11 de mayo, 2012

C-143-2012

 

Licenciado

Raúl Quirós Quirós

Auditor Interno

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su Oficio AUDI-476-2011 de 10 de noviembre de 2011 mediante el cual se nos plantea una consulta referente a diversas cuestiones relacionadas con la participación del Auditor Interno en las sesiones de la Junta Directiva de  la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC).

 

            Específicamente, el interés del consultante consiste en que se determine si la Junta Directiva de la JASEC tiene la potestad de declarar como reservadas sus sesiones e impedir que el Auditor Interno pueda participar en ellas.

 

            De hecho, el consultante señala que es de gran relevancia que se determine si el Auditor tiene la potestad de asistir a las sesiones de la Junta que considere necesario, o si por el contrario para tal efecto debe ser expresamente convocado.

 

            Luego consulta sobre las responsabilidades administrativas que podría acarrear el Auditor por no poder fiscalizar las sesiones de la Junta Directiva de la JASEC.

 

            Finalmente se consulta si es procedente que la Junta Directiva de una institución declare confidencial un punto de agenda a efectos de impedir que la Auditoría Interna pueda conocer del mismo.

 

            La  presente cuestión se plantea al amparo de la segunda parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que le permite a los Auditores Internos consultar directamente.

 

 

 

            En orden a  contestar la consulta se ha estimado relevante abordar los siguientes extremos: a. En orden al carácter privado de las sesiones de los órganos colegiados, y b. En relación con la participación de los Auditores Internos en las sesiones de los órganos colegiados.

 

 

A.     EN ORDEN AL CARÁCTER PRIVADO DE LOS ORGANOS COLEGIADOS

 

En el orden del Derecho Administrativo, se ha establecido la regla de que las sesiones de los órganos colegiados de la Administración son, en principio, privadas. Esta regla general ha sido recogida por el párrafo primero del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)

 

“Artículo 54.-

1.         Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.(…)”

 

Debe advertirse que, sin embargo, la privacidad de las sesiones no es absoluta. El propio artículo 54 LGAP faculta al órgano colegiado para permitir, por votación unánime de los miembros presentes, el acceso al público en general o a determinadas personas.

 

El párrafo primero del artículo 54 LGAP igualmente habilita al órgano colegiado – siempre por votación unánime de los miembros presentes - para otorgar a esas personas asistentes el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ya ha examinado el alcance de esta regla general del artículo 54 LGAP.

 

En este sentido, conviene citar lo indicado en el dictamen C-237-2007 de 18 de julio de 2007:

 

“El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones.”

 

        Es decir que fuera de los miembros del órgano colegiado, no existe un derecho de las personas a exigir la participación o asistencia en las sesiones de los órganos colegiados de la Administración. Esto salvo en aquellos supuestos en que por disposición constitucional o legal se disponga la publicidad de sus sesiones, verbigracia, el caso de de los Concejos Municipales. (Sobre el carácter público de las sesiones del Concejo Municipal puede verse el dictamen C-441-2008 de 16 de diciembre de 2008)

 

También puede darse el supuesto de que la Ley establezca la potestad de ciertos funcionarios de asistir a las sesiones de los órganos colegiados con voz pero sin voto.

 

Valga advertir que el dictamen C-237-2007 también ha examinado la finalidad ínsita en el artículo 54 LGAP. Al respecto, el dictamen en comentario ha tenido el cuidado de indicar que la privacidad de las sesiones de los órganos colegiados tiene por propósito asegurar la libertad, la participación y la independencia de los miembros del colegio. El carácter privado de las sesiones pretende proteger a los integrantes del colegio de las eventuales presiones de los distintos grupos de interés.

 

 Nuevamente transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-237-2007:

 

“Por el contrario, en tratándose de la Administración Pública no territorial pareciera general que el principio es el carácter privado de las sesiones. Privacidad dirigida a asegurar la libertad, la participación e independencia de los distintos miembros del colegio, que no deben verse presionados por la asistencia de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones. Se pretende, así, limitar la influencia de grupos de interés en las decisiones del colegio. Sobre este punto, permítasenos la siguiente cita:

 

“… ante la falta de constitucionalización expresa de la publicidad en este ámbito, y a diferencia de lo que ocurre en relación con los documentos administrativos, el derecho a recibir información del art. 20.1.d) no legitima desde la Constitución a presenciar, directamente o mediante intermediarios institucionales, las sesiones de los órganos colegiados de la Administración.

