04 de diciembre de 2012

C-295-2012

Señor

Antonio Ayales

Director Ejecutivo 

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio Direc. 0277-03-2011 de fecha 12 de marzo de 2011, con recibo de 17 de ese mismo mes y año, mediante el cual nos informa que mediante artículo 19 de la sesión Nº 44-2010, el Directorio Legislativo aprobó el Reglamento Interno contra Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia en la Asamblea Legislativa, propuesto por el Departamento de Asesoría Legal en el oficio As. Leg. 084-2011, actualizado con las reformas planteadas en la Ley Nº 8805. No obstante, habiendo señalado el Departamento de asesoría Legal que no es jurídicamente viable la reglamentación de un procedimiento interno aplicable a los (as) diputados (as), en virtud de la relación jurídica sui géneris que mantienen con la institución, nos solicitan formalmente que determinemos si efectivamente no deben someterse los (as) diputados (as) a una reglamentación interna en materia de hostigamiento sexual.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña del criterio técnico jurídico de la asesoría legal institucional materializado mediante oficio As.Leg.084-2011 de fecha 16 de febrero de 2011, que remite entre otros a los oficios As. Leg. 738-2010, de fecha 12 de agosto de 2010 y As. Leg. 1091-2010, de 30 de noviembre de 2010.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión debemos señalar que implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre un acuerdo concreto adoptado por la Administración activa y sobre el cual existe un criterio técnico antagónico de la asesoría jurídica. Cabe entonces advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,  C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

No obstante lo expuesto, aun cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, y sin entrar a valorar conductas administrativas concretas, estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, especialmente enfocadas en la determinación de criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico vigente.

II.- El hostigamiento sexual en las Administraciones Públicas. El caso de los (as) Diputados (as).

            La Ley Contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia –Nº 7476 de 3 de febrero de 1995, fue modificada mediante Ley Nº 8805 de 28 de abril de 2010, a efecto de clarificar tanto el objetivo de dicha ley –prevenir, prohibir y sancionar el hostigamiento sexual como práctica discriminatoria contra la dignidad de las mujeres y de los hombres- (art. 2), como  su ámbito de aplicación, tanto en el sector público, como en el privado (arts. 2 in fine y 40); siendo la innovación más notoria el establecimiento de sanciones para funcionarios públicos elegidos popularmente; disponiéndose al efecto y en lo que especialmente interesa a la presente consulta, que en el caso de los diputados (as), la sanción será la de una amonestación ética pública (art. 26 inciso a); esto es así, porque el Tribunal Constitucional determinó que existe reserva constitucional para establecer causales de cancelación de credenciales, distintas a las contenidas en la Constitución política, de modo que esta materia es indisponible para el legislador ordinario, pudiendo sólo ser regulada por el poder constituyente originario o derivado (Resoluciones Nºs  2010-011352 de las 15:05 hrs. del 29 de junio de 2010 y 2010-012826 de las 09:34 hrs. de 30 de julio de 2010, Sala Constitucional).

            Como es obvio, con la reforma introducida a la Ley Nº 7476 por la Nº 8805, se fijaron las reglas para investigar y sancionar el acoso sexual en cualquier ámbito, público o privado (art. 2 y 40), con la finalidad de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de todas las personas –hombres y mujeres- y también asegurar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, pues con base en diversos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos [1] e interamericanos distintos a la Convención Americana [2] (corpus iuris internacional) y precedentes de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos [3], el Estado costarricense está obligado a impulsar todas las acciones necesarias y apropiadas -de carácter jurídico, político, administrativo y cultural- para ese fin; obligación que se asume no en relación con otros Estados miembros, sino con respecto de los individuos bajo su jurisdicción territorial.

            El Estado costarricense tiene entonces la obligación inexorable de respetar los derechos humanos (art. 1.1 de la Convención Americana) y de adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para procurar y garantizar aquel cumplimiento (art. 2 Ibídem). Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”  [4].

            Así, la Ley Contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia  vigente, establece las bases de un marco normativo para afrontar los casos de acoso sexual, que sin lugar a dudas constituyen una forma indeseada de violencia y de discriminación, que viola, la dignidad y la libertad personal de los individuos.

            Debe garantizarse entonces el derecho fundamental del administrado de accesar a la justicia administrativa, que le permita ejercer la tutela efectiva contra actos que violen sus derechos fundamentales, especialmente cuando la violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (art. 25 de la Convención Americana). Asimismo, debe observarse lo dispuesto en el artículo 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, que obliga a los Estados a actuar con la debida diligencia  y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, pues los Estados están obligados a investigar toda situación en la que se hayan violado derechos humanos y si el aparato estatal actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca a la víctima en plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido aquel deber [5].

            Así, la Corte Interamericana[6] ha establecido que “El deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa ^[7]. La obligación del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse. En este sentido, la Corte recuerda que la impunidad fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos [8]. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex oficio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales [9] (…) De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene “cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación” (Caso González y otras (campo Algodonero) vs. México, notas 289, 290 y 291).

            La condenatoria hecha por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia por acoso sexual por parte de un diputado (resolución Nº 2012-000576 de las 09:40 hrs. del 18 de julio de 2012), es entonces un hecho que marca un precedente jurídico ineludible; admitiéndose que los (as) diputados (as) pueden ser también hostigadores (as) perpetradores (as) y que como tales, pueden y deben ser personalmente responsabilizados (as) por aquellas agresiones; esto sin obviar la concurrencia de la responsabilidad objetiva del Estado (arts. 190 y ss LGAP).

            Recuérdese que en nuestro medio el acoso sexual no ha sido aun penalizado; es decir, no constituye un delito, sino una eventual infracción laboral o administrativa y por ende, el fuero de inviolabilidad [10] o improcedibilidad penal [11] que constitucionalmente ostentan los señores diputados (Arts. 121 incisos 9) y 10) de la Constitución Política, 345 del Código Penal, 391 y ss. Código Procesal Penal; 87, 88, 89 y 90 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa), no los excluye de ser juzgados “administrativamente” por aquel hecho, pues al estar sujetos éstos, como funcionarios público, al principio de legalidad, son responsables por los actos que realicen con ocasión o en el ejercicio del cargo, utilizando los medios y oportunidades que le ofrece el cargo (arts. 11, 111, 199, 211 y 213 de la LGAP).

            Admitir lo contrario tendría un innegable impacto negativo, tanto en la generación indebida de un fuero de impunidad o tolerancia que permitiría preservar e incluso agravar injustificadamente una cultura de discriminación, como en la desconfianza institucional.

            En otros casos, la Corte Interamericana se ha referido a instancias disciplinarias, otorgándoles un importante valor simbólico de reproche que puede significar este tipo de sanciones en orden a controlar la debida actuación de funcionarios públicos [12]. Y sobre la relación de las acciones disciplinarias con el derecho de acceso a la justicia, aquel Tribunal ha señalado que en los procesos disciplinarios se debe determinar las circunstancias en que se cometió la infracción al deber funcional que condujo al menoscabo del derecho internacional de los derechos humanos [13].

            Entonces, la Asamblea Legislativa no puede dejar de asumir competencia para conocer disciplinariamente de denuncias de acoso sexual contra diputados y demás funcionarios de aquel Poder de la República (art. 5 inciso 29 de la Ley Nº 7476) . Y para ello tiene la obligación de emitir su propia reglamentación interna a efecto de complementar, desarrollar y aplicar la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia.

            Podríamos sostener que a manera de criterio de orientador, así lo determinó el propio Tribunal Constitucional a partir de la resolución Nº 2008-18564 de las 14:44 hrs. del 17 de diciembre de 2008, al establecer el deber de la Asamblea Legislativa de autorregularse e imponerse un régimen expreso para tramitar y sancionar faltas éticas de los diputados en el ejercicio de sus cargos; esto por virtud de la habilitación constitucional para dotarse de su propio régimen interior (interna corporis), artículo 121, inciso 22), para actuar las políticas y normas jurídicas –internacionales e internas-. Le corresponde entonces a la Asamblea Legislativa determinar el régimen disciplinario y sancionatorio - siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales -  para los legisladores en el ejercicio de sus funciones y no es posible constitucionalmente derivar un procedimiento administrativo en contra de un (a) diputado (a) fuera de la sede parlamentaria (Tesis jurídica confirmada en las Resoluciones Nºs  2010-011352 y 2010-012826 op. cit., Sala Constitucional).

            No se debe impedir entonces la eficacia de disposiciones legales vigentes y menos aun de aquellas otras de orden internacional en esta materia, que han sido incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de Tratados y Convenios internacionales (arts. 7 y 48 constitucionales).

            En el contexto jurídico explicado, una reglamentación interior como la aludida en la presente consulta, debe considerarse entonces como un paso positivo del país hacia el cumplimiento con sus obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos y en la protección efectiva de los derechos de la persona humana.

Conclusión

            Con base en la normativa legal vigente en el país y con base en obligaciones adquiridas por el Estado costarricense con la suscripción de Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, resulta jurídicamente posible que la Asamblea Legislativa, por interna corporis (art. 121, inciso 22) de la Constitución Política), determine el régimen disciplinario y sancionatorio de los (as) diputados (as) en materia de hostigamiento sexual.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv