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Texto Dictamen 191
 
  Dictamen : 191 del 06/08/2012   

06 de agosto de 2012


C-191-2012


 


Señora


Emma C. Zúñiga Valverde


Secretaria Junta Directiva


Caja Costarricense de Seguro Social


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio Nº 8533-11, de fecha 07 de octubre de 2011, por medio del cual, conforme a lo acordado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en el artículo 5º de la sesión Nº 8533, celebrada el 28 de setiembre de 2011, nos solicita emitir criterio previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX, cédula de identidad número XXX, en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, con rige a partir del 2 de marzo de 2009; materializado en la acción de personal Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009, en razón de haberse dado en una plaza que no se encontraba vacante y porque uno de los funcionarios que suscribió aquella acción de personal no contaba con nombramiento formal, como Director Médico a.i. para tal efecto.


I.- Antecedentes.


De los documentos que conforman el expediente administrativo No 118-09 que nos fuera remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos de interés:


1.         Mediante nota de fecha 22 de diciembre de 2008, la funcionaria XXX, Enfermera del Área de Salud de Esparza, solicitó permiso al Dr. José Ignacio Ferrín Rui-Díaz, Director Médico de esa Área de Salud, para realizar un período de prueba durante 3 meses en el Hospital Carlos Luis Valverde Vega de San Ramón, a partir del 1 de febrero del 2009, y optar por el puesto No. 25283 en propiedad, conforme lo establecido en el Transitorio de Enfermería, siguiendo el registro de elegibles, dejando indicación de regresar de nuevo a su plaza en caso de no adaptarse al propuesto (Folio 106 y 107; 232 expediente administrativo).


2.         Por Acción de Personal No. 0391874, suscrita el 13 de enero de 2009, se le realizó ascenso y traslado en propiedad a la funcionaria XXX, al Hospital Dr. Carlos Luis Valverde Vega, San Ramón, a partir del 1 de febrero de 2009, en plaza vacante N° 25283 (Ver folios 43, 174 y 342 del expediente administrativo).


3.         Mediante oficio UGRH-001-2009 de fecha 12 de enero de 2009, la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos, Área de Salud de Esparza, le solicitó criterio técnico sobre el transitorio de profesionales en Enfermería al Lic. Víctor Zamora Murillo, Coordinador de la Sub área de Admisión y Empleo de la Caja Costarricense de Seguro Social, en relación con la situación que presentaba la funcionaria XXX, que había ganado vía transitorio una plaza como Enfermera 3 Licenciada en el Hospital Dr. Carlos Luis Valverde Vega de San Ramón, planteando la siguiente interrogante ¿Cuando la profesional en enfermería deje vacante la plaza en esta Unidad de Trabajo, debo de seguir respetando la lista de elegibles según el transitorio para la adjudicación de la misma?  (Folios 99 y 224 del expediente administrativo).


4.         Por oficio número SAE-037-09 del 15 de enero de 2009, el Lic. Víctor Zamora Murillo, Coordinador de la Sub área de Admisión y Empleo rindió el criterio técnico requerido por la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos del Área de Salud de Esparza, indicándole que: “(…) de acuerdo con el texto del artículo 7 de la Adición del Transitorio 6 del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería”, publicado en la Gaceta 15 del martes 22 de enero del año en curso, indica textualmente “ Este transitorio se promulgará por una sola vez y aplicará a todas las plazas que, a la fecha de esta publicación, estén vacantes o que consecuencia de los nombramientos que se realicen con fundamento en esta disposición, queden en la condición de vacante” (…) si la plaza mencionada en su oficio adquirió la condición vacante, debido a un movimiento o trámite generado a raíz de la aplicación del Transitorio en la Institución, dicho código vacante de profesional en enfermería, debe ser adjudicado a un profesional incluido en el registro de elegibles conformado para la aplicación del Transitorio 6 en su Área de Salud.”  (Folios 98 y  223 del expediente administrativo).


5.         Mediante oficio UGRH-011-2009 de fecha 18 de febrero de 2009 la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos del Área de Salud de Esparza, comunicó a la Licda. XXX, funcionaria del Hospital Monseñor Sanabria, que debido al concurso de Profesionales de Enfermería la plaza No.31128 Enfermera 1 Licenciada (la que ocupaba  la funcionaria XXX antes del 01/02/2009) indicándole quedó vacante, ya que la titular ganó una plaza mediante transitorio, y que siguiendo el registro de elegibles por la vía de mayor puntaje ocupaba el primer lugar para optar por dicha plaza, por lo cual, le consultó sobre su interés en ocupar o no ese puesto ( Folios  94, 103 y 219 del expediente administrativo).


