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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 126 del 18/11/2008
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 126
 
  Opinión Jurídica : 126 - J   del 18/11/2008   

OJ-126-2008


San José, 18 de noviembre de 2008


 


Licenciada


Rosa María Vega Campos


Jefa Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora (ita):


 


            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato dar respuesta a su atento oficio número CG-037-07 de fecha 28 de febrero del año pasado, mediante el cual hace formal solicitud a efecto de que Procuraduría General de la República vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con el texto sustitutivo del proyecto de la ley tramitado bajo el expediente 16.429, denominado: “Reforma a varios artículos de la Ley de Armas y Explosivos Nº 7530”.


 


            Previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances de este pronunciamiento:


 


            Como es de su conocimiento, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece una competencia asesora a esta representación en relación con los órganos de la Administración Pública. Dicha normativa, en su numeral 4º, establece que los citados órganos “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que, según lo establece el artículo 2º ibídem, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.


 


            En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia administrativa de este órgano Asesor en pronunciamientos como el OJ-166-2005 de 19 de octubre del 2005, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes. Al contrario, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa encomendada por ley, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


            A pesar de lo señalado anteriormente, en un afán de colaboración, se analizará el proyecto de ley consultado, no sin antes advertir que en concordancia con lo antes expuesto, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


            De igual forma, es importante destacar que sobre este mismo proyecto de Ley 16.429, se vertió criterio jurídico por parte de esta institución en la Opinión Jurídica OJ-142-2007 de fecha 11 de diciembre de 2007, rendida por el Procurador Adjunto Ronny Bassey.


 


I.- Pretensión del proyecto de Ley bajo estudio.


 


            La iniciativa de reforma a la Ley de Armas y Explosivos que nos ocupa, está integrada por algunas normas de la ley vigente, por las contenidas en la propuesta realizada por el Poder Ejecutivo (la cual generó el proyecto de ley tramitado en el expediente 16.429), por la propuesta contenida en el expediente 16.317 (presentada por los legisladores del Partido Acción Ciudadana, Elizabeth Fonseca Corrales y Alberto Salom Chavarría) y por la propuesta destacada en el expediente 16.041, la cual fue introducida por el Partido Unidad Social Cristiana.


 


            El texto de marras sustituyó a los anteriores proyectos legislativos introducidos para reformar la Ley de Armas y Explosivos, número 7530, publicada en la Gaceta número 159 de 23 de agosto de 1995.


 


            Al realizarse un estudio comparativo entre el proyecto de ley venido en consulta y la legislación vigente respecto a esta materia, resulta evidente que la normativa que nos rige contempla un modelo permisivo en cuanto a tenencia y portación de armas se refiere, en el tanto propuesta legal bajo estudio trata de introducir un paradigma restrictivo por parte del Estado para autorizar la tenencia y eventual portación de armas de fuego.


 


            Este proyecto pretende iniciar la transición, junto con una agenda paralela de acciones, hacia ese modelo de mayor control público por parte del Estado, y con ello, limitar la proliferación de armas de fuego en nuestro país.


 


            Una de las principales modificaciones que presenta el texto de reforma, se encuentra en que se conceptualiza con claridad que el ciudadano no tiene un derecho constitucional de poseer y eventualmente portar un arma de fuego para su defensa, sino que es el Estado quien, ante el cumplimiento de requisitos preestablecidos, otorga al administrado una licencia para matricular o portarla.


 


II.- Criterio de la Procuraduría General de la República.


 


            Atendiendo un criterio meramente formal, dividiremos nuestra exposición en capítulos siguiendo en lo posible – y con las observaciones que posteriormente se detallan-, la segmentación contenida en el proyecto en estudio.


 


            Cabe señalar que el proyecto de ley que se analiza omite ubicar en el texto el primer capítulo, razón por la cual éste viene a ser el primer comentario a señalar. Por nuestra parte, por las razones de orden antes mencionadas, ubicamos ese primer capítulo antes de iniciar el artículo 1º, y lo hemos denominado, tal y como la ley que hoy nos rige, como “Disposiciones Generales”.


 


            Respecto a este mismo tema, el proyecto de marras contiene en cuanto a numeración de capítulos se refiere, dos capítulos XI: el primero llamado “Disposiciones Transitorios”, por lo que se asume que el segundo de ellos corresponde al Capítulo XII, y en razón de ello así lo distinguiremos en la presente opinión legal.


 


a.- Capítulo I: Disposiciones Generales


 


                        Comentario al artículo 5º .- Definiciones:


 


Al respecto, debemos señalar que el párrafo tercero del inciso l) del artículo 5º contiene un aspecto que no se puede considerar parte de una definición de lo que se debe entender por licencia de portación, en el que se señala que “Deben demostrar cierto riesgo… inseguridad general”; siendo que más bien se trata de requisitos que se le deben exigir a quien solicita la licencia para protección personal. En ese sentido, es nuestro criterio que ese párrafo tercero del inciso l) debe ser trasladado a los requisitos para obtener la licencia de portación de arma, establecidos en el artículo 38 del proyecto en estudio.


 


                        Comentario al artículo 7º.- Autorización para donaciones:


 


            Con este artículo del proyecto se concede autorización a algunas entidades para dar contribuciones, patrocinios y donaciones para coadyuvar en la realización de actividades; sin embargo, no se indica a qué tipo de actividades se refiere esa norma, lo cual genera un vacío que consideramos improcedente.


 


            La omisión señalada es evidente; no obstante, nos vemos imposibilitados a realizar sugerencia alguna toda vez que nos resulta materialmente imposible descifrar el tipo de actividades que se quiere favorecer con las donaciones que se admiten.


 


                        Comentario al artículo 10º.- Personas inhibidas para inscribir y portar armas:


 


            A fin de que la ley que se pretende emitir resulte en armonía con las nuevas corrientes legales de protección a la mujer, consideramos que el inciso e) del artículo 10 del proyecto debe contemplar también como causa inhibitoria para inscribir y portar armas, las medidas de protección contempladas en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres.


 


            Por otra parte, resulta oportuno señalar que la Ley contra la Violencia Doméstica Nº 7586 es de 10 de abril de 1996, publicada en la Gaceta número 83 de 2 de mayo de 1996 y no como erróneamente se indica en el proyecto.


 


b.- Capítulo III: Clasificación de las armas


 


                        Comentario al artículo 27.- Armas de Reglamento y 32.- Empleo de armas en huelgas y manifestaciones.


 


            En el numeral 27, se hace una descripción de las armas que podrá la policía en funciones normales, y por otro lado se describe el uso de armas de apoyo, sin especificar en qué situaciones podrá hacerse uso de tales armas de apoyo, omisión que debe ser clarificada a fin de evitar situaciones de abuso con exposición a peligro común.


 


            Por otra parte, pero en este mismo sentido, es oportuno indicar que el artículo 32 autoriza el empleo de las armas permitidas en los casos de intervención de los cuerpos policiales en huelgas y manifestaciones, incurriendo en una omisión similar al del numeral anterior, ya que no se indica nada acerca del uso de las armas de apoyo en este tipo de actividades, que en principio, se consideran de poca o inusual intervención.


 


            Por ello, es nuestra consideración que dichas armas de apoyo deben tener un papel limitado o excepcional en situaciones concordantes con su uso, ya que se observa que son de pesado calibre o muy dañosas, y por lo tanto deben estar restringidas a eventos de la misma naturaleza, excluyéndolas de situaciones como las que se aborda en este apartado, sea las huelgas o manifestaciones.


 


            Cometario al artículo 33.- Dudas en la clasificación de armas:


 


            El párrafo segundo del artículo 33 del proyecto señala:


            Las resoluciones dictadas por esta Dirección podrán ser recurridas


            conforme se dispone en el tercer párrafo del artículo 17 de esta


            ley.” (Lo destacado es suplido).


 


            De un estudio laxo del numeral 17 del proyecto, se extrae con meridiana claridad que el referido artículo está compuesto de un solo párrafo, razón por la cual la norma que se comenta remite al vacío.


 


 


c- Capítulo IV: Inscripción y licencias


 


            Cometario al artículo 35.- Legítima defensa:


 


            En este numeral, se habla de inscripción de armas para la “legítima defensa”, circunstancia que se repite en otros apartados de este proyecto. En este sentido, debe recordarse que tal figura, sea el de la legítima defensa, no es un simple concepto o denominación sin trasfondo jurídico, sino que el mismo corresponde a un instituto inserto dentro de las causas de justificación del hecho punible que se encuentra debidamente abordado en el artículo 28 del Código Penal, que concierne sobre la autorización que otorga el Estado al ciudadano a ejercer su legítimo derecho de repeler ataques ilegítimos, motivo por el que consideramos que es indebido e innecesario que se use indiscriminadamente en los textos de este proyecto, como un sustituto o sinónimo de la palabra “seguridad”. En esta línea, se estima que este último término es más adecuado a lo que pretende expresar en el numeral – pues lo que busca el particular es salvaguardar su seguridad, no su legítima defensa-, y así se recomienda su inclusión, en lugar de la citada expresión.


 


            Comentario al artículo 36.- Requisitos para la inscripción de un arma de fuego:


            El artículo que se comenta omite señalar ante quién se deberán presentar los requisitos que ahí se exigen. Cosa distinta sucede con el artículo 33 de la Ley de Armas vigente, el cual antes de describir los requisitos exigidos para inscribir armas, señala que esa que esa solicitud de inscripción se hace ante el Departamento de Control de Armas y Explosivos.


 


            Comentario al artículo 38.- Requisitos para obtener de portación de armas;


 


            El artículo que se comenta, al igual que el 36, omite señalar ante quién se deberá presentar los requisitos que ahí se exigen. Por ello, deberá establecerse en forma puntual a quién le compete recibir las solicitudes que se presenten para tales fines.


 


            Otro aspecto que corresponde rescatar, es la observación que se le hizo al inciso l) del artículo 5º de este proyecto. Como mencionamos líneas atrás, el tercer párrafo de aquél inciso debe ser trasladado a este artículo 38 por se un requisito fundamental y fulcro de la posibilidad estatal para logara evitar proliferación de armas de fuego.


 


            Por otra parte, debemos señalar que el inciso b) del artículo 38 contiene un requisito que al momento de solicitar la licencia ya debe haber sido superado cuando se cumplió con la inscripción del arma que se desea portar. En ese sentido, en el entendido de que la portación sólo es permitida en tanto se trate de armas debidamente inscritas, resultaría más acertado que este requisito contenido en el inciso b) sea sustituido por la exigencia de un documento que demuestre que el arma que se pretende portar se encuentra debidamente inscrita a nombre del solicitante de la licencia.


 


            Comentario al artículo 45.- Denegación de licencia:


 


            La redacción de este artículo, en tesis de principio, no le impone a la Dirección la obligación de denegar la licencia a quien no cumpla con los requisitos legales mínimos establecidos.


 


            Resulta evidente que no es conveniente dejar a discrecionalidad de una dependencia administrativa la posibilidad de conceder o no la licencia a pesar de no cumplirse con los requisitos legales exigidos, en ese sentido, la normativa debe ser imperativa, no dejando cabida a la interpretación.


 


            Comentario al artículo 52.- Ingreso de armas a instituciones estatales y otros sitios:


 


            De conformidad con la norma, el ingreso que nos ocupa por parte de los agentes de seguridad privada estará sometida, al parecer y según el texto, a las restricciones establecidas en la ley. Sin embargo, de la lectura del proyecto, no se logra evidenciar cuáles son las citadas restricciones, por lo que estima oportuno se indique en este numeral los límites que cubrirían a dichos cuerpos policiales, dejando constancia adicional de que, también estarán los agentes de vigilancia privada bajo cualquier otra disposición que establezca cada institución.


 


 


d.- Capítulo X: Sanciones


 


            Comentario a los artículos 92.- Contravenciones y 93.- Tenencia y portación ilegal de armas permitidas:


 


            El inciso b) del artículo 92 establece como contravención el hecho de poseer armas permitidas que no estén legalmente inscritas. Para esa conducta prevé una sanción de prisión de cincuenta a cien días.


 


            La misma conducta prevista y sancionada en ese inciso b) del numeral 92, está prevista por el artículo 93 y sancionada con una pena de uno a tres meses de prestación de trabajo de utilidad pública a favor de establecimientos de bien público o utilidad comunitaria.


 


            En razón de que no resulta lógico mantener regulada una misma conducta en dos normas distintas dentro de la legislación, menos aún dentro de un mismo cuerpo legal, y con mayor razón si se prevé una sanción distinta, respetuosamente sugerimos optar por alguna de las dos sanciones.


 


            Comentario a los artículos 98,. Comercio ilícito de armas:


 


            Del examen comparativo realizado por este Órgano del artículo del proyecto en concordancia con el artículo vigente en el numeral 93 de la Ley 7350, sugerimos que se analice la conveniencia de mantener la redacción del texto original, ya que aquel comprende más conductas ilícitas susceptibles de sanción, que éste que se está proponiendo en el presente estudio.


 


            Comentario a los artículo 99.- Fabricación de armas y 100.- Fabricación, exportación e importación ilegales:


 


            Del análisis somero hecho de los numerales citados, es importante indicar que en ambas se observa una conducta similar sancionada con dos penas separadas y distintas. Véase que el artículo 99 habla en forma genérica de la fabricación de armas y municiones, y la disposición siguiente lo único que hace es ampliar el límite a la exportación e importación de dichos productos sin permiso del Departamento de Armas y Explosivos.


 


            Si lo que se pretende sancionar con estas disposiciones es la realización ilegítima de dichas actividades con fundamento en la carencia de permiso, la regulación contenida en el numeral 100 basta para tal fin, tornándose en innecesario lo reseñado en el artículo 99; razón por la cual nos parece adecuada la eliminación de este último.


 


            Comentario al artículo 101.- Administración irregular:


 


            El artículo de marras describe una conducta a sancionar, señalar el monto de la pena pero omite indicar en qué consiste la similar a imponer. Resulta evidente que el artículo en estudio es una copia fiel del numeral 95 de la ley de armas que nos rige.


 


            El voto número 2901-96 de las 09:51 horas del 14 de junio de 1996 de la Sala Constitucional, señala la omisión acá destacada, por lo que resulta innecesario mantener el citado yerro ahora que se pretende establecer una nueva legislación. Debe establecerse la pena de prisión.


 


            Comentario al artículo 103.- Portación ilícita de arma permitida:


 


            En el artículo 103 del proyecto se destaca el término “permiso”, utilizado en la Ley de armas que hoy nos rige; sin embargo, la legislación que se propone sustituye aquél término por el “licencia”, y en ese sentido sugerimos se mencione en el artículo que nos ocupe. Debe destacarse que este artículo es omiso en señalar la clase de pena a imponer.


 


            Finalmente, resulta necesario resaltar que el segundo párrafo del artículo de comentario penaliza a quien porte un arma blanca cuya hoja supere los nueve centímetros, pero omite señalar que se trata a la extensión de la hoja de dicha arma, por lo que sugiere adicionar el artículo en ese sentido.


 


 


e.- Capítulo XI: Disposiciones finales


 


            Comentario al artículo 107.-


 


            Este artículo propone agregarle un inciso noveno al numerario 112 del Código Penal que define el delito de homicidio calificado. De forma tal que lo que se pretende es que se agrave el homicidio en el que se emplee un arma de fuego, y como consecuencia de ello, se le imponga una pena de veinte a treinta y cinco años de prisión a quien diere muerte a una persona.


 


            Nos corresponde analizar si la propuesta de adición de un nuevo inciso al artículo 112 ibídem resulta razonable y proporcional, a efecto de manifestar si se adecuada a las exigencias constitucionales que rigen nuestro Estado de Derecho.


 


            Debemos recordar que el Derecho Penal cumple una función doble, a saber: la función instrumental y la función simbólica, siendo la primera aquella que atiende a “la eficacia real que determinado cuerpo normativo ejerce sobre el contexto socio jurídico en que opera, dice además de la coherencia que existe o no, entre el discurso oficial y su aplicación efectiva como normalidad (…) esta función se refiere al papel que como instrumento de control social formal puede jugar el Derecho Penal. Siendo la segunda función llamada simbólica la que atiende al impacto meta jurídico (perspectiva psicoanalítica), como mecanismo aleccionador, o bien como efecto creador de falsa conciencia que la aplicación del derecho punitivo puede representar.”1


 


1ARROYO GONZALEZ (José Manuel) “Función instrumental y función simbólica del Derecho Penal”, en: Sistemas Penales y Derechos Humanos, Compilado por Cecilia Sánchez Romero, CONAMAJ, San José, 1997, pp.99-100.


 


            De forma que esta función simbólica sirve de instrumento coercitivo ejemplarizante, por cuanto procura aleccionar a la sociedad mediante la amenaza del castigo con el propósito de disuadir la conducta que se pretende punir y así, “resolver los conflictos sociales”. En esa tesitura, la pena se concibe, conforme a la teoría de la prevención general, en el remedio idóneo en defensa de la sociedad y que a su vez, permite legitimar el quehacer represor en manos del Estado, proporcionando a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin necesariamente erradicarlo o disminuirlo en forma efectiva.


 


            Es notorio el interés estatal en el ejercicio del ius puniendi en la persecución y castigo de los casos de homicidio, empero, este ejercicio debe tener sus límites a efecto de evitar que la ley sea irracional, arbitraria o caprichosa, así como necesario es que los medios seleccionados para punir una conducta tengan una relación real y sustancial con su objeto2.


 


2En ese sentido ver: BORJA JIMENEZ (Emiliano) Ensayos de Derecho Penal y política criminal, Editorial Jurídica Continental, San José, 2001, p.243.


 


Siguiendo la línea de lo que expone la Sala Constitucional, debe considerarse el Privilegio de lesividad,  la luz del cual se toma en consideración la lesión al bien jurídico 3, que da sentido a la norma prohibitiva en materia penal, entendido ese bien jurídico como el “para que” del tipo, por cuanto se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica; es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio normal de la norma al incluir en él objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito.


 


            En relación con este supuesto bajo estudio, que torna en Homicidio calificado aquél en que se emplea un arma de fuego, es importante acotar que se presume que el legislador considera como justificante la necesidad de disuadir el uso indiscriminado de ese tipo de armas por parte de la población, sobretodo, dado que el bien jurídico a tutelar es la vida; máxime si consideramos que es una decisión de carácter político criminal, dentro de los fines a resguardar en nuestro sistema democrático.


 


            Debe tenerse en cuenta que el artículo 21 de la Constitución Política estable en forma precisa que la vida humana es inviolable, lo cual deviene en una obligación estatal doble, en primer lugar, de no atender contra la vida y asimismo, le impone un deber de protección de la colectividad frente a acciones de terceros. Lo cual conduce a que se prohíba matar, siendo punibe tanto el homicidio culposo como el doloso, conforme se define en el contenido y alcance del numeral 111 del Código Penal, que tipifica el delito de Homicidio simple4.


 


4LLOBET RODRIGUEZ (Javier) Delitos contra la vida y la integridad corporal: derecho penal, parte especial, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, San José, p.42.


 


            En el caso bajo estudio, a saber, la agravante en razón del medio empleado, como lo es un arma de fuego, nos impone el deber de determinar si se produce una lesión tan ominosa del bien jurídico “vida”, que faculte el incremento de la pena de prisión bajo parámetros acordes a nuestro sistema normativo y no solo en razón de la alarma social reciente que puede generar el manejo de armas de fuego que conducen al resultado muerte.


 


            De acuerdo con los elementos objetivos descritos en el tipo homicidio base a saber, el homicidio simple, establecido en el numeral 111 del Código Penal, se desprende que  no se limitan los medios de consumación del hecho punible. Sobre el tema, en relación con los medios empleados para cesar con la vida humana, señala Javier Llobet: “En cuanto a los medios de comisión, la doctrina casi en forma unánime admite tanto los materiales (en los que se actúa físicamente contra la víctima) como los morales (que son los que obran sonre el psiquismo del sujeto pasivo (…)5.


 


5LLOBET RODRIGUEZ (Javier), op.cit.46.


 


            En virtud de lo anterior, dado que el fin perseguido es imponer una sanción de tal magnitud que logre que los ciudadanos consideren la posibilidad de no infringir el mandato impuesto en la norma, para no hacerse acreedores a dicha sanción, resulta permisible un aumento de la pena para punir el crimen más reprochable de la sociedad, en atención al bien jurídico tutelado, a efecto de cumplir con el mandato constitucional de preservar y resguardar la existencia humana.


 


            Recuérdese que bajo esa premisa, la pena más eficaz no es aquella más grave, sino la que mejor guarda relación y proporción con el valor de los bienes e intereses jurídicos tutelados por ella6, como sucede en el presente caso, que pretende disminuir las muertas por arma de fuego.


 


            Según lo indicado, creemos que por razones de conveniencia –e incluso de constitucionalidad- la reforma que pretende introducir un nuevo inciso al articulado que prevé los delitos calificados por empleo de armas de fuego, resulta apropiada.


 


            Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada en relación con el texto sustitutivo del proyecto de ley tramitado bajo el expediente 16.4249, denominado :”Reforma a varios artículos de la Ley de armas y Explosivos Nº7530”.


 


Atentamente,


 


 


Lic. José Enrique Castro Marín


Procurador Director


 


JECM/EG/sac.