29 de noviembre, 2012

C-288-2012

 

Señora

Ana Margarita Pizarro Jiménez

Auditora Interna

Instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio número AI-005-01-12 del 10 de enero del 2012, por medio del cual se solicita emitir criterio sobre las ausencias por enfermedad de los servidores. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

 

“a) qué amparo tiene un funcionario, que reportándose enfermo no puede apersonarse a un centro de salud público ni privado, para no ser sancionado ni perder los días de vacaciones.

 

b) puede la administración propiciar que el funcionario utilice sus días de vacaciones justificando días enfermedad y no para el fin que fue creada.

 

c) el jefe inmediato puede autorizar días por enfermedad a los funcionarios.

 

d) es aplicable que se les rebaje a los funcionarios un 20% del total de la jornada no laborada si no se presenta por motivos de salud con el fin de no perjudicarlos.”

 

            Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Instituto de Alcoholismo y Fármacodependencia, emitido mediante oficio SJ-202-12-2011 del 12 de diciembre del 2011, en el que se concluye lo siguiente:

 

“No existe fundamento legal para justificar una ausencia por enfermedad sino está amparada a una boleta de incapacidad. Tal Práctica riñe de manera grosera con el bloque de legalidad.

Si el servidor se ausentó por enfermedad y no pudo obtener una incapacidad (imposibilidad física o material), la única posibilidad para justificar es que el jefe le autorice vacaciones. En caso de que se autoricen vacaciones, se pagará la totalidad del salario. En caso de que no se autoricen vacaciones se considerará a efectos disciplinarios laborales como una ausencia injustificada.

El servidor puede justificar ausencias por enfermedad a efectos laborales únicamente con una incapacidad extendida por la C.C.S.S, el I.N.S. o un médico particular, cuando tales ausencias son de 1 a 4 días. Si las ausencias son de 5 días en adelante, podrá justificarlas a efectos laborales con una incapacidad extendida únicamente por la C.C.S.S y el I.N.S., no por un médico particular.

En el supuesto anterior, otra cosa totalmente distinta es la que hace referencia al pago del subsidio por incapacidad, en ese caso se aplican las reglas del pago de incapacidades, según corresponda.

Distinto es el supuesto en el cual el jefe justifica a un subalterno, la omisión de una marca por encontrarse en labores propias de su cargo, ejemplos de lo anterior serían Giras, Capacitaciones, Conferencias, reuniones, asistencia a Juicio de la Institución, visitas a otras Instituciones Públicas o Privadas, todo estrictamente laboral. En tales casos no se está autorizando que no se presente a laborar sino que se está justificando la omisión de la marca en el entendido de que el servidor si laboró.

Tal y como ha venido indicando este Departamento de Servicios Jurídicos, en materia de fondos públicos se deben aplicar criterios restrictivos, igualmente, en tiempos donde la mayoría de instituciones están cuestionadas por el pago de sumas irregulares por incapacidades, no es posible que una institución como la nuestra que debe ser de ejemplo ante la opinión pública, realice procedimientos tan cuestionables.

Es inaceptable desde todo punto de vista, que el Subproceso de Gestión Humana desconozca aspectos tan básicos de aplicación de subsidios por incapacidad e intente, descontextualizar un pronunciamiento de este Departamento de Servicios Jurídicos.

Consecuentemente, se recomienda al Órgano Competente en materia de incapacidades lo siguiente: Instruir para que de manera inmediata, se comunique al personal mediante circular u Oficio, que ninguna jefatura puede justificar una ausencia por enfermedad, sino existe la respectiva boleta de incapacidad. Que en los casos que no exista boleta de incapacidad el jefe podrá autorizar conmutación de las ausencias por vacaciones. Que en los casos que no exista boleta de incapacidad o conmutación por vacaciones configurará una ausencia injustificada con las consecuencias laborales disciplinarias que ello acarrea.

Los supuestos completados en el numeral 38 del Reglamento de Servicio del IAFA son taxativos, de manera tal que, previa presentación de prueba idónea, justifican la inasistencia parcial o total a la jornada laboral. No obstante, ninguno de estos supuestos tiene relación con el tema de ausencias por enfermedad que tal y como se indicó supra, solamente pueden ser justificadas con la respectiva incapacidad”

 

I. SOBRE LAS VACACIONES

 

            Las vacaciones son un descanso anual pagado a que tiene derecho todo trabajador de conformidad con los artículos 59 de la Constitución Política y 153 del Código de Trabajo, las cuales tienen como propósito permitir que el trabajador se reponga del desgaste sufrido al realizar las labores. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 59.-

“Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”

 

ARTICULO 153.-

“Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.”

 

            Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en su Dictamen C-433-2005 16 de diciembre de 2005, lo siguiente:

 

“De la naturaleza jurídica de las vacaciones.

 

La Sala Constitucional ha reafirmado en su jurisprudencia el doble propósito que se encuentra inmerso dentro del disfrute al derecho de vacaciones,  al disponer desde el voto N° 5969-93 de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, lo siguiente:

 

“el beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo. Obviamente, en el caso del artículo 30 impugnado, la acumulación de vacaciones presupone la sucesión de varios períodos en los cuales el trabajador no ejerció ese derecho, en detrimento de su descanso y, de paso, de su capacidad de trabajo, y, consecuentemente también de la empresa. La prohibición de acumularlas más de una vez, pues, guarda armonía con los preceptos y principios enunciados del Derecho de la Constitución.”

 

De esta forma, el disfrute de las vacaciones  permiten   "…por una parte al derecho de todo trabajador de tener un descanso y por otra, a la posibilidad del empleador de garantizarse mayor eficiencia con el descanso del primero." (Resoluciones de la Sala Constitucional número 2004-02615 de las 10:54 horas del 12 de marzo del 2004, que reitera los votos 2002-10944 de las 15:12 del 20 de noviembre del 2002, 2001-13075 de las 15:58 horas del 19 de diciembre del 2001, el N°2000-07391 de las 15:59 horas del 22 de agosto del 2000, 2003-13131 de las 14:59 horas del 11 de noviembre del 2003, 2003-09415 de las 10:30 horas del 5 de setiembre del 2003).

 

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado mediante sus fallos la naturaleza de las vacaciones e incluso en la sentencia que se transcribe a continuación -en lo que interesa- retoma las consideraciones dadas por el Tribunal Constitucional  en la resolución que se citó supra.  En ese sentido leemos:

 

"III.-El instituto de las vacaciones, como es ampliamente conocido, constituye uno de los derechos de mayor trascendencia del trabajador (a), y nace como consecuencia de la prestación, en tiempo, de su fuerza de trabajo. Su razón de ser la constituye el necesario descanso, luego de un lapso efectivo de labores, para que de esa forma reponga las energías gastadas por sus esfuerzos físicos y mentales, y pueda así continuar laborando. De ello se colige que, las vacaciones, tienen un carácter profiláctico, dirigido a proteger la salud del trabajador (a). Por otra parte, garantizan una mayor eficiencia en sus prestaciones; lo cual también beneficia directamente al empleador.

 

Rodríguez Manzini ha dicho al respecto: “Una de las conquistas sociales más recientes fue el reconocimiento del derecho de los trabajadores dependientes a gozar de un descanso anual remunerado. Razones similares a las que se han considerado con relación a la jornada y al descanso, semanal y diario, sirven de argumento básico para reconocer el derecho del trabajador (a) a gozar de un descanso pago, más amplio en cada año, para reponerse de la fatiga que ocasiona su trabajo; y para atender más adecuadamente a las necesidades de esparcimiento y recreación propias y de su grupo familiar. […]

 

En lo que no existe ningún tipo de discusión, es en que este beneficio fue instituido para que el trabajador (a) lo goce en forma efectiva- atento a la finalidad higiénica y social que persigue-, por lo cual se debe descartar toda posibilidad de que sea sustituido o compensado por otra especie de concesión. El trabajador que prestó servicios ininterrumpidos, durante el período en que le hubiese correspondido gozar de vacaciones, no tiene derecho a compensación alguna, porque el no descanso no se lo puede sustituir por dinero ni acumularse (salvo, en una mínima proporción, según veremos...”. RODRÍGUEZ MANCINI JORGE. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Astrea, Cuarta Edición, Buenos Aires, Argentina, 2000, pág 333 y s.s.). Por su parte, la Sala Constitucional, mediante su Voto No 5969 de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, definió el carácter de las vacaciones, como el beneficio que: “responde a una doble necesidad…"  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2003-00517, de las 9:40 horas del 1° de octubre del 2003.

 

En cuanto al otorgamiento de las vacaciones "….con un fin profiláctico, cuyo propósito es proporcionar al trabajador una pausa para su descanso físico y mental, y para compartir con su familia ese tiempo libre, después de haber laborado en forma continua por un período determinado por el legislador en un lapso de 50 semanas."  Véase los votos de la misma Sala Segunda números:  2004-00182  de las 9:40 horas del 19 de marzo del 2004, 2004-00145 de las 10:10 horas del 10 de marzo del 2004, 2003-00516 de las 9:30 horas del 1° de octubre del 2003, 11 de las 8:30 horas del 11 de enero de 1991, 182 de las 9:40 horas del 9 de noviembre de 1990.  Asimismo, respecto a la imposibilidad de compensar las vacaciones mediante pago -fuera de los supuestos excepcionales del artículo 156 del Código de Trabajo- puede verse el fallo de la Sala Segunda, N° 2004-335 de las 9:40 horas del 7 de mayo del 2004.

 

Mediante la Opinión Jurídica N° O.J. 160-2002 del 15 de noviembre del 2002, expuso este Órgano Asesor:

 

"En lo que respecta a su naturaleza jurídica, podemos afirmar que las vacaciones anuales constituyen una interrupción, de fundamento constitucional y legal, de la prestación del trabajador, destinada a proporcionar a éste un período de descanso anual remunerado. Por esa razón, las vacaciones suponen un derecho a percibir el salario sin contraprestación laboral a cambio (Véase al respecto, entre otros, a MONTOYA MELGAR, Alfredo. "Derecho del Trabajo". Decimocuarta Edición. Editorial Tecnos. S.A., Madrid, 1993, pág.351). Es criterio uniforme en la doctrina que el otorgamiento de las vacaciones pagadas responde a un interés recíproco del patrono y del trabajador. Por un lado, para el trabajador es indispensable tener, una vez al año, un descanso de varios días consecutivos, para conservar su salud y obtener nuevas fuerzas físicas -aquellos dedicados a tareas corporales o de esfuerzo fisiológico preponderante- y morales -descargar la atención o la mente, en los que realizan trabajos de aplicación intelectual-, y para proporcionarle un necesario tiempo de ocio y solaz, sin que tenga que restringir o sacrificar su nivel de vida durante ese lapso. Por el otro, la renovación de la capacidad laboral del trabajador favorece indiscutiblemente al empleador; por esas razones se justifica que el patrono tenga que seguir pagando la remuneración, aunque el trabajo temporalmente no se presta (Ver entre otros a DE LA CUEVA, Mario. "Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo Primero, Editorial, Porrúa S.A., México, 1949, pág. 661. KROTOSCHIN, Ernesto. "Instituciones de Derecho del Trabajo". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968, pág. 432, citado por BRICEÑO RUIZ, Alberto. "Derecho Individual del Trabajo". Harla, Harper & Row Latinoamericana, México, 1985, pág. 198-199. BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel. "Las obligaciones en el Derecho del Trabajo". Cárdenas Editor y Distribuidor, México, D.F., 1978, págs.248-253. DIEGUEZ, Gonzalo. "Lecciones de Derecho del Trabajo". Editorial Civitas, Madrid, 1988, págs. 312-315).