6.         Por nota de fecha 27 de febrero de 2009, la funcionaria XXX hizo de conocimiento de la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, su deseo de aceptar el mencionado puesto (Folios 93, 218 y 267 del expediente administrativo).


7.         Mediante oficio UGRH-025-2009 de fecha 02 de marzo de 2009, la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos, Área de Salud de Esparza, solicitó nuevamente criterio técnico sobre el transitorio de profesionales en Enfermería al Lic. Víctor Zamora Murillo, Coordinador de la Sub área de Admisión y Empleo de la Caja Costarricense de Seguro Social, en relación con la situación que presentaba la funcionaria XXX, en el sentido que el traslado se efectuó el 1 de febrero de 2009, sin embargo, se encontraba dentro del periodo de adaptación y la Licda. XXX, había manifestado su interés de regresarse a la plaza original en esa Área de Salud (Folios 86, 91 y 216 del expediente administrativo)


8.         Por oficio SAE-113-09 de fecha  9 de marzo de 2009, el Lic. Víctor Zamora Murillo, Coordinador de la Sub área de Admisión y Empleo, emitió criterio técnico solicitado por la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos, haciéndole mención que en lo concerniente al período de adaptación el numeral 2.2 del Manual de Reclutamiento y Selección, titulado “Período de Prueba” detalla el procedimiento utilizado por la Institución para evaluar mediante la aplicación del Informe de Adaptación, el desempeño de los trabajadores ascendidos en propiedad, párrafo del numeral que textualmente cita: “También durante los períodos de prueba ya señalados, el trabajador que estando en propiedad fuera ascendido tendrá la opción de volver a su situación anterior al nombramiento, para lo cual debe hacer del conocimiento de su jefe tal deseo, explicando las razones de su actuar” (Folios 85, 90 y 215 del expediente administrativo)


9.         Mediante  acción de personal No 419309-E de fecha 16 de marzo de 2009, el Dr. José Ignacio Ferrín Rui-Díaz, en calidad de Director Médico y la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos, ambos del Área de Salud de Esparza, proponen nombramiento por traslado en propiedad de la funcionaria XXX, cédula de identidad número XXX, de la plaza N° 27938 Enfermera 1 Lic 3-11, ocupada en el Hospital Monseñor Sanabria, a la plaza número 31128,  Enfermera 1 Lic 3-11, con fecha de rige del 02 de marzo de 2009 (Folios  92 y 217  del expediente administrativo).


10.       Por nota de fecha 1 de abril de 2009, la funcionaria Licda. XXX, comunicó a la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora Médica del Área de Salud de Esparza, su deseo de regresar a la plaza número 31128 como Enfermera Licenciada 1 en el Área de Salud de Esparza, amparando su petición conforme lo establecido en el punto 2.2 del Manual de Reclutamiento y Selección titulado “Periodo de Prueba”. Posteriormente,  mediante nota de fecha  8 de abril de 2009, la Licda. XXX, amplia su petición, comunicando a la Dra. Bonilla Vargas, sobre la posibilidad de integrarse a sus labores a partir del día 20 de abril de 2009  (Folios 88, 89, 214 y 213 del expediente administrativo).


11.       Mediante oficio ASESP 044-2009 de fecha 08 de abril de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora Médica del Área de Salud de Esparza, solicitó a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza de la Oficina de Recursos Humanos de ese Centro Médico, que procediera a tramitar Movimiento de Personal a partir del 20 de abril de 2009, ubicando a la funcionaria XXX en la plaza 31128. Esto tomando en cuenta la solicitud de dicha funcionaria, así como la consulta realizada a la Sub Área de Admisión y Empleo sobre la validez de dicha acción ( Folios 210 y 211 del expediente administrativo). Asimismo, informó de lo actuado a la funcionaria XXX y a las jefaturas de enfermería y Recursos Humanos del Hospital Monseñor Sanabria, para que tramitaran lo pertinente (Folios 87, 212 y 210 del expediente administrativo).


12.       Por escrito de fecha 13 de abril de 2009, la funcionaria Licda. XXX, le solicitó a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. Área de Salud de Esparza, que le aplicara la disposición de los nombramientos realizados vía transitorio y no el Manual de Reclutamiento y Selección de Personal, argumentando un grave perjuicio en cuanto a su nombramiento (Folios  83 y 84; 208 y 209 del expediente administrativo).


13.       Por oficio HCLVV-DIREC.ENF 0241-09 de fecha 13 de abril de 2009, la  Licda. Melve Ivete Valverde Campos, Directora de Enfermería del Hospital Dr. Carlos Luis Valverde Vega, San Ramón, comunicó a la funcionaria Licda. XXX, el resultado del informe correspondiente al período de adaptación al puesto, indicándole que por obtener una nota inferior a 70%, no alcanzó el mínimo aceptable, por lo que se evidencia que no se adaptó al puesto. Se da traslado a la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora de  área de salud de Esparza, mediante oficio UGRH-036-2009 de fecha 14 de abril de 2009 ( Folios 79, 81 y 206 del expediente administrativo)


14.       Por oficio HCLVV-ORH-0619-09 de fecha 14 de abril de 2009, la Licda. Jeannette Villalobos Rodríguez, Jefe de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos del Hospital Dr. Carlos Luis Valverde Vega, San Ramón, informó a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe a.i. Área de Salud de Esparza, sobre el resultado obtenido por la Licda. XXX indicando que debía regresar a su puesto y código que ocupaba en propiedad en esa Área de Salud a partir del 15 de abril de 2009, poniéndose en conocimiento a la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora Médica del Área de Salud de Esparza (Folios 80 y 205 del expediente administrativo)


15.       Mediante acción de personal No 64904 de fecha 16 de abril de 2009, se excluye de planillas a la funcionaria XXX del puesto N°25283 del Hospital Dr. Carlos L. Valverde Vega, con rige a partir del 15 de abril de 2009 ( Folio 42 del expediente administrativo)


16.       A través de oficio UGRH-038-2009 de fecha 17 de abril de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora Médica del Área de Salud de Esparza, comunicó a la funcionaria Licda. XXX, que debía regresar a su plaza 27938 en el Hospital Monseñor Sanabria (Folios 77y 78; 202 y 203 del expediente administrativo)


17.       Mediante acción de personal N°61003 de fecha 20 de abril de 2009, se emitió Exclusión de Planillas de la funcionaria Licda. XXX del puesto N° 31128 en el Área de Salud de Esparza, con indicación en la explicación de lo siguiente: Se procede excluir de planilla a la Licda.- XXX ya que se recibe nota N° HCLVV-ORH-0619-09 suscrita por la MSc. Jeannete Villalbos, jefe de la Unidad de Gestión de RRHH del Hospital Dr. Carlos Luis Valverde Vega, donde indica que la Licda. XXX debe de devolverse a su plaza anterior por no adaptarse a la plaza adjudicada vía Transitorio de profesionales de Enfermería además se cuenta con acción de personal N° 064904 donde se realiza la exclusión de la Licda. XXX. Y por nota ASEP 044-2009 de fecha 08/04/09 emitida por la Directora Médica, Esmeralda Bonilla V. (Folio 41 del expediente administrativo)


18.       Por oficio UGRH-038-2009 de fecha 20 de abril de 2009, la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza,  Jefe a.i. Área de Salud de Esparza, solicitó al Lic. Víctor Zamora Murillo, Jefe a.i. de la Sub área de Admisión y Empleo de la Caja Costarricense de Seguro Social, criterio técnico en cuanto al trámite legal que se debe seguir  en relación con los nombramientos de las funcionarias XXX y XXX, conforme lo dispuesto en el transitorio de Profesionales de Enfermería (Folios 73 al 75 y 198 al 200 del expediente administrativo)


19.       Por oficio HCLVV-DIREC.ENF 0275-09 de fecha 24 de abril de 2009, la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza,  Jefe a.i. Área de Salud de Esparza, en respuesta a Recursos de Revocatoria con apelación contra la comunicación del oficio HCLV-DIREC.ENF 0241-09  de fecha 13 de abril de 2009, que interpuso la funcionaria Licda. XXX aclaró “que el informe de adaptación se aplicó en forma objetiva y de acuerdo a su desempeño laboral y a la normativa institucional”, elevando la apelación a la Dirección General (Folios 71 y 72, 196 y 197 del expediente administrativo)


20.       Mediante escrito sin fecha pasado por fax 28 de abril de  2009, la Licda. Olga Magdalena Carrillo Bianchi en su condición de apoderada especial judicial y administrativa de la funcionaria Licda. XXX, interpuso reclamo ante la Dirección de Área de Salud de Esparza, solicitando: Se revoque el acto administrativo contenido en los oficios ASESP-044-2009 y UGRH-039-2009 suscritos por la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora de Salud de Esparza. Se otorgue plena vigencia al nombramiento en propiedad de la funcionaria XXX, en su puesto y plaza asignada, conforme lo dispuesto en el Transitorio Sexto del Decreto Ejecutivo 18190-S y sus reformas. Se sienten responsabilidades disciplinarias y patrimoniales respectivas a las y el funcionario que emitieron un acto ilegal (Folios 63 al 70 y 188 al 195 del expediente administrativo)


21.       Por oficio UGRH-041-2009 de fecha 05 de mayo de 2009, la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, de la Unidad de Gestión de Recursos Humanos, remitió expediente de Transitorio de Enfermería de Área de Salud de Esparza,  a la Licda. Ana María Cortes Rodríguez, de la Asesoría Legal de la Gerencia Médica de la CCSS (Folio 60 y 186 del expediente administrativo)


22.       Por acción de personal Nº 419443 de  fecha 07 de mayo de 2009, se nombra en propiedad a la funcionaria XXX, cédula de identidad número XXX, en la plaza número 31128 en el Área de Salud de Esparza, a partir del 05 de abril de 2009, anotando en explicación: “se confecciona la presente acción de personal para realizar nombramiento en propiedad ya que no alcanzó el mínimo aceptable en el periodo de adaptación según acción de personal N°064904 realizada por la MSc Jeanette Villalobos R. También mediante nota N° 044-2009 suscrita por la Dra. Esmeralda Bonilla V. Directora Médica. Nota: Para efecto de planilla rige a partir del 25/04/2009”  (Folio 40 del expediente administrativo)


23.       Por oficio 17546-5-HM-2009 de fecha 14 de mayo de 2009 la MSc. Hazel Martinez Meneses Asistente Legal, comunica a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza Unidad de Gestión de Recursos Humanos, que se atiende solicitud de criterio legal con relación a Reclamo Administrativo interpuesto por la Licda. XXX (Folio 52 del expediente administrativo)


24.       Mediante oficio SAE-217-09 de fecha 18 de mayo de 2009 el Lic. Victor Zamora Murillo, Jefe a.i. Sub área de admisión y empleo de la CCSS, da respuesta a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, Jefe ai Recursos Humanos de Área de Salud de Esparza, mediante el cual indicó: “(…) se analizó el caso en cuestión, determinándose nuevamente el derecho de la MSc. XXX al uso del periodo de prueba y su regreso al Área de Salud de Esparza. (…) se determina el traslado de la Licenciada XXXal Hospital Monseñor Sanabria, a su plaza en propiedad de Enfermera 1 Licenciada. (…) corresponde el regreso de la MSc. XXX al Área de Salud de Esparza y el regreso de la Licda. XXX al Hospital Monseñor Sanabria (…)” (Folios 61 y 62 del expediente administrativo)


25.       En fecha 29 de mayo de 2009, se notifica la  resolución de las 15:00 hrs. del 7 de mayo de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas, Directora Área de Salud de Esparza, en virtud del reclamo administrativo interpuesto por la Licda. Olga Magdalena Carrillo Bianchi, apoderada especial de la señora XXX, resolvió: “Rendir informe a la Sub Gerencia Jurídica de la C.C.S.S. a fin de que esta dictamine si procede o no realizar un Proceso de Lesividad a favor de la demandante.” (Folios 46 al 51 del expediente administrativo)


26.       Por oficio ASEP-058-2009 de fecha 5 de junio de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vergas, Directora Área de Salud de Esparza, solicitó criterio jurídico a la Subgerencia de la C.C.S.S., con relación a los nombramientos y medida a tomar en el caso de la funcionaria Licda. XXX, atendiéndose la misma mediante oficio SJ-04266-2009 de fecha 17 de junio de 2009, por el área de gestión técnica y asistencia jurídica (Folio 44 y 45; 164 del expediente administrativo)


27.       Mediante oficio SJ-04266-2009 de fecha 10 de julio de 2009 la Licda. Mariana Ovares Aguilar, Jefa del Área de Gestión técnica y Asistencia Jurídica de la CCSS, emitió criterio dirigido a la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas. Directora Área de Salud de Esparza, con relación a los nombramientos y medida a tomar en el caso de la señora XXX, emitiendo dentro de las conclusiones que: “(…) tanto el estatuto de servicio de la Caja como el Manual de Reclutamiento y selección de la institución prevén que en caso de que los funcionarios de la Caja reciban una plaza en ascenso, están sujetos a un periodo de prueba de 3 meses y que en tal circunstancia si desean retomar su cargo anterior y justifican su decisión pueden hacerlo. Y que en esta hipótesis se encuentra el caso de la MSc. XXX. Por tratarse de una cadena de sustituciones y encontrarse aun dentro del plazo para hacerlo, la señora XXX, salvo que renuncie a su puesto, tiene opción de retomar su plaza. De forma tal que, todos los nombramientos posteriores a esto volverán a su estado original. (…) el acto administrativo de nombramiento en propiedad de la señora Licda. XXX en la plaza en cuestión es en efecto irregular, pues se halla un defecto en el elemento objetivo del motivo, con lo que se vicio de nulidad absoluta el resto del acto. Que el acto en cuestión creo un derecho subjetivo a la Licda. XXX con relación a esa plaza, el cual por no ser evidente y manifiesto deberá ser anulado en la vía judicial.” (Folios 32 al 39 y 154 al 161 del expediente administrativo)


28.       Por oficio ASESP 094-2009 de fecha 15 de julio de 2009, en relación con oficio ASESP 093-2009 de fecha 17 de julio de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas Directora de Área de Salud de Esparza, comunicó a las funcionarias Licda. XXX y XXX, que se estaba procediendo a solicitar apoyo legal a Subgerencia Jurídica de la CCSS  para determinar la declaración de nulidad del acto administrativo (Folios 28, al 31, 150 al 153 del expediente administrativo)


29.       A través de oficio  D.J.05259-2009 de fecha 23 de julio de 2009, la Licda. Mariana Ovares Aguilar, Jefa del Área de Gestión técnica y Asistencia Jurídica de la CCSS, emitió ampliación de criterio N° SJ-04266-2009 de fecha 10 de julio de 2009, Declaratoria de Nulidad de Nombramientos, reconsideró los presupuestos señalados objeto de análisis específicamente en las conclusiones, de la siguiente manera: “(…) que el acto en cuestión creo un derecho subjetivo a la Licda. XXX con relación a esa plaza, el cual por ser una nulidad absoluta, evidente y manifiesta deberá ser anulado en base a lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”  (Folios 24 al 27; 148 y 149; 154 al 161 del expediente administrativo)


30.       Mediante oficio ASESP 106 2009 de fecha 31 de julio de 2009, la Dra. Esmeralda Bonilla Vargas Directora de Área de Salud de Esparza, solicitó a la Dra. Rosa Climent Martín, Gerente Médica, apoyo para el trámite del procedimiento administrativo, ante la Junta Directiva de la C.C.S.S. para que se instruya basándose en el criterio de la Dirección Jurídica, procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP (Folios 22 y 23, 146 y 147 del expediente administrativo).


31.       Que por oficio 35206-5-A-09 de fecha 7 de agosto de 2009, la Gerencia Médica de la C.C.S.S. solicitó a los miembros de Junta Directiva Institucional, la instauración de Procedimiento Administrativo tendiente a decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la funcionaria Licda. XXX. (Folios 10 al 21 del expediente administrativo).


32.       Que por oficio No. 40.432 de fecha  21 de agosto de 2009, la señora Emma Zúñiga Valverde, Secretaria de la Junta Directiva de la C.C.S.S. comunicó a la Licda. , Maritza Cantillo Quirós, Directora a.i del Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos, lo resuelto por  la Junta Directiva en el artículo 15° de la Sesión N° 8371, celebrada el 13 de agosto de 2009, que en lo que interesa se transcribe: “(…) la Junta Directiva ACUERDA instruir al Centro para la Instrucción del Procedimiento Administrativo (CIPA), a efecto de que inicie procedimiento tendiente a decretar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de la Licda. XXX conforme al artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, lo anterior conforme se desarrolló en el presente oficio” (Folios 01 al 09 del expediente administrativo)


33.       Mediante  oficio CIPA 1958-09 del 25 de agosto del 2009, se designó el Órgano Director, para instruir procedimiento tendiente a decretar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de la Licda. XXX (Folio 108 del expediente administrativo).


34.       Por resolución de las 8:00 horas del 25 de setiembre de 2009, el Órgano Director, inicio con el traslado de cargos el procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta evidente y manifiesta contra el acto que generó el nombramiento en propiedad de la funcionaria, XXX en la plaza 31128. Se convocó a una comparecencia Oral y Privada el 4 de diciembre de 2009. Resolución notificada a la Licda. XXX, el 1 de octubre de 2009. Igualmente se citó al Dr. José Ignacio Ferrin Rui Díaz, exdirector Medico del área de salud de esparza, notificado el 30 de setiembre de 2009 y a la Licda. Mitzy Barrantes Mendoza, notificada el 13 de octubre de 2009 (Folios 109 al 126,129  130 y 137 del  expediente administrativo)35.       Que la Comparecencia Oral y Privada se inició el día 4 de diciembre de 2009, y se suspendió ese mismo día por cuanto la Licda. Olga Magdalena Carrillo Bianchi, Apoderada Especial Administrativa de la Licda. XXX, interpuso incidente de nulidad contra el presente procedimiento administrativo (Folios 237 a 240 del expediente administrativo).


36.       Por resolución de las 9:30 minutos del 8 de diciembre de 2009, el Órgano Director declaró sin lugar el incidente de nulidad absoluta interpuesto por la Licda. Olga Magdalena Carrillo Bianchi, manifestando entre otras razones, que la participación de la Dirección Jurídica y la Gerencia Médica en la etapa preliminar fue de índole administrativo como parte de los actos preparatorios, con el fin de que la Junta Directiva en calidad de Órgano Decisor pudiera tener mayores elementos para tomar la decisión de inicio. Asimismo, sobre el reclamo de la separación de su representada de la plaza adjudicada y ante la falta de respuesta, el Órgano Director aludió que esos reclamos debían ser planteados ante las instancias correspondientes, por lo que, al no evidenciarse ninguna violación a los principios que conforman el debido proceso, la nulidad alegada resultó ser improcedente (Folios 243 a 250 del expediente administrativo).


37.       A través de resolución de las 9:00 horas del 16 de diciembre de 2009, el Órgano Director convocó a la continuación de la Comparecencia Oral y Privada a celebrarse el día 7 de enero de 2010 (Folios 251 a 254 del expediente administrativo)


38.       Mediante resolución de las 9:00 horas del 7 de enero de 2010, el Órgano Director suspendió la Comparecencia Oral y Privada programada para el día 7 de enero del 2010, debido a la incapacidad presentada por la Licda. Olga Magdalena Carrillo y con el fin de no causar indefensión a la parte interesada. En esa misma resolución el Órgano Director convoca a la continuación de la Comparecencia Oral y Privada para el día 1 de febrero de 2010 (Folios 262 a 265 y 267 a 284 del expediente administrativo).


39.       La comparecencia oral y privada continuó el día 1 de febrero de 2010, sin embargo, debió suspenderse ese día por cuanto se ofreció nueva prueba testimonial por la parte interesada. La fecha para la continuación de la comparecencia se programó para los días 8 y 9 de febrero de 2010 (Folios 267 a 284 y 327 del expediente administrativo)


40.       Durante los días 8 y 9 de febrero de 2010 el Órgano Director continuó con la Comparecencia Oral y Privada y se suspendió el día 9, por cuanto faltaba de recabar prueba documental solicitada al Área de Salud de Esparza (Folios 339 a 361 del expediente administrativo)


41.       Que por resolución de las 13:55 hrs del 16 de febrero de 2010, el Órgano Director  pusieron en conocimiento de la Licda. XXX por un plazo de tres días, la prueba documental pendiente. (Folios 366 y 367, 369, 370 del expediente administrativo)


42.       Por resolución de las 10:30 hrs del 11 de marzo de 2010, el Órgano director dio por concluida la comparecencia oral y privada, y otorgó a la parte tres días para alegato de conclusiones. La representante legal de la Licda. XXX presentó por escrito el 12 de marzo de 2010 alegato de conclusiones (Folio 374 al 376 y del 377 al 385 del expediente administrativo)


43.       Que el Órgano Director mediante resolución de las 13 hrs del 27 de abril de 2010, emitió Informe de Conclusiones del Procedimiento Administrativo Ordinario de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, concluyendo lo siguiente:  “en el presente asunto sí se cumplen los presupuestos legales que autorizan la declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, conforme lo preceptúa el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública del acto de nombramiento en propiedad que consta en la Acción de Personal No. 0419309 E, de fecha dieciséis de marzo del dos mil nueve, plaza N° 31128, en que se nombró a la Sra. XXX como Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, por cuanto en dicha plaza estaba nombrada en propiedad la señora XXX” (Folios 386 a 426 del expediente administrativo)


44.       Que el Órgano Director mediante oficio CIPA No.887-10,  traslada el expediente de investigación ante la Junta Directiva, para lo que en derecho corresponda.


45.       Mediante oficio 8533-5-11 de fecha 07 de octubre de 2011, la señora Emma Zúniga Valverde, Secretaria de Junta Directiva, comunica a la Procuraduría General de la República el artículo 05 de la sesión No.8533 celebrada el 28 de setiembre de 2011, por la Junta Directiva de la C.C.S.S. en el que se acordó remitir el expediente número CIPA 118-09 a la Procuraduría General de la República, a fin de solicitar el dictamen para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de conformidad con el inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


II.- Procedimiento administrativo ordinario previo y preceptivo.


Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa , con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que pueda resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final.


Y hemos reafirmado que en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada y el derecho a impugnar la decisión administrativa-, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005).


Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, como una garantía más para el administrado, es que la Procuraduría General de la República, como contralor de legalidad y desde su posición exógena, se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.


Ahora bien, según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento incoado por las autoridades competentes de la Caja Costarricense de Seguro Social, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009, en la que se materializó el nombramiento en propiedad de la servidora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes), el La Junta Directiva -como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa institucional (art. 173.2 de la LGAP y arts. 6, 7 y 8 de la Ley Nº 17 de 22 de octubre de 1943)-, ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo y designó –por delegación- el correspondiente órgano director; el que tras dictar el necesario auto de apertura notificó debidamente al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A partir de entonces y lo largo del procedimiento, la interesada y su abogada tuvieron oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo, sino que tuvieron amplia participación en el mismo. Durante la comparecencia de ley ella fueron escuchados, presentaron sus argumentos y aportaron las pruebas que estimaron pertinentes a fin de ejercer eficazmente su defensa.


De esta forma, el expediente administrativo aportado refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa. Y no se observa la existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes (223, en relación con los artículos 158.5, 167 y 168, todos de la LGAP).


Queda entonces por determinar, si la acción de personal Nº 0419309 en la que se materializó el nombramiento en propiedad de la servidora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


III.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.


Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).


Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad o importancia tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


IV.- Análisis del caso concreto.


Comencemos por indicar que, de la convergencia de varios hechos indicadores contenidos en documentos y distintas declaraciones que forman parte del expediente administrativo, se logra inferir, de manera correcta, como circunstancia jurídicamente relevante, que originariamente el nombramiento en propiedad efectuado a favor de la servidora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, era conforme a Derecho, en el tanto la Administración estimó que la plaza se encontraba vacante –su titular había sido ascendida en propiedad en otro puesto- y la citada servidora –que además se encontraba en lista de elegibles- reunía todos los requisitos exigidos para el cargo. Y si bien el Dr. José Ignacio Ferrín Rui-Díaz no contaba en aquel momento con designación formal como Director Médico a.i., y aun así suscribió en tal condición la respectiva acción de personal en la que se materializó aquel nombramiento (Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009), lo cierto es que esa circunstancia no tiene carácter invalidante, pues en consideración del interés público involucrado, nuestro ordenamiento jurídico reconoce la validez de los actos del funcionario de hecho –con investidura inválida o ineficaz- (art. 115 y 116 de la LGAP); los cuales deben mantenerse al haber generado derechos y obligaciones frente a terceros (Entre otros, el dictamen C-347-2009 de 17 de diciembre de 2009. Y en sentido similar el dictamen C-117-2006 de 20 de marzo de 2006 y la OJ-098-2010 de 6 de diciembre de 2010).


A juicio de la Procuraduría General lo que realmente ocurrió en este caso fue una “nulidad sobreviniente” (art. 159 de la LGAP) del nombramiento de la servidora XXX, el cual se hizo bajo la premisa de la vacancia del puesto, pero por el regreso intempestivo de quien fuera su titular, en razón de no haber superado satisfactoriamente el período de prueba al que fuera sometido su ascenso, modificó indefectiblemente la condición de vacancia de aquel puesto, como condición necesaria exigida por el ordenamiento para la existencia de la relación jurídico administrativa creada.


V.- La invalidez sobreviniente del acto de nombramiento en propiedad.


Como ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia administrativa de esta Institución, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar, en cada caso en concreto, los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.


De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales a éste (dictámenes C-117-2002 de 10 de mayo de 2002).


Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.


Ahora bien, de lo dicho queda claro que la invalidez del acto administrativo no sólo se puede presentar o configurar al momento de su adopción –vicio originario-, sino que, como ocurrió en este caso, previsto así por la Ley General de la Administración Pública –LGAP- en su artículo 159, aquel acto de nombramiento en propiedad sobrevino nulo por la desaparición –real o jurídica- de las condiciones exigidas para su emisión: la vacancia del puesto; es decir, estamos frente a una nulidad “sobreviniente”, se reitera, por la desaparición de las condiciones esenciales –circunstancias de hecho y/o de derecho (contenido) comprendidos por el elemento motivo- exigidas por el ordenamiento para su adopción, en razón de la naturaleza de la misma o por oposición de la ley.


            Entonces, si bien el nombramiento en propiedad de la señora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, materializado en la acción de personal Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009, fue, en principio, un acto válido declaratorio de derechos subjetivos, lo cierto es que devino inválido al desaparecer, por circunstancias sobrevinientes, la condición de vacancia de aquel, afectando directamente dos de sus elementos constitutivos: el motivo y el contenido; elementos que forman parte de los elementos materiales del acto que condicionan la realización del fin del acto y no meramente del acto en sí; es decir, por  circunstancias sobrevinientes, aquel acto adolece ahora de vicios causantes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta -de pleno derecho- (arts. 158, 166 y 173 de la LGAP). Y según lo ha señalado tanto la Sala Primera, como la Procuraduría General, para remover este tipo de acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, los remedios que la ley concede son la potestad de revisión de oficio en manos de la propia Administración -artículos 173 y 174 Ibídem- (Resolución Nº 17 de las 10:30 hrs. del 3 de febrero de 1995 y dictamen C-125-2011 de 9 de junio de 2011, respectivamente).


Ciertamente, la irregularidad en un nombramiento por desaparición de alguna de las condiciones esenciales exigidas por el ordenamiento para su adopción, en razón de la naturaleza de la misma o por oposición de la ley (art. 159 de la LGAP), afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículos 132 y 133 Ibídem), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.


Aunado a lo anterior, si tomamos en consideración que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la constatación o verificación efectiva del motivo, por ser aquél el resultado último y objetivo que persigue el acto administrativo en relación con el motivo, podemos afirmar que lo anteriormente expuesto incide negativamente en el fin perseguido por el acto en mención (artículos 130.1, 131 y 132 inciso 2) de la LGAP). En otras palabras, la ausencia del motivo conlleva la misma consecuencia para el fin, pues en definitiva el interés público no se satisface.


Así las cosas, en el presente caso, a juicio de esta Procuraduría General, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico acusada en el presente caso se apoya en los vicios graves y notorios de fácil constatación con vista en el expediente administrativo, tanto en el motivo (artículo 133 de la LGAP), como en el contenido del acto (artículo 132 Ibídem); afectándose obviamente el fin perseguido por éste (artículo 131 y 167 Ibídem), ya que la distorsión de los anteriores elementos (el motivo y el contenido) hacen que el acto en definitiva no se conforme al interés público. Lo cual lleva a considerar que existe un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo en cuestión; esto por cuanto el motivo del acto devino inexistente (dado que posteriormente al nombramiento el puesto no era disponible –vacante-, pues ya había asignado anteriormente en propiedad a otra persona que, como su legítimo titular, regresa a ocuparlo después de no superar satisfactoriamente un período de prueba en otro puesto) y el contenido imposible por la misma razón, puesto que el nombramiento en propiedad en las circunstancias expuestas no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico.


En las circunstancias apuntadas el nombramiento en propiedad de la servidora XXX en la plaza 31128, estaría irremediablemente viciado con una nulidad que no solo implica la ausencia sobreviniente de elementos esenciales del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico-, sino que además resulta patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia, dada su índole grosera y grave; lo cual genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


En consecuencia, lo anterior conlleva irremediablemente, y con efectos retroactivos, la anulación por invalidez absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de nombramiento en propiedad de la señora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza, materializado en la acción de personal Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009.


VI.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


Ahora bien, siendo la acción de personal Nº 0419309 es de fecha posterior a enero de 2008 - de 16 de marzo de 2009-, es ostensible que al presente caso le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite en cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos, en el tanto sus efectos perduren (Art. 173.4 de la LGAP), pues indiscutiblemente dicho acto, por su contenido, es de efecto continuo.


Con lo cual, en el presente caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria de pleno derecho, pues la funcionaria XXX continúa ocupando el puesto; es decir, los efectos jurídicos y materiales de la acción de personal Nº 0419309 perduran a la fecha; en cuyo caso su nulidad puede efectuarse en cualquier momento, en el tanto siga produciendo dichos efectos.


VII.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.


Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010, entre otros).


Lo anterior, por cuanto se observa que el expediente administrativo remitido al efecto no se encuentra ordenado estrictamente en orden cronológico y porque las autoridades competentes no dieron formal certeza de su contenido. No obstante, estimamos que dichas omisiones no pueden catalogarse de infracciones sustanciales que invaliden el procedimiento, por cuanto no impiden o cambian la decisión final en aspectos importantes y porque su incumplimiento no causa indefensión alguna en el presente caso (arts. 166 y 223 de la LGAP y resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 hrs. del 16 de mayo de 2002, Sala Primera).


CONCLUSIÓN


De conformidad con lo establecido en los artículos 131, 132, 133, 158, 159, 166 y 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, preceptivo y vinculante, a fin de que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto declaratorio de derechos materializado en la acción de personal Nº 0419309 de 16 de marzo de 2009, correspondiente al nombramiento en propiedad de la señora XXX en la plaza número 31128, de Enfermera 1 en el Área de Salud de Esparza.


 Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 442 folios.


 


Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv