados pueden disponer, con las limitaciones que le impone la normativa que las regula, de los recursos con los que cuentan, ya sean, materiales o  humanos, para la consecución de los fines que tienen asignados (OJ-088-2010 de 10 de noviembre de 2010).

 

VIII.- Funcionario de hecho y presunción de validez de los actos dictados por este.

El artículo 35 del proyecto de ley alude que el nombramiento de funcionarios del CONIEP que contravengan las disposiciones de la Ley producirán la nulidad absoluta de los actos administrativos correspondientes, sin especificar si se refiere a la anulación del acto de nombramiento irregular específico o a la de los actos dictados por o en concurso de la voluntad del funcionario con nombramiento inválido.

Por ello conviene recordar la teoría del “funcionario de hecho” contenida y desarrollada en la Ley General de la Administración Pública (LGAP); especialmente en las condiciones o presupuestos necesarios para que sus actos, bajo la presunción de validez, se conserven y produzcan efectos tutelables por el ordenamiento.

Al respecto hemos señalado lo siguiente:

“Lo que se denomina en doctrina como "funcionario de hecho" o de "facto", se constituye en un caso de ejercicio irregular subjetivo de la función administrativa, en el sentido de que un individuo se presenta como servidor público regular, pero su investidura es inválida o ineficaz; en razón de lo cual, esa figura ha sido definida como "... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).

La Sala Constitucional, por su parte, se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones y presupuestos necesarios para que opere dicha figura, y para que sus actos produzcan efectos tutelables por el ordenamiento. Al respecto, indicó lo siguiente:

"Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d) También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...". (Resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993).

Aún y cuando la sentencia transcrita se refiere a funcionarios judiciales, este Órgano Asesor ha estimado en diversas oportunidades que los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de los actos emanados de quien pueda ser considerado funcionario de hecho (Entre otros, véanse los pronunciamientos C-033-2001 de 15 de febrero del 2001 y OJ-058-2002 de 25 de abril del 2002).

Según puede inferirse de lo dicho hasta este momento, y como bien lo señala BIELSA, 1 la noción de funcionario de hecho se contrapone a la de funcionario de derecho, 2 y la importancia que esa determinación conceptual tiene –según indica el autor- es doble: primero, en lo que respecta a la validez de los actos que emanan del funcionario; en segundo lugar, en lo que respecta a los derechos de la persona que ha ejercido la función y la responsabilidad.” (Dictamen C-263-2003 de 4 de setiembre  del 2003).

Conforme a lo expuesto y según lo prevé expresamente el ordinal 116 de la LGAP, la validez o legitimidad de los actos practicados por el funcionario de hecho, ha sido plenamente reconocida en nuestro medio.

Por consiguiente, aún ante la eventualidad de que en una dependencia pública se nombre irregularmente a un funcionario, sus actos no resultan por ello inválidos, puesto que -en consideración del interés público- deben mantenerse al haber generado derechos y obligaciones frente a terceros (Entre otros, el dictamen C-347-2009 de 17 de diciembre de 2009. Y en sentido similar el dictamen C-117-2006 de 20 de marzo de 2006).

Por último, interesa recordar también que al constituir el acto de nombramiento un típico acto declaratorio de derechos, en los términos del ordinal 173 de la LGAP, aún cuando se presuma que el mismo contiene vicios originarios que conforman una nulidad absoluta con especiales connotaciones agravadas que así la califiquen (evidente y manifiesta), el mismo solo puede ser anulado siguiendo los procedimientos preceptivos y previos enunciados en aquella norma. Caso contrario, dicha nulidad sería nula e implicaría la eventual responsabilidad civil objetiva de la Administración, así como la personal del servidor agente (art. 173 inciso 5) LGAP).

 

IX.- Régimen jurídico de empleo aplicable al personal de apoyo del CONIEP (art. Transitorio IV del proyecto).

Como es sabido, con posterioridad a la promulgación del Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas -, en el ámbito de la Administración Pública Central se fueron creando algunos "órganos-persona", regularmente adscritos a los Ministerios y a los que se dotó de algún grado de desconcentración (Véanse al respecto, entre otros, a JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I (Parte General), Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, Colombia, 2002, p. 104, y MURILLO, Mauro. "La figura del órgano-persona en la organización pública costarricense", en "Ensayos de Derecho Público", San José, EUNED, 1988, p. 145-149); lo cual vino a complicar más las relaciones interorgánicas respecto del ente de pertenencia.

 

En lo que respecta al régimen de empleo aplicable a estos "órganos- persona", con miras a garantizar, de manera eficiente, los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario –que según el constituyente cubren a todos los servidores al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados (resolución Nº 1119-90 Op. Cit.)-, se promulgó el artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público; el cual, en lo conducente dice:

 

"...Las juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil ..."