 

Quiere ello decir que es necesario, en todo caso, la intermediación del legislador para que el principio genérico de publicidad fundamente un derecho individual de acceso a esas fuentes de información pública que son las sesiones de los órganos colegiados. Y ello parece lógico que así sea, pues el carácter público o cerrado de las sesiones de los órganos colegiados incide directamente sobre el principio –también constitucional- de eficacia de la acción administrativa…”. S, FERNÁNDEZ RAMOS: El derecho de acceso a los documentos administrativos, Marcial Pons, 1997, p. 359.

 

Conforme lo expuesto, en el caso de las juntas directivas de entidades descentralizadas o de órganos desconcentrados en que una norma legal expresa no ha dispuesto que las sesiones sean públicas, estas serán privadas.

 

Ergo, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad de las sesiones.”

 

Ergo, el artículo 54 LGAP  indudablemente se encuentra vinculado con los valores  constitucionales de la eficiencia y eficacia administrativa – artículo 11 constitucional- y el principio democrático. Esto en el tanto garantiza, en cierta medida, la libertad de los órganos colegiados para resolver sobre la acción administrativa sin la presión inmediata de los múltiples grupos de interés que pueden verse concernidos por las decisiones del colegio.

 

Por supuesto debe advertirse que el artículo 54 LGAP igualmente tutela el principio democrático. Esto al otorgarle al colegio la posibilidad de declarar la publicidad de determinadas sesiones.

 

Valga advertir que la regla prevista en el artículo 54 LGAP se encuentra también en la Ley de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago (LJASEC), N.° 7799 del 30 de abril de 1998. Específicamente, se debe referir al artículo 11 LJASEC, particularmente su primer párrafo:

 

“ARTÍCULO 11.- Las sesiones serán privadas; sin embargo, la Junta Directiva podrá disponer, por acuerdo unánime de sus miembros presentes, que tengan acceso a ellas el público en general o ciertas personas; concederá o no el derecho de participar en las deliberaciones, con voz pero sin voto.

El quórum estará constituido por cuatro miembros y los acuerdos se adoptarán por mayoría simple de los presentes. Cuando se necesite desempatar una votación, el Presidente tendrá voto de calidad.”

 

 

 

 

B.     EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN DE LOS AUDITORES INTERNOS EN LAS SESIONES DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

 

            En el dictamen C-237-2007, este Órgano Superior Consultivo ya tuvo la oportunidad de referirse acerca de la participación de los auditores internos en las sesiones de los órganos colegiados.

 

            En este sentido, el dictamen que se glosa señaló que no existe una norma general que otorgue o imponga al Auditor Interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Transcribimos en lo conducente el criterio de interés:

 

“Entre estos funcionarios puede encontrarse el auditor interno. Al respecto, cabe señalar que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones. Es decir, que convoque al auditor para que asista a las sesiones.”

 

            En principio, pues, el auditor interno carece del poder deber de asistir a las sesiones de las Juntas Directivas de sus respectivas Administraciones. La regla general de Derecho es, pues, que el Auditor Interno asiste a las sesiones de los órganos colegiados solamente cuando sea expresamente convocado a este efecto o que se estime necesaria su participación para aclarar sus propios informes.

 

        Sin embargo, lo cierto es que la Ley de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago establece, de forma especial y particular, que el Auditor Interno de esa Junta tiene el deber –poder de asistir a las sesiones de la Junta Directiva de ese Servicio, donde puede participar con  derecho de voz, pero careciendo de voto. Transcribimos el artículo 15 LJASEC:

 

“ARTÍCULO 15.- La Junta Directiva nombrará, por un período de cuatro año, a un auditor interno, quien podrá ser reelegido en forma indefinida; deberá ser Contador Público Autorizado y asistirá a las sesiones de la Junta Directiva con voz pero sin voto. Para removerlo o destituirlo se observará lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

        Es decir que la Ley de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago obsta para que la Junta Directiva de la JASEC pueda impedir al Auditor asistir a sus sesiones.

 

        Ahora bien, lo anterior no implica que el Auditor Interno forme parte de la Junta Directiva de la JASEC. En el dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009 ya se habría establecido con claridad que por su función y naturaleza – que le otorga independencia funcional y de criterio según el artículo 25 de la Ley de Control Interno– la Auditoría Interna no forma parte de la Administración Activa y por tanto no puede integrar una Junta Directiva. Transcribimos en lo que importa el dictamen recién citado:

 

“Ahora bien, el auditor interno no es parte del órgano colegiado. En ese sentido, el conocimiento del orden del día por parte del auditor interno no tiene como objeto posibilitarle conocer de antemano la documentación e información que será tratada en la sesión correspondiente. Ello en el tanto en que el auditor no tiene que formarse un criterio individual a efecto de concurrir a adoptar la voluntad colegial. Sencillamente, no es parte del colegio. No obstante, el auditor puede concurrir a las sesiones de Junta Directiva en el tanto en que sea llamado para asesorarla. Procede recordar que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones.”

 

        Muy importante es advertir que ya la Contraloría General de la República, en ejercicio de la competencia excluyente y prevalente que le otorga el artículo 26 de su Ley Orgánica, se ha pronunciado sobre el alcance de la participación de los Auditores Internos en los órganos colegiados, particularmente las juntas directivas institucionales.  Al respecto, se ha señalado que esta participación no debe comprometer, en ningún caso, la independencia funcional y de criterio de la Auditoría Interna. Por su claridad, citamos parcialmente el oficio 10939, DI-Cr-425 de 2 de octubre de 2003:

 

“En síntesis, a la administración activa le corresponde tomar las riendas de la organización, llevar a cabo el proceso administrativo (planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar, básicamente) y asumir las consecuencias por sus acciones u omisiones derivadas de administrar.  Por su parte, la auditoría interna fiscaliza que la actuación del jerarca y la del resto de la administración se ejecute conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.  Hace su trabajo mediante la ejecución de auditorías y estudios especiales (fiscalización posterior de lo actuado por la administración, generalmente contenidos en su plan de trabajo), así como mediante las funciones de asesoría y advertencia (que no son auditoría) y, además, no le está permitido a los funcionarios de la unidad de auditoría efectuar funciones que le corresponden a la administración (a excepción de las que realicen para administrar la unidad), porque deben verificar lo que esta hace y no sustituirla en el quehacer de sus responsabilidades.  A tal punto es importante que los funcionarios de auditoría sean independientes de la administración en la ejecución de su labor¾en aras de mantener su objetividad y la credibilidad de su función ante terceros¾ que la LGCI en el artículo 25 dispone:

 

“Artículo 25.—Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa.”

       

        En consecuencia, aunque el Auditor Interno de la JASEC tenga el poder – deber de asistir a las sesiones de su Junta Directiva, su participación no se realiza como integrante de ese órgano colegiado. Por el contrario, su participación debe ajustarse al principio de independencia funcional y de criterio y circunscribirse a la función de asesoría prevista en el artículo 22.d de la Ley de Control Interno:

 

“Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente(…)

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.(…)”

 

        Finalmente, deben hacerse dos acotaciones de la mayor relevancia.

 

Primero, debe señalarse que indudablemente el Auditor Interno tiene una potestad para conocer del orden del día de los órganos colegiados directivos comprendidos dentro de su competencia fiscalizadora. Esta potestad se encuentra comprendida en el artículo 33.a de la Ley de Control Interno, norma que establece que la Auditoría cuenta con la potestad de libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros o documentos de los entes y órganos de su competencia institucional.

“Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a)          Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.(…)”

 

        Esta potestad reviste un interés especial en aquel supuesto en que el Auditor debe participar en las sesiones de la Junta Directiva en ejercicio de su función de Asesoría, tal y cual es el caso de la JASEC. Tal y como se indicó en el dictamen C-280-2009, el hecho de impedir que el auditor tenga conocimiento del orden del día, o de un determinado punto, constituiría un mecanismo para obstaculizar la efectiva asistencia del Auditor a las sesiones de Junta y por tanto de su función de asesoría:

 

“En la medida en que deba asistir a las sesiones, el auditor tiene un interés adicional en conocer los asuntos que serán tratados en la sesión.

Es de advertir que el hecho de que el auditor deba asistir excepcionalmente a las sesiones y que lo haga con carácter de asesor y no como miembro del colegio, no justifica la negativa a suministrarle el orden del día que va a ser tratado en la sesión. En primer término, porque el auditor tiene un derecho de información sobre todo asunto que concierna a su competencia institucional, en los términos que ya se ha indicado. En segundo término, porque el propio Reglamento para el funcionamiento de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público, Decreto Ejecutivo N° 34977 de 24 de noviembre de 2008, prevé, en su artículo 5, inciso h) que la Secretaría de Actas deberá remitir la agenda de sesiones, entre otros, a la Auditoría Interna. Deber que puede entenderse reafirmado por el numeral 6 que dispone que la Secretaría remitirá “un detalle de los asuntos a tratar (agenda) dentro de las 24 horas previas a la fecha predefinida para la realización de la sesión”. Por demás, en el caso de que se haya incluido en el orden del día algún asunto concerniente a la auditoría, como lo autoriza el artículo 8, inciso j) del Reglamento, de no tener la agenda el auditor no tendría conocimiento de que el asunto se incluyó y va a ser discutido. En su caso, la ausencia de comunicación del orden del día puede devenir en un mecanismo para obstaculizar la asistencia del auditor a las sesiones en las que debería comparecer.”

 

        De otra parte es menester señalar que en el eventual caso de que al Auditor Interno se le impida participar en la sesión de la Junta Directiva de la JASEC, esto no debe entenderse como un obstáculo absoluto para ejercer su función de fiscalización. Lo anterior en el tanto el artículo 33.a de la Ley de Control Interno le garantiza un acceso irrestricto a los documentos generados por ese órgano directivo, lo que incluye las actas de sus sesiones y las respectivas grabaciones. Nuevamente citamos el dictamen C-237-2007:

 

“Un libre acceso que reafirma el ordenamiento en tratándose del auditor interno de la institución. El auditor interno es parte del sistema de control interno de los organismos sujetos a la Ley General de Control Interno. Para el ejercicio de sus funciones, la Ley garantiza al auditor interno el acceso tanto a documentos e información pública como a documentos privados (el supuesto es la gestión privada de fondos públicos o de origen público). Dispone en lo que aquí interesa el artículo 33 de la citada Ley:

 

"Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

(…)".

 

La facultad de acceso a la información es amplia. De ella se predica que es "en cualquier momento". El acceso es a todo tipo de documentación, incluida la electrónica. Puesto que no se define qué es documento, debe estarse a la definición del artículo 368 del Código Procesal Civil antes transcrita. Por consiguiente, el libre acceso en cualquier momento bien puede concernir un casete que registre las sesiones la junta directiva. Obsérvese que aún cuando se considerara que el casete no es un documento, que no es el caso en nuestro medio, el Auditor podría tener acceso al mismo puesto que se trata de una "fuente de información relacionada con su actividad".

 

En este orden de ideas, interesa recordar que en resolución N° 6723-2002 de 14:30 hrs. de 9 de julio de 2002, la Sala Constitucional se pronunció sobre un recurso de amparo, interpuesto por un directivo de un ente autónomo, por la negativa de suministro de la copia de los casetes en que se grabó una sesión, suministro considerado indispensable para el cumplimiento de sus funciones. La Sala recuerda al recurrido que toda la actividad del servidor público es de interés público, en virtud de que el desempeño de sus funciones está encaminado primordialmente a la satisfacción de ese interés. Agregándose que por medio de un acuerdo de Junta Directiva no se puede limitar al amparado el acceso a la información que requiere:

 

“Si al amparado se le encomendó tutelar ese interés público como Director de un órgano de la Administración, no brindarle oportunamente la información que requiera para ejercer el control sobre los actos dispositivos tomados por el órgano del que forma parte, constituye una violación a sus derechos fundamentales. Por lo demás, el que se le haya dado parte de la información al petente no enerva el amparo, pues como no se acreditó que se le haya entregado la totalidad de la información requerida, no podría hablarse de satisfacción. Por lo expuesto, el recurso debe estimarse, como en efecto se hace”

 

Criterio que resulta aplicable respecto del Auditor Interno, a quien le compete controlar la actividad de la entidad y, por ende, de su junta directiva. Una negativa de información puede obstaculizar el cumplimiento de las funciones de auditoría y, por esa vía, afectar el interés público presente en el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor está facultado para solicitar los casetes que graban las sesiones secretas de la junta directiva y esta está en el deber de suministrárselos.”

 

 

C.     CONCLUSIÓN

 

        Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

1.      Por disposición especial y expresa del artículo 15 LJASEC el Auditor Interno de esa Junta tiene el deber –poder de asistir a las sesiones de la Junta Directiva de ese Servicio, donde puede participar con  derecho de voz, pero careciendo de voto.

2.      Por efecto del artículo 33 de la Ley de Control Interno en relación el 15 LJASEC, el Auditor Interno tiene una potestad de conocer, de previo a la sesión, el orden del día de las sesiones de la Junta Directiva de la JASEC.

3.      La Auditoría Interna, también por virtud del artículo 33 de la Ley de Control Interno, tiene una potestad, en virtud de su competencia fiscalizadora, para acceder y conocer de las actas y grabaciones de las sesiones de la Junta Directiva de la JASEC. Esto a pesar de que no haya participado en dichas sesiones.

 

 

 

                                                                             Atentamente,

 

 

 

                                                                             Lic. Jorge Oviedo Alvarez

                                                                             Procurador Adjunto.

 

 

 

JOA/jmd