 

En la misma dirección encontramos los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, N° OJ-065-1999 del 28 de mayo de 1999, OJ-206-2003 del 23 de octubre de 2003, OJ-109-2004  del 6 de setiembre del 2004,  C-316-2004 del 1 de noviembre de 2004, C-065-2005 14 de febrero del 2005, entre otros.”

 

            De lo anteriormente expuesto es claro que las vacaciones son un derecho constitucional de todo trabajador de disfrutarlas de manera remunerada, para obtener de manera anual el reposo necesario para continuar con las laborales  en mejores condiciones físicas y psíquicas, razón por la que su finalidad es el descanso del trabajador.

 

 

II. SOBRE LAS AUSENCIAS LABORALES

 

            El artículo 81 inciso g) del Código de Trabajo señala que el faltar al trabajo sin permiso del patrono es una causa justa de despido. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 81:

“Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: (…)

 

 g) Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la Ley N° 25 de 17 de noviembre de 1944 ) (…)”

 

            De conformidad con la jurisprudencia judicial, el trabajador que se encuentre imposibilitado para desempeñar sus labores, debe procurar dar aviso en forma oportuna a su empleador con el fin de que éste no sufra adversidades ante la ausencia del trabajador, esto de conformidad con el principio de buena fe que rige las relaciones laborales. Cabe señalar que también se requerirá de una justificación posterior que por lo general consiste en una incapacidad médica que establece la imposibilidad del trabajador de laborar.

 

            Señala la resolución N° 2005-01006 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia a las diez horas diez minutos del dos de diciembre de dos mil cinco, lo siguiente:

 

“IV.-DE LAS AUSENCIAS COMO JUSTA CAUSAL DE DESPIDO: En atención a los reclamos planteados en el recurso presentado ante la Sala, se tiene que el aspecto central del presente litigio está en determinar si el trabajador incurrió en justa causal de despido, conforme con lo regulado en el inciso g) del artículo 81 del Código de Trabajo, al haberse ausentado durante los días 12, 13 y 14 de abril y 9 y 10 de mayo, del año 2000. Ese numeral establece: “Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: ... g) Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario.” En el desarrollo jurisprudencial que de esta norma se ha hecho, se ha establecido, de manera reiterada, que ante alguna situación que le impida al trabajador presentarse a realizar sus labores, debe proceder a comunicarle a su empleador, en forma inmediata, la imposibilidad de asistir, para que este pueda adoptar las medidas que correspondan; y, también, surge la obligación de proceder a justificar, oportunamente, las ausencias en que haya incurrido, con una incapacidad médica. …

Expuesto lo anterior, se desprende que ante la inasistencia al trabajo por parte de un o una trabajadora, surgen ciertas obligaciones, a los efectos de que no se configure la justa causal de despido, en los términos previstos en el citado inciso g), del artículo 81 del Código de Trabajo. En efecto, en primer lugar, ante la buena fe que rige las relaciones de trabajo –de servicio en este caso-, la persona imposibilitada de asistir a desempeñar sus habituales funciones debe procurar un aviso oportuno, para impedir que el empleador sufra contratiempos ante la inasistencia del o de la trabajadora. Luego, está claro que se requiere también una justificación oportuna, que consiste normalmente en una incapacidad médica que establezca la imposibilidad de laborar. Con base en esas premisas procede analizar los agravios planteados por el representante del Estado.”

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 35 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil señala que:

 

“En todos los casos, el servidor deberá notificar a su jefe inmediato lo antes posible, verbalmente o por escrito, las causas que le impiden asistir a su trabajo.

 

Por ninguna razón -salvo la de fuerza mayor- deberá esperar hasta el segundo día de ausencia para notificarlo.

 

Las ausencias al trabajo por enfermedad que excedan de cuatro días deberá justificarlas el servidor incapacitado con certificación emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, o en el Instituto Nacional de Seguros. Si la enfermedad lo afectara solamente hasta por cuatro días en un mismo mes calendario, podrá justificar dicha ausencia hasta por cuatro días por incapacidad que extienda el ente asegurador o en su defecto, dictamen de un médico particular”.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 27096 de 15 de mayo de 1998)

 

            En razón de lo anteriormente señalado, es claro para este Órgano Asesor que las ausencias al trabajo sin permiso del patrono son faltas que pueden implicar el cese de la relación laboral, y que si el trabajador no quiere sufrir las consecuencias que implica su ausencia, debe de forma oportuna poner en conocimiento de su patrono las circunstancias o razones que le impidieron asistir a su trabajo, las cuales deben ser reales y demostrarse documentalmente cuando corresponda.

 

 

III. SOBRE LAS INCAPACIDADES

 

            De conformidad con el artículo 10 del reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social la incapacidad es un: “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”.

 

            Por su parte el artículo 79 del Código de Trabajo señala que la incapacidad es una suspensión de la relación laboral. Señal la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 79.-

 

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

b. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

c. Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador.

 

Sobre las incapacidades, la jurisprudencia judicial ha señalado que:

 

“…se trata de una orden dada por un médico de la Caja Costarricense de Seguro Social que se otorga al paciente (trabajador o trabajadora), que ha perdido temporalmente las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles a ésta. Además, implica necesaria y forzosamente un período de reposo para que el trabajador o trabajadora, pueda recuperar dentro del período de inacapacidad, las facultades y/o aptitudes temporalmente perdidas y se reincorpore a sus labores habituales. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha señalado que, en principio, no acatar la orden del especialista en medicina, representa una violación a los principios de lealtad y buena fe, presentes en los contratos de trabajo. Lo anterior con base en el artículo 2 del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud que señala que "....El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador(a) y su reincorporación al trabajo, pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud. El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe, a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal". (Ver, entre otras, las sentencias No. 751-2008, de las 9 horas 35 minutos del 5 de septiembre de 2008 y No. 598-2010, de las 8 horas 45 minutos del 23 de abril de 2010, ambas dictadas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Sin embargo, también ha señalado que será en cada caso concreto que se valoren las circunstancias particulares y el tipo de incapacidad otorgada, para establecer si el trabajador ha lesionado los principios señalados y si el despido se ajustó o no a derecho.” (Resolución N° 143 -2011-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A, a las ocho horas del veintiuno de junio de dos mil once.)

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

 

“I. SOBRE LAS INCAPACIDADES.

 

Las incapacidades se definen como el “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”. (Artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social)

 

El artículo 79 del Código de Trabajo, establece como una causa de suspensión del contrato de trabajo, la enfermedad del trabajador, estableciendo que la única obligación del patrono es permitir el descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en virtud de la suspensión operada. Dicho artículo expresa:

 

“ARTICULO 79.-

 

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

b. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

c. Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador. “

 

Esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los efectos derivados de esta norma jurídica. Así, mediante dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, éste Órgano Asesor indicó:

 

“II.-EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.

 

En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.

 

"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente."(ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)

 

Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).

 

Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.

 

Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:

 

"En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice: "V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional N° 4571-97. El subrayado no es del original). “

 

Ahora bien, en relación con los efectos de la incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha indicado que existe, como regla de principio, una incapacidad para que el trabajador desarrolle cualquier otra actividad laboral o recreacional que pueda implicar un peligro para su salud, toda vez que el realizar este tipo de labor hace que el trabajador desatienda la orden de permanecer en reposo.

 

Así, por resolución número 316-1999 de las diez horas treinta minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala Segunda declaró procedente un despido efectuado a un funcionario que tenía suspendidos los efectos del contrato de trabajo por una incapacidad, al considerar que el funcionario violentó los deberes funcionariales durante la suspensión en razón de que en su periodo de incapacidad, continuó laborando en su consultorio privado. Al respecto, se señaló:

 

“El principal efecto de la suspensión del contrato, en estos casos, consiste en el natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el trabajador. Sin embargo, en atención al contenido ético del contrato -que siempre subsiste- las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que conlleve una ilegítima lesión a los intereses o a los derechos de la contraparte. Al respecto, debe indicarse, que ² ¼ durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador, si bien no tiene que laborar, continúa obligado al cumplimiento de determinadas prestaciones, entre ellas, la de abstenerse de realizar actos que puedan constituir faltas de respeto hacia el empleador o competencia desleal hacia él, o cualquier otra circunstancia que configure un incumplimiento grave a sus deberes ¼ ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bibliográficas Omeba. Buenos Aires. 1968, Tomo 1., p. 678). Se debe concluir, entonces que, la conducta del trabajador, de laborar en su Consultorio Privado, durante el período en el cual estuvo física y médicamente incapacitado, extendiendo dictámenes para Licencias de Conducir, no fue la debida; pues, con su actuar, quebrantó no solamente la ineludible lealtad hacia la Institución para la cual laboraba, sino también el cardinal principio de la buena fe; que es rector y esencial en todo contrato de trabajo o, como en este caso, de toda relación de servicio; pues, el mismo, exige rectitud, honradez, confianza, lealtad y buen proceder, tanto por parte del patrono como de parte del trabajador. En ese sentido, cabe citar el Voto número 303, de las 10:10 horas, del 26 de noviembre de 1.997, el cual, sobre este tema, señaló: Si la prestación de servicios se suspende, debido a la enfermedad del trabajador, es obvio que tanto la buena fe como la confianza derivada del vínculo contractual, lo obligan a abstenerse de realizar aquellas actividades que le impidan una efectiva reincorporación al ambiente laboral, lo que, a su vez conlleva el deber de cumplir todas las indicaciones médicas necesarias para el mejoramiento de su salud.  (En sentido similar, es posible ver las resoluciones número 598-2010 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del dos mil diez y 751-2008 de las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de setiembre del dos mil ocho)

 

Se desprende de lo expuesto, que como regla general la incapacidad es un periodo de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas.”  (Dictamen C-205-2011 del 31 de agosto del 2011)

 

            En razón de lo anteriormente expuesto, es claro que la incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores, lo cual produce el cese temporal de la prestación del servicio por parte del trabajador y que cese  temporalmente la obligación del patrono del pago remunerativo, ya que lo que recibe el servidor es un subsidio y no salario, mientras permanezca incapacitado.

 

            Así, el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, señala que el subsidio es  la “Suma de dinero que se paga al asegurado directo activo por motivo de incapacidad o de licencia.”, y dicha normativa regula el reconocimiento y el pago de los subsidios, al señalar que:

 

Artículo 28.—Del propósito de los subsidios por incapacidad o licencia

 

“El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”

 

Artículo 29.—“Del derecho a subsidios por incapacidad.

 

Tiene el derecho a subsidios el asegurado activo, asalariado o independiente, portador de una enfermedad común, que produzca incapacidad para el trabajo, debidamente declarada por los médicos de la Caja o por médicos de otros sistemas o proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva.

En casos especiales, previa valoración correspondiente, la Caja podrá admitir, modificar o denegar las recomendaciones de incapacidad extendida por médico particular a un asegurado activo, de acuerdo con lo regulado en el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud.”

(Así reformado mediante sesión N°8061 del 30 de mayo del 2006).

 

Artículo 30.—“De la finalización del derecho a subsidios

 

El derecho al pago de subsidios, finaliza:

 

a) Por muerte del trabajador asegurado activo, asalariado o independiente.

b) Por la terminación del periodo de incapacidad o de licencia.

c) Por cumplimiento del plazo máximo de pago señalado en este Reglamento (artículo 34º).

d) Por prescripción, una vez transcurridos 6 meses contados a partir de la finalización del período de incapacidad.

e) Por abandono injustificado del tratamiento, de las prescripciones y recomendaciones dadas al asegurado (artículo 37º).

f) Por incurrir en las prohibiciones o negativas a que se refieren los artículos 37º y 44º de este Reglamento.

g) Por cesantía. En este caso el derecho concluye con el pago de la incapacidad o licencia que se hubiere otorgado antes de la cesantía”.

            (Así reformado por Sesión N° 7662 celebrada el 24 de julio del año 2002)

 

            En razón de la normativa anteriormente transcrita es claro que el subsidio es el dinero que recibe el trabajador por la pérdida del salario que sufre al no laborar por encontrarse incapacitado, el cual se pierde entre otras causas, por la terminación de la incapacidad.

 

            En relación a los subsidios este órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-017-2011 del 24 de enero del 2011, lo siguiente:

 

“Así, mediante el dictamen N° 378 del 7 de noviembre del 2005, esta Procuraduría señaló:

 

“… los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

 

“Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

 

En similar sentido, este Órgano Asesor al diferenciar el salario del subsidio, expuso, en lo que interesa:

 

“…existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…) .

 

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)”

(Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000)

 

Como puede verse de los textos jurisprudenciales transcritos, durante el tiempo en que el servidor o funcionario se encontrare incapacitado, lo que se percibe económicamente tanto por parte de la Caja Costarricense del Seguro Social como por el patrono, no constituyen salarios en el sentido técnico del vocablo, sino que son prestaciones de carácter auxiliar para la subsistencia temporal del trabajador como la de su familia, mientras se restablezca su salud. En ese sentido, es claro el artículo 28 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social (www.ccss.sa.cr/), al establecer:

 

“Artículo 28 °

 

Del propósito de los subsidios por incapacidad o licencia.

 

El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”

 

De esa manera, debe concebirse lo preceptuado en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo en mención, que a la letra, reiteramos, dice:

 

“En los casos de licencia por incapacidad médica, los trabajadores tendrán derecho:

 

a) Sobre incapacidades extendidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, mientras esta Institución gire el porcentaje de subsidio que la Ley y sus reglamentos le fije, la Municipalidad completará el porcentaje, a fin de que el trabajador reciba el 100% de sus salarios, como subsidio de incapacidad. Asimismo la Municipalidad concederá permiso con goce de salario al trabajador que así lo requiera para acudir a un médico especialista o para que acompañe a un miembro de su familia en caso de que tenga que ocupar sus servicios.”

 

La cláusula convencional transcrita es clara y precisa al definir como subsidios lo percibido económicamente por el trabajador incapacitado ya sea por parte de la entidad aseguradora como de la propia Municipalidad, durante el tiempo en que se encontrare bajo esa condición. De ahí que se concluya en este aparte, que por la forma como se ha estipulado el auxilio económico en dicho instrumento convencional, no existe razón valedera ni justificable alguna como para que la Administración pueda interpretar o aplicar diferente de lo previsto diáfanamente en esa norma.

 

En abono a lo expuesto, es importante recalcar que la protección que tienen todos los trabajadores de nuestro país al régimen de seguridad social, en virtud del artículo 73 de la Constitución Política, es adquirida bajo el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, “a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.” Y, en ese sentido, se le ha encargado a la Caja Costarricense del Seguro Social la administración y el gobierno de los seguros sociales. Por ello, debe comprenderse que, cuando un trabajador se incapacita por enfermedad u otra dolencia, el subsidio que percibe por parte de la entidad patronal es un porcentaje que viene a complementar lo otorgado por la Caja Costarricense del Seguro Social, de manera equitativa y proporcional, según puede deducirse de los artículos 35 y 36 del citado Reglamento del Seguro de Salud, que a la letra, establecen, en lo que interesa:

 

“Artículo 35 °

 

Del inicio del pago de subsidios.

 

El pago del subsidio en dinero procede a partir del cuarto día de incapacidad. Si una incapacidad fuere extendida dentro de los treinta días posteriores a la precedente, el subsidio correspondiente a la nueva incapacidad se pagará desde el primer día. El cargo presupuestario por los pagos efectuados, corresponde al centro asistencial que extendió la incapacidad.

 

Artículo 36º

 

De la cuantía del subsidio por enfermedad.

 

El subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total (trabajador, patrono y Estado) al Seguro de Salud, derivado del promedio de los salarios o ingresos procesados por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad.

 

El promedio indicado excluye cualquier otro ingreso que no corresponda al período de referencia señalado para el cálculo.

 

Tratándose de trabajadores asalariados, se tomará el salario o el monto que sirvió de base a la cotización, correspondiente al patrono (s) con el que labora el asegurado.

(…)”

 

Se ha podido observar de lo dicho hasta aquí, que lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de Colectiva de Trabajo de esa Municipalidad es concordante con lo que al efecto dispone el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social.”

 

 

IV. SOBRE EL FONDO

 

            Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la auditora del Instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia. Cabe señalar que alteraremos el orden de las preguntas y contestaremos en un mismo apartado las preguntas a) y b), para lograr una mejor claridad expositiva.

 

“a) qué amparo tiene un funcionario, que reportándose enfermo no puede apersonarse a un centro de salud público ni privado, para no ser sancionado ni perder los días de vacaciones.

c) el jefe inmediato puede autorizar días por enfermedad a los funcionarios.

 

            De conformidad con el principio de buena fe anteriormente señalado, es claro que todo trabajador cuando no pueda acudir a su trabajo a cumplir sus funciones por encontrarse enfermo, debe comunicar lo más pronto a su patrono las causales de su ausencia, y debe posteriormente presentar la incapacidad médica emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros,  esto con el fin de poder justificar su ausencia al trabajo y no exponerse a las sanciones correspondientes.

 

            El Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto de Alcoholismo y Fármacodependencia Nº 36706-S señala en su artículo 42 que: “Las ausencias injustificadas, aparte de la sanción disciplinaria correspondiente, implica además la deducción salarial.”

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, el Instituto de Alcoholismo y Fármacodependencia cuenta con una normativa que señala como se debe actuar en el caso de aquellos funcionarios que se ausentan a laborar por motivos de enfermedad.  Así, el artículo 44 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA indica que cuando se trata de ausencias por enfermedad que superen los cuatro días el trabajador debe justificar su ausencia con la incapacidad correspondiente emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, en caso de que la enfermedad sea menor a los cuatro días se puede justificar con la incapacidad emitida por el ente asegurador o bien por un dictamen de médico privado. Señala la norma en comentario:

 

Artículo 44.—“Justificación por motivos de Salud. Las ausencias al trabajo por enfermedad que excedan de cuatro días, deberá justificarlas el funcionario con incapacidad emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, o el Instituto Nacional de Seguros. Si la enfermedad lo afectara solamente hasta por cuatro días, podrá justificar dicha ausencia con incapacidad que extienda el ente asegurador o en su defecto, dictamen de un médico particular.”

 

            Igualmente el artículo 35 del  Reglamento del Estatuto del Servicio Civil expresamente señala:

 

Artículo 35.-

“En todos los casos, el servidor deberá notificar a su jefe inmediato lo antes posible, verbalmente o por escrito, las causas que le impiden asistir a su trabajo.

Por ninguna razón -salvo la de fuerza mayor- deberá esperar hasta el segundo días de ausencia para notificarlo.

Las ausencias al trabajo por enfermedad que excedan de cuatro días deberá justificarlas el servidor incapacitado con certificación emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, o en el Instituto Nacional de Seguros. Si la enfermedad lo afectara solamente hasta por cuatro días en un mismo mes calendario, podrá justificar dicha ausencia hasta por cuatro días por incapacidad que extienda el ente asegurador o en su defecto, dictamen de un médico particular.”

 

            En razón de lo anteriormente señalado, si un trabajador falta a sus labores por encontrarse enfermo y no quiere que se le apliquen las sanciones correspondientes (despido),  es claro que por regla general debe aportar la debida incapacidad o bien el dictamen  de un médico particular debidamente autorizado por la Caja Costarricense de Seguro Social, que demuestre que se encontraba inhabilitado para realizar sus labores y justifique su ausencia.

 

            Ahora bien, el artículo 45 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA establece una situación excepcional, que puede ser aplicada a criterio del superior jerárquico, y que consiste en conmutar los días de ausencia por días de vacaciones. Señala el artículo en comentario lo siguiente:

 

Artículo 45.—Conmutación de Ausencias Justificadas. Las ausencias justificadas por enfermedad, que no estén amparadas a una incapacidad médica, por solicitud del funcionario podrán ser descontadas del período de vacaciones que tenga en ese momento disponible, siendo potestad del superior inmediato autorizarlo.

 

            La norma anterior parece introducir una contradicción con lo dispuesto por el resto del articulado del Reglamento Autónomo, toda vez que según indicamos, como regla general un trabajador debe necesariamente presentar un dictamen médico o incapacidad para justificar su ausencia.  Sin embargo, este artículo permite además, en casos excepcionales, que el superior inmediato justifique las ausencias al trabajo sin un dictamen médico.  

 

            En efecto, como se desprende de la lectura de la norma anterior, a pesar de que la regla general es que se necesite una incapacidad para justificar una ausencia al trabajo en razón de la enfermedad, este artículo permite que se justifiquen estas ausencias por enfermedad sin que exista ese dictamen médico, a criterio del superior inmediato. 

 

            En este punto es importante señalar que la norma hace referencia al ejercicio de una potestad discrecional del superior, por ello entendemos que se trata de una facultad que se debe ejercer en forma excepcional, y que además, debe ser acorde con el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia y la técnica, la lógica y la buena fe, siendo que si la decisión adoptada no se ajusta a dichas consideraciones, el superior puede incurrir en responsabilidad tanto disciplinaria como civil, si por su accionar se produce una lesión a la institución al permitir o autorizar una ausencia sin que la persona esté en los supuestos que señala el reglamento.  

 

            Por otra parte, pese a que no existe la obligación de realizar un procedimiento administrativo para la recuperación de los salarios pagados durante los días no laborados,  la administración sí se encuentra obligada a avisar al trabajador el monto del rebajo por realizar así como la fecha a partir de la cual se estaría efectuado dicho rebajo.

 

“II.- No obstante lo manifestado en el considerando anterior se advierte a la Administración Pública recurrida que tal como se indica en el acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados número 2006-248, deberá comunicar a los trabajadores a quienes se les aplicara el citado rebajo, un acto o resolución que de manera fundamentada se les indique la razón de la deducción, el desglose de lo que se le va a rebajar, la forma y el periodo en que estará vigente la deducción, la posibilidad de un acuerdo de pago y los recursos que podrán interponerse ante dicho acto, el plazo y la autoridad ante la cual deberá plantearse.”  (Sala Constitucional, resolución número 2006-6964 de las doce horas nueve minutos del diecinueve de mayo del dos mil seis.)

 

            La discrecionalidad administrativa, entendida como “la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmannn, Tomo I, 2002, pág. 84) permite al operador jurídico en este caso, escoger entre las diferentes opciones, aquella que considere más adecuada para satisfacer el fin público que se persigue.

 

Explica don Eduardo Ortiz que “Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto.  Estas reglas no se pueden formular en abstracto.  Su contenido está determinado por las valoraciones que haga el funcionario, ante la realidad que actúa, sobre los resultados a perseguir…”  (Idem, pag. 85)

 

            Sobre la correcta adopción de los actos con elementos discrecionales, la Sala Primera ha indicado:

 

“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados.  Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.” (Sala Primera, resolución número 116-F-S1-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez)

 

            Así, podríamos desprender que para que una ausencia por enfermedad que no está amparada a una incapacidad o dictamen médico, pueda ser justificada como lo señala el artículo 45 transcrito, es porque por vía de excepción el superior inmediato del trabajador puede analizando cada caso concreto, justificar una ausencia por enfermedad o autorizar días por enfermedad al trabajador, lo cual reiteramos, no es la regla general, sino que es excepcional.

 

            Con base en lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que la regla general señala que para que todo trabajador-incluidos los servidores del IAFA-que se ausente de sus labores por enfermedad y que no quiera ser sancionado, debe justificar su ausencia presentando la correspondiente incapacidad, ya sea de la Caja Costarricense del Seguro Social o bien del Instituto Nacional de Seguros o en su defecto, mediante un dictamen de un médico particular, sin embargo, por vía excepcional, puede el jefe inmediato analizando cada caso concreto, justificar las ausencias por enfermedad, y conmutarlas por días de vacaciones.

 

b) puede la administración propiciar que el funcionario utilice sus días de vacaciones justificando días enfermedad y no para el fin que fue creada.

 

            Debemos recordar que el fin de las vacaciones es profiláctico, con la finalidad de que el trabajador descanse y pueda recobrar sus fuerzas físicas y psicológicas para que pueda desempeñar sus labores de la mejor manera posible, no obstante, el Código de Trabajo únicamente prevé el rebajo de días de vacaciones cuando se tata de ausencias injustificadas que han sido pagadas al trabajador. Señala así el artículo 160 del Código de Trabajo:

 

“Las faltas injustificadas de asistencia al trabajo sólo podrán descontarse del período de vacaciones cuando se hubieren pagado al trabajador.”

 

            Por su parte el artículo 45 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA señala expresamente que: “Las ausencias justificadas por enfermedad, que no estén amparadas a una incapacidad médica, por solicitud del funcionario podrán ser descontadas del período de vacaciones que tenga en ese momento disponible, siendo potestad del superior inmediato autorizarlo.

 

            En razón de lo anteriormente señalado, es claro que de conformidad con el Código de Trabajo solamente se pueden rebajar días de vacaciones cuando se trata de ausencias injustificadas que se hayan pagado al trabajador.

 

            Ahora bien, como lo analizamos líneas atrás, en el caso de los funcionarios del IAFA cuando se trata de ausencias justificadas pero que no se encuentran amparadas a un dictamen médico o incapacidad, el Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA establece que el trabajador podrá solicitar que se le descuenten de sus días de vacaciones, lo cual queda a potestad del superior autorizarlo.

 

c)         es aplicable que se les rebaje  a los funcionarios un 20% del total de la jornada no laborada si no se presenta por motivos de salud con el fin de no perjudicarlos.”

 

            Lo primero que debemos señalar es que se debe hacer una diferenciación entre la finalidad de la justificación de la ausencia por parte del trabajador, la rebaja salarial por no laborar y el reconocimiento de subsidios.

 

            El trabajador que se ausenta a trabajar debe de justificar su ausencia con el fin de que no sea sancionado, ya que de conformidad con el artículo 81 inciso g) del Código de Trabajo, el patrono se encuentra legitimado para dar por terminada la relación laboral cuando el trabajador se ausenta injustificadamente dos veces consecutivas.

 

            Ahora bien, el hecho de que el trabajador justifique su ausencia no significa que a éste no se le va a rebajar el salario, toda vez que, el salario es una contraprestación dineraria que se le paga al trabajador si realiza la labor por la que fue contratado, de manera que, si el servidor se ausenta de sus labores no existe un fundamento jurídico para que se le cancele el salario, ya que de hacerlo podría constituirse un enriquecimiento sin causa a favor del trabajador.

 

            Debemos recordar que el artículo 42 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA señala que “Las ausencias injustificadas, aparte de la sanción disciplinaria correspondiente, implica además la deducción salarial.”

 

            El derecho al salario está consagrado en el artículo 57 de la Constitución Política, que establece que: “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna.  El salario siempre será igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.”

 

            El salario constituye, entonces, la contraprestación que recibe el trabajador por las labores realizadas para su patrono tal y como lo ha indicado el Tribunal Constitucional, al señalar que:

 

“En ese sentido, la jurisprudencia tanto común como constitucional ha entendido el salario como la retribución necesaria que recibe un trabajador por la labor realizada cuyo destino será su manutención y la de su familia, de allí que, se proteja este derecho a fin de evitar abusos que menoscaben la vida”  (Sala Constitucional, resolución número 3154-2001 de las nueve horas con treinta y dos minutos del veinticinco de abril del dos mil uno.)

 

            Como se desprende de la cita anterior, la retribución se da únicamente cuando el trabajador ha realizado la labor para la que ha sido contratado, por lo que en aquellos casos en que el trabajador se ha ausentado y no ha cumplido con el servicio contratado, no existiría un fundamento jurídico para la cancelación de su salario.  En este supuesto, podríamos asegurar que la cancelación del salario al trabajador podría constituir un enriquecimiento sin causa por parte de éste último, en el tanto el salario constituye la contraprestación dineraria por la labor para la que ha sido contratado. 

 

            A partir de lo expuesto, es claro que el empleador se encuentra legitimado para no cancelar o retener del salario del trabajador, el importe correspondiente al salario de los días no laborados. 

 

            Ahora bien, la deducción que se realiza no debe ser de tal magnitud, que resulte irrazonable y desproporcionada al impedirle al trabajador suplir las necesidades básicas.  En este sentido, cuando los montos a deducir sean cantidades considerables de dinero, la Sala Constitucional ha estimado prudente realizar el cobro en tractos, de forma que el ingreso del trabajador no se vea disminuido a tal punto que el trabajador no pueda suplir sus necesidades de subsistencia.  Al respecto, se ha señalado que:

 

“En el caso concreto, a diferencia del supuesto analizado en la sentencia trascrita, los recurridos señalaron en su informe que la deducción será aplicada en 42 tractos mensuales (informe a folio 10); de modo que la actuación de las autoridades recurridas, de rebajar del salario de la amparada los montos que percibió durante los días que participó en la huelga que fue declarada ilegal por el Tribunal Superior de Trabajo no vulnera el derecho protegido en el artículo 57 de la Constitución ni los principios de razonabilidad y proporcionalidad, motivo por el cual se debe desestimar el amparo en lo que atañe a este extremo. No es el presente un caso en el cual la autoridad recurrida retuvo la integridad, o la mayor parte, del salario líquido de la tutelada para recuperar las sumas que giró de manera indebida a la promovente, sino uno en el que se han respetado los principios de lógica y razonabilidad -puesto que el rebajo se producirá en 42 tractos- de modo que la agraviada cuente con el efectivo necesario para satisfacer sus necesidades fundamentales. En virtud de lo expuesto, se debe desestimar el amparo en lo que atañe a este punto”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-9456 de las diecinueve horas con catorce minutos del cuatro de julio del dos mil seis)

 

            A partir de lo expuesto, es claro que si el trabajador se ausenta de sus labores, el empleador se encuentra legitimado para no cancelar el salario al trabajador o bien retener el importe correspondiente al salario de los días que no laboró, sin que exista ninguna norma jurídica que permita retener únicamente el 20% del salario, pues insistimos, en este caso existiría un enriquecimiento sin causa del trabajador.

 

            Diferente sería el caso en que el trabajador se ausente por enfermedad y aporte la debida incapacidad que justifique su ausencia, ya que al estar incapacitado el servidor, no se le paga salario sino que se le reconoce un subsidio que tiene la finalidad de sustituir parcialmente la pérdida del salario que sufre el trabajador por causa de incapacidad por enfermedad.

 

            En relación a cual es monto que corresponde cancelar al trabajador incapacitado por concepto de subsidio, debemos señalar que el artículo 34 del reglamento del Estatuto del Servicio civil establece en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Las ausencias y los subsidios por enfermedad:

Artículo 34.-

 

El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones:

 

a) Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.

b) Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses.

c) Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses.

d) Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses.

e) Durante el cuarto años de servicios, el subsidio será hasta por siete meses y quince días.

f) Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por nueve meses.

g) Anulado. (Anulado este inciso mediante resolución de la Sala Constitucional N° 3077-11 del 09 de marzo de 2011.)

 

El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el trabajador, durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese período el Estado como patrono, reconocerá durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social; la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite.

 

El subsidio será de un ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense del Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor.

(…)

 

            Bajo esta inteligencia, el Instituto de Alcoholismo y Fármacodependencia Adquirida deberá ajustarse a lo dispuesto por la normativa citada, a efectos de reconocer el importe por subsidio de incapacidad.

 

V. CONCLUSIONES

 

            De acuerdo con  lo expuesto y en las normas citadas la Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

            1. Las vacaciones son un descanso anual pagado a que tiene derecho todo trabajador de conformidad con los artículos 59 de la Constitución Política y 153 del Código de Trabajo, las cuales tienen un fin profiláctico.

            2. Todo trabajador que se encuentre imposibilitado para desempeñar sus labores, debe procurar dar aviso en forma oportuna a su empleador de conformidad con el principio de buena fe que rige las relaciones laborales.

            3. La incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores.

            4. La regla general señala que para que todo trabajador-incluidos los servidores del IAFA-que se ausente de sus labores por enfermedad y que no quiera ser sancionado, debe justificar su ausencia presentando la correspondiente incapacidad, ya sea de la Caja Costarricense del Seguro Social o bien del Instituto Nacional de Seguros o en su defecto, mediante un dictamen de un médico particular.

            5. El Reglamento del IAFA contiene, sin embargo, por vía excepcional, la posibilidad de que el jefe inmediato o el superior justifique una ausencia por enfermedad cuando no se presente el dictamen médico correspondiente, y se puedan conmutar los días de ausencia a días de vacaciones.

            6. El Código de Trabajo prevé para todo trabajador, el rebajo de días de vacaciones únicamente cuando se trata de ausencias injustificadas que se hayan pagado al trabajador, y en el caso propiamente dicho de los funcionarios del IAFA cuando se trata de ausencias justificadas pero que no se encuentran amparadas a un dictamen médico o incapacidad, el Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA establece que el trabajador podrá solicitar que se le descuenten de sus días de vacaciones, lo cual queda a potestad del superior autorizarlo.

            7. La Administración se encuentra legitimada para no pagar o retener el salario de un trabajador que se haya ausentado de sus labores, y debe la administración analizar cada caso en concreto para así determinar el monto a rebajar o retener siempre y cuando la deducción resulte razonable y proporcionada, de manera  que el servidor pueda cubrir sus necesidades básicas con el dinero restante luego del cobro.

            8. No existe ninguna norma jurídica que permita rebajar menos salario a un trabajador que se ausente a laborar, por lo que la administración debe sujetarse a las normas sobre incapacidad y rebajos salariales que hemos desarrollado en el dictamen.

 

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández                                  Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                    Abogada de Procuraduría

GRF/BMG/Kjm