 

Según lo ha determinado este Órgano Asesor, el contenido de la norma trascrita es claro, "pues cuando se establece que, para la contratación del personal común deben las entidades, allí señaladas, seguir los procedimientos que utiliza la entidad rectora del Servicio Civil, se está refiriendo a las relaciones de trabajo puras y simples, constituidas éstas, por los tres elementos fundamentales que las caracterizan, a saber, prestación del servicio, salario, y subordinación, siendo este último elemento el que en definitiva determina el ligamen de empleo, entre el Estado y sus servidores. Es decir, los funcionarios corrientes de las juntas, consejos, organizaciones adscritas o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deben someterse a los mecanismos de idoneidad y estabilidad que para los cargos bajo el régimen del Estatuto de Servicio Civil se aplican, en cumplimiento del artículo 192 constitucional". (Dictamen C-071-98 de 20 de abril de 1998).

 

Como es obvio, la discrecionalidad conferida para determinar los puestos reservados a funcionarios y los de posible desempeño por empleados contratados, se restringió; la Administración no es libre para determinarlo; todo nombramiento debe ajustarse al interés público y respetar el régimen de mérito y capacidad del Servicio Civil (Pronunciamiento C-197-2004 op. cit.).

 

En consecuencia, para la contratación del personal "regular" o "común" de juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deberán seguirse los procedimientos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, para asegurar así los principios constitucionales de idoneidad y estabilidad en el empleo (Dictámenes C-182-2002 de 15 de julio de 2002 , C-075-2010 de 21 de abril de 2010 y pronunciamiento OJ-066-2005 de 26 de mayo de 2005).

 

Recuérdese que la propia Sala Constitucional ha sostenido que " La Constitución exige para el ingreso al Servicio Civil idoneidad comprobada y el desempeño de la función pública, requiere, además, eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, "con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen", tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande. El segundo significa no sólo la realización de los cometidos públicos ("eficacia", como se entiende en la Ciencia de la administración), sino también, llevarlos a cabo de la mejor manera (buena calidad y menores o mínimos costos, por ejemplo)." (Resolución Nº 140-93 Op. Cit.).

Y según hemos admitido, sólo mediante disposición legal o constitucional expresa, pueden excluirse puestos de la aplicación del Régimen estatutario de Servicio Civil (Entre otros, los dictámenes C-102-91 del 18 de junio de 1991, C-146-2003 de 26 de mayo de 2003, C-295-2005 de 18 de agosto de 2005, C-446-2007 de 14 de diciembre de 2007 y C-100-2009 de 3 de abril de 2009; así como el pronunciamiento OJ-019-2010 de 20 de abril, 2010);  lo cual no ocurre en este caso, pues el comentado proyecto de ley no contempla exclusión expresa alguna al respecto, pese a lo que se afirma en su artículo 32.

Así las cosas, en el caso específico del CONIEP, por ser un órgano de la Administración Central del Estado (Poder Ejecutivo),  el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo-, será el que regule y determine las relaciones jurídicas con su personal regular o común - ya sea técnico o profesional - necesario para el cumplimiento de sus funciones.

 

Por lo tanto, mientras no exista exclusión legal expresa, no es posible modificar la naturaleza de la relación de empleo público estatutario que tendrían los funcionarios del CONIEP, aún cuando fueran facilitados por el propio Ministerio de Educación Pública, seguirían regidos por el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas de la Dirección General de Servicio Civil.

 

X.- El deber de denunciar hechos presuntamente delictuosos

Conforme a lo dispuesto por los artículos 39 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, 281 inciso a) del Código Procesal Penal,  9 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo Nº 32333)  y 1.4.19 de las  Directrices Generales sobre Principios Éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, Auditorías Internas y servidores públicos en general (Resolución Nº D-2-2004-CO  de la Contraloría General), se establece que los funcionarios públicos (jerarcas, titulares subordinados y en general todo funcionario público)  tienen el deber de denunciar ante las autoridades competentes los actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los que tengan conocimiento y que puedan constituir delitos; Deber inexcusable que ha sido ampliamente acogido y defendido incluso por los Tribunales Penales  (Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, en sentencia No.2001-725 de las 9:25 horas del 20 de setiembre de 2001) al absolver de eventuales responsabilidades penales a los funcionarios que cumpliendo cabal y legítimamente con ese deber, denuncian presuntos actos de corrupción.

Ello es así, pues bajo la égida del “principio de responsabilidad”, los empleados públicos deben responder ante la Administración, y los órganos de control, investigación y sanción, por sus faltas desde los ámbitos ético, disciplinario, civil, político y penal (arts. 1. 37 Decreto Ejecutivo Nº 32333)  y 1.1.j de las citada Resolución Nº D-2-2004-CO  de la Contraloría General).

Al estar así regulado en el ordenamiento jurídico vigente dicho deber funcionarial, estimamos que deberá ponderarse adecuadamente la necesidad o conveniencia de introducir con rango legal la regulación normativa sugerida por el artículo 37 del proyecto de ley comentado, pues aún sin él, aquel servidor o empleado público que tenga conocimiento de presuntos delitos cometidos en el ejercicio de la función pública y no los denuncie, podría ser acusado por “incumplimiento de deberes”; delito que está ya tipificado por el artículo 332 del Código Penal, al igual que el de “nombramientos ilegales” (art. 337Ibídem) que se alude en el proyecto.

 

 

Conclusión:

 

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta los inconvenientes que a nivel jurídico hemos señalado, los cuales deben a nuestro criterio valorarse.

 

Pese a lo expuesto, reconocemos que tanto la definición del contenido del presente proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Dejamos así evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv