C-046-2012

22 de febrero de 2012

 

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro de Educación

S.D.

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su nota DM-0011-01-12  de 9 de enero de 2012, recibida el 17 de enero del año en curso, mediante cual consulta si es jurídicamente posible la construcción de infraestructura educativa en la zona restringida de la zona marítimo terrestre amparada en un permiso de uso y sin que haya plan regulador aprobado y vigente.

 

 

I.                   Objeto del dictamen.

 

De conformidad con lo consultado, este dictamen tiene por objeto determinar si, con base en lo dispuesto por el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública, 62 del Código Municipal y 57 de Decreto Ejecutivo Nº 31203 de 13 de febrero de 2003, es posible que el ente competente para ello, construya infraestructura educativa en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre amparado en un permiso de uso de dominio público, otorgado por la municipalidad respectiva.

 

 

II.                 Los permisos de uso en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre.

 

El régimen jurídico establecido en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Nº 6043 de 2 de marzo de 1977 (LZMT) para regular su uso, tiene como características básicas las siguientes:

 

En primer lugar, que cualquier tipo de uso, así como las actividades asociadas al mismo, requieren de autorización (artículo 12, LZMT) y que los usos permitidos deben estar contenidos y previamente determinados en los instrumentos de planificación territorial de la zona marítimo terrestre (artículo 26 de la LZMT en relación con el 17 de su reglamento).

Que la concesión es la figura jurídica por medio de la cual se permite el uso privativo de la zona restringida (artículo 39 en relación con el 10, ambos de la LZMT) con las excepciones que la ley establece respecto al posible uso de la zona pública (artículos 18, 20, 21 y 22, LZMT).

 

Además, que corresponde a las municipalidades con competencia en el litoral de que se trate, otorgar las concesiones y que es requisito insoslayable para su otorgamiento, la previa adopción por estas de un plan regulador costero mediante el cual se planifique el desarrollo de la zona y se determinen los distintos usos permitidos (artículo 38, LZMT).

 

Como excepción a este régimen, la Procuraduría General de la República señaló, en dictamen C-100-95, que las municipalidades pueden dar permisos de uso sobre la zona restringida de la zona marítimo terrestre sin la previa adopción de un plan regulador costero. Esto, al amparo de lo dispuesto por el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública –LGAP- número 6227 de 2 de mayo de 1978, y en tanto se trata de un bien de dominio público.

 

En sentencia número 2306-91, la Sala Constitucional había señalado, en relación con las características específicas de los permisos de uso, lo siguiente:

 

“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque (…)”

 

El otorgamiento de permisos de uso es excepcional respecto del régimen jurídico de la LZMT. En este sentido, es importante destacar que, a diferencia de la concesión, el permiso de uso es un acto unilateral de la Administración Pública, revocable a discreción de esta y sin responsabilidad a su cargo. Por ello, cualquier derecho que éste reconozca es a título precario, tal y como lo establece el numeral 154 de la LGAP, y lo ha explicado la Sala Constitucional en la sentencia de cita. Como se ve, las especiales características del permiso de uso son conformes con su excepcionalidad en relación con lo que la LZMT dispone para regular el uso de la zona restringida.

 

Para el caso de la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, lo anterior significa que, con base en los permisos de uso, las actividades autorizadas serían aquellas que puedan calificar como “…actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado...”, tal y como se indicó en el dictamen C-100-95. Como el permiso de uso se puede otorgar sin la previa adopción de un plan regulador costero, este no pueden impedir o comprometer ni la adopción de un plan regulador ni la revocatoria del permiso. Esto quiere decir que tales edificaciones o construcciones deben ser de fácil remoción, o sea, que no pueden ser permanentes. De allí el carácter precario de los derechos que aquél pueda llegar a reconocer.

 

Lo dicho hasta ahora, es coincidente con lo señalado en el dictamen C-100-95, en el que, al efecto, se dijo:

 

            “En lo que toca a la zona marítimo terrestre, como bien de dominio público que es, puede aceptar sobre sí el otorgamiento de permisos de uso, con todas las características que aquí hemos expuesto. De hecho, al no ser posible jurídicamente otorgar concesiones en las zonas turísticas de la zona marítimo terrestre sin plan regulador, la única figura que cabe aplicar, desde el punto de vista de la teoría del dominio público, es el permiso de uso. No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado:

"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio de motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa marítima o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc. En cambio la "concesión" se aplica tratándose de actividades trascendentes o importantes; ... (Marienhoff, op.cit., ps. 327-328). De manera que, para la zona marítimo terrestre de nuestro país, solamente podrían admitirse permisos de uso que reúnan dos características esenciales: a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador.

Como subrayáramos al inicio de este estudio, los elementos naturales constitutivos de la zona marítimo terrestre la encuadran como un área ecológicamente frágil, que amerita una protección particular del Estado tendiente a evitar su deterioro:

 

"La municipalidad respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo y las autoridades y dependencias correspondientes, deberán dictar y hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias, para conservar o evitar que se perjudiquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus recursos naturales." (artículo 17 de la Ley No. 6043) Para ello, y para lograr un desarrollo armónico de la zona, también dijimos, es indispensable un plan regulador que planifique adecuadamente los diferentes usos aplicables, de modo que, sin perjudicar el medio presente, sean tomados en cuenta todos los intereses económicos y sociales cuyas actividades sean viables de acuerdo a las variables que enunciáramos en su oportunidad.

En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción. El numeral 19 de la Ley No. 6043 es diáfano al estatuir que "hasta tanto no se produzca la respectiva declaratoria de aptitud turística, no podrán autorizarse obras ni construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna clase, en la zona marítimo terrestre". Bajo una recta inteligencia habría que ampliar esta disposición, de manera especial en lo que respecta a construcciones, al momento de entrada en vigencia del plan regulador. De no ser así, qué sentido tendría esperar la declaratoria de aptitud turística si luego podría edificarse sin ningún criterio de planificación. ¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas.”

 

De lo anteriormente señalado se desprende, con toda claridad, que no es jurídicamente posible autorizar la construcción de infraestructura educativa, en terrenos de la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, con base en un permiso de uso. No mientras dicha infraestructura sea permanente o, por lo menos, no sea de fácil remoción; y resulta razonable presumir que, por el fin público a que está destinada la infraestructura educativa, sus  características son las propias de  las edificaciones permanentes.

 

Precisamente por lo anterior, es que el artículo 57 del Decreto Ejecutivo Nº 31024 de 13 de febrero de 2003, que es el Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas,  exige como requisito para que las Juntas de Educación construyan en terrenos públicos ajenos  -como es sería el caso de la zona marítimo-terrestre-  que el usufructo o permiso tenga una duración no inferior a cincuenta años.  Dispone el numeral citado:

 

“Artículo 57.—Las Juntas sólo podrán adquirir aquellos bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para el cumplimiento de los fines legalmente asignados, y estarán autorizadas para construir en terrenos públicos ajenos, siempre y cuando el usufructo o permiso tenga una duración no inferior a cincuenta años.”

Otra característica importante a tomar en cuenta, es que el permiso de uso de bienes de dominio público, a que hace referencia el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, se otorga a sujetos de derecho privado, no a sujetos de derecho público. El artículo citado expresamente señala:

“Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.” (El resaltado no es del original)

La norma es clara al referirse a permisos de uso de bienes de dominicales que reconozcan a un administrado un derecho, precisamente para establecer lo que ya se ha explicado: que tales derechos son precarios y revocables por razones de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración que los otorga. Las Juntas de Educación, según lo dispone el artículos 36 del Código de Educación, ley N° 181 de 18 de agosto de 1944, y lo ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en Resolución N° 000787-F-01 de las 14:10 de 5 de octubre de 2001, son entes de derecho público.

 

Resulta evidente de que no es posible autorizar la construcción de infraestructura educativa en la zona marítimo terrestre con fundamento en un permiso de uso. Pero no lo es menos que dicho permiso no puede dar lugar a un contrato o convenio entre las Juntas de Educación o el Ministerio de Educación Pública y las corporaciones municipales con competencia en la zona marítimo-terrestre, si dicho contrato tiene como finalidad la construcción de edificaciones permanentes.

 

Recuérdese que el permiso es un acto unilateral, revocable por motivos de oportunidad o conveniencia. Un acto administrativo de esta naturaleza no puede dar lugar a la firma de un convenio, entre dos entes de derecho público, que necesariamente sería de naturaleza bilateral y que tendría como objeto el uso de un terreno bajo administración de uno de los entes para el cumplimiento de los fines públicos del otro ente. Por ello, las municipalidades no podrían convenir en un contrato de arrendamiento con base en el artículo 62 del Código Municipal, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998, para la construcción de infraestructura educativa a partir del previo otorgamiento de un permiso de uso.  

 

Si el propósito fuese firmar un contrato de arrendamiento en los términos descritos, sería innecesario el previo otorgamiento de un permiso de uso. Pero, llegar a la firma de tal contrato a partir de un simple permiso de uso, desnaturalizaría a este último y, en ese tanto,  constituiría una violación al régimen jurídico que la LZMT establece para el uso de la zona marítimo-terrestre.  Tómese en cuenta que ninguna diferencia sustancial habría entre un convenio de tal naturaleza y un contrato de concesión, pero con el agravante de que se habría adoptado sin la existencia previa de un plan regulador, requisito indispensable para otorgar concesiones, según lo establece la LZMT en su artículo 38.

 

Tal y como se señaló en el dictamen C-100-95, el permiso de uso de dominio público no puede comprometer la futura planificación de la costa. Por eso, no se pueden autorizar actividades que supongan la obligación de establecer un determinado uso del suelo por ser el que ya se le está dando a un terreno. Es claro que la firma de un contrato de arrendamiento entre las municipalidades y las Juntas de Educación o el Ministerio de Educación Pública, para permitir el uso de la zona marítimo-terrestre con el propósito de construir infraestructura educativa, implicaría una obligación de este tipo. Después de todo, dado el fin público para cuya satisfacción se construye la infraestructura educativa, su permanencia debe estar garantizada en dicho convenio. Ese es el espíritu de una norma como la del artículo 57 del ya citado Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas.

 

En resumen, y a partir de las consideraciones hechas, es opinión de este órgano consultivo que no es jurídicamente posible la construcción de infraestructura educativa en la zona restringida de la zona marítimo terrestre al amparo de un permiso de uso de dominio público otorgado por la municipalidad respectiva a favor del ente que la construya.

 

 

III.              La naturaleza demanial de la zona marítimo-terrestre y lo dispuesto por el artículo 62 de Código Municipal.

 

El artículo 1º de la LZMT consagra la naturaleza demanial de la zona marítimo terrestre. Este artículo establece su pertenencia al Estado como parte de patrimonio nacional y, en consecuencia, le otorga los atributos de inalienabilidad e imprescriptibilidad propio de este tipo de bienes. Dispone el numeral citado:

 

“Artículo 1º.- La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e  imprescriptible. Su protección, así como la de sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley.”

 

El artículo transcrito supra establece que, en tanto bien de dominio público, la zona marítimo terrestre es parte del patrimonio de la nación. No forma parte, por lo tanto, del patrimonio municipal, aunque su usufructo y administración corresponda a la municipalidad con competencia territorial en la costa respectiva (artículo 3, párrafo 2º, LZMT). 

 

Lo anterior tiene implicaciones importantes de cara a la correcta inteligencia del artículo 62 del Código Municipal. Dispone este artículo:

 

“Artículo 62.-   La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o contrato que respalde los intereses municipales.

A excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos y vecinas del cantón que enfrenten situaciones, debidamente comprobadas, de desgracia o infortunio. También, podrán subvencionar centros de educación pública, beneficencia o servicio social que presten servicios al cantón respectivo; además, las municipalidades podrán otorgar becas de estudio a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.

(Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8772 del 1 de setiembre de 2009)”

Descartada la posibilidad legal de autorizar la construcción de infraestructura educativa en la zona restringida de la zona marítimo terrestre con fundamento en un permiso de uso de bienes de dominio público, queda por analizar si ello es posible con base en lo dispuesto por el artículo 62 del Código Municipal, y con la adopción previa de un plan regulador costero. Valga la pena señalar que, en cualquier caso, este último sería un requisito insuperable para cualquier autorización de uso de la zona marítimo terrestre que se enmarque en una relación contractual.

 

El artículo 62 del Código Municipal establece, dos disposiciones a destacar en relación con el objeto de esta consulta:

1)       Que las municipalidades están autorizadas para usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por el ordenamiento jurídico.

 

2)       Que, en razón de lo anterior, puede dar en arrendamiento bienes constitutivos de ese patrimonio.

Lo anterior se desprende de los párrafos primero y tercero del artículo citado. En principio, cabría pensar que, en aplicación de lo allí dispuesto, la municipalidad respectiva podría dar en arrendamiento terrenos en ubicados en la zona marítimo terrestre. Lo que, en atención a lo consultado, implicaría que las municipalidades podrían convenir contractualmente –utilizando la figura del contrato de arrendamiento-  el uso de un terreno en la zona restringida de la zona marítimo terrestre para construir y administrar infraestructura educativa; sin embargo, ello no es jurídicamente posible porque la zona marítimo terrestre, en tanto bien dominical, forma parte del patrimonio nacional y no del municipal, que es al que se refiere el artículo 62 del Código Municipal.  

 

Es propio de los bienes dominicales el pertenecer a la nación y que la ley designe que ente u órgano público tiene la potestad de administrarlo, tal y como hace la Ley 6043 en relación con la zona marítimo terrestre.

 

Lo anterior, ha sido señalado por la Sala Constitucional. En el caso de la Isla San Lucas, cuya titularidad disputaba la Municipalidad de Puntarenas, la Sala señaló que los bienes dominicales afectos a un fin público de interés nacional –como lo es la tutela del ambiente-  pertenecen a la nación y que la ley dispone que ente público lo administra, sin que pierda la condición de pertenecer a la nación.

 

“Se trata de bienes pertenecientes a la Nación, por estar afectados a una finalidad de innegable utilidad general, y que para ello ha sido encomendada su administración, en los casos en que así lo determina expresamente la Ley, al Estado central, con el objeto de que las políticas en materia de ambiente sigan parámetros congruentes y acordes con la necesidad de una integral y continua protección del ambiente. Aun cuando para efectos registrales los bienes dominiales pueden ser inscritos a nombre del ente público encargado de su tutela, lo cierto es que estos bienes no le pertenecen a ninguna entidad pública en particular, sino a la Nación.”  (SSC N° 2004-08929 de 18 de agosto de 2004).

 

Como se señaló, tal es el caso de la zona marítimo terrestre, respecto de la cual la Sala Constitucional ha señalado que pertenece a la nación, como lo dispone el artículo 1° de la Ley 6043, aunque esa misma ley atribuya su administración a las municipalidades, según su competencia territorial.  En sentencia número 447-91 de 21 de febrero de 1991, la Sala señaló:

 

“El carácter demanial de la zona marítimo terrestre (o ribera marina como se le denominó antiguamente) se reconoce desde tiempo inmemorial, y el Derecho Romano mismo recoge ese status, como "res communes" y "extra comercium". En nuestro medio, con toda claridad desde el siglo pasado se ha reconocido el carácter público de esa franja, como una prolongación de la propiedad del Estado en la zona marina adyacente al territorio nacional, en la que ejerce su soberanía. (….)

 

Y, en esa misma sentencia, agregó:

 

“Debe tenerse presente que la Constitución Política, en su artículo 121 inciso 14), aunque utilizando el término sociológico de "nación" que venía desde la Constitución de 1871, otorga a la Asamblea Legislativa la facultad de "afectar" bienes del Estado al uso público, de manera que cobija claramente la situación de examen, desde que bajo su amparo se dictó la legislación impugnada, no sólo está última (No. 6043), sino todas las que en el pasado regularon esta materia (…)” 

 

El artículo 3, párrafo segundo, de la LZMT otorga a las municipalidades la potestad de administrar la zona marítimo terrestre. Esta potestad incluye la competencia para dar en concesión terrenos de la zona restringida y la de cobrar un canon al concesionario (artículos 40 y 48, LZMT), sin que ello implique o conlleve que el bien administrado pase a formar parte del patrimonio municipal, ya que, como lo establece el artículo 1° de la LZMT y lo ha señalado la Sala Constitucional, es un bien público nacional.

 

 

I.                    El Transitorio VIII de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.

 

El régimen jurídico de la ley de la zona marítimo terrestre contempla una única figura contractual para permitir el uso de la zona restringida: el contrato de concesión. Ahora bien, ese no es el único tipo de contrato en virtud de la cual se puede hacer uso de terrenos en dicha zona. Antes de la entrada en vigencia de la ley número 6043, la normativa entonces vigente permitió a las administraciones con competencia para ello, utilizar otras figuras contractuales, entre ellas, el contrato de arrendamiento.

 

La actualmente vigente Ley de la Zona Marítimo Terrestre hace mención del arrendamiento como figura contractual; pero lo hace en relación con situaciones jurídicas nacidas en la normativa que anteriormente regulaba el uso y administración de la zona marítimo-terrestre como bien demanial. Desde este punto de vista, se puede decir que la Ley vigente establece un régimen transitorio en razón del cual se hace uso de terrenos de la zona restringida en el marco de relaciones contractuales distintas al contrato de concesión, pero nacidas a la vida jurídica con anterioridad a la vigencia de la actual ley, como es el caso del contrato de arrendamiento.

 

El transitorio I de la ley N° 6043 establece este régimen transitorio –valga la redundancia- en razón del cual los contratos de arrendamiento o concesiones nacidas al amparo de la legislación anterior se mantenían vigentes hasta su vencimiento. En el caso de que fueran prorrogados, debían modificarse para adaptarse a lo dispuesto en la actual ley, momento a partir del cual se regían por régimen permanente, no ya transitorio, de la ley N° 6043 para el uso de la zona marítimo terrestre, es decir, como contratos de concesión.

 

Parte de ese régimen contractual transitorio, es lo dispuesto en los transitorios II, II y VIII. Específicamente, el transitorio VIII exonera, a las Juntas de Educación, del pago que el respectivo contrato de arrendamiento establecía. Esta disposición debe entenderse como parte de ese régimen transitorio que regula figuras contractuales -como el arrendamiento-  nacidas al amparo de la normativa anterior a la Ley N° 6043, aunque haya sido agregado en 1984, mediante reforma realizada por una norma presupuestaria.

 

En consecuencia, el transitorio VIII no establece el arrendamiento como figura contractual por medio de la cual las municipalidades pueden permitir a las Juntas de Educación el uso de terrenos en la zona restringida para la construcción de infraestructura educativa. Esta disposición simplemente añadió, al régimen que regula lo relacionado con los contratos de arrendamiento convenidos con fundamento en normas anteriores, el beneficio a favor de las Juntas de Educación de no pagar el precio estipulado en los contratos que en su momento se convinieron.

 

 

II.                 Conclusión.

 

De conformidad con lo todo lo anteriormente dicho se concluye:

 

1.      No es posible la construcción de infraestructura educativa en la zona restringida de la zona marítimo terrestre al amparo de un permiso de uso de dominio público otorgado por la municipalidad respectiva a favor del ente que la construya.

 

2.      Tampoco puede permitirse dicha construcción con base en lo dispuesto por el artículo 62 del Código Municipal por ser la zona marítimo terrestre parte del patrimonio nacional y no del municipal, que es al que se refiere el citado numeral.

 

3.      El transitorio VIII de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, N° 6043, no establece el arrendamiento como figura contractual por medio de la cual las municipalidades pueden permitir a las Juntas de Educación el uso de terrenos en la zona restringida para la construcción de infraestructura educativa.

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

Dr. Julio Jurado Fernández

Procurador

 

JJF/ahd