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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 001 del 09/01/2013
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 001
 
  Dictamen : 001 del 09/01/2013   

09 de enero de 2013


C-001-2013


 


Sr. Marvin Elizondo Cordero


Alcalde Municipal de Garabito


 


Estimado señor:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio AME-260-2012, relativo a la competencia para autorizar proyectos urbanísticos, condominios, parcelamientos agrícolas y construcciones mayores a tres pisos.  Adjunta el criterio legal No. AL-234-2012-JM, que atribuye aquélla al Concejo Municipal.  Al efecto, evacuamos la consulta en los siguientes términos.


 


1) Las municipalidades como entes descentralizados que administran los servicios e intereses locales han de sujetar la planificación urbana al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley de Construcciones; 15, 19 y 22 de la Ley de Planificación Urbana; 13 inciso p) del Código Municipal; sentencias constitucionales 2051-91, 2728-91, 5097-93, 5303-93, 6706-93, 4480-94, 915-95, 1888-95, 2671-95, 4149-95, 2560-96, 4205-96, 1360-97, 5737-01, 3656-03; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, No. 116-08, considerando V; Sección III, Nos. 175-09, considerando VIII; 416-2010, considerando V; 126-2011, considerando IV; y, 239-11).


 


            El control municipal abarca las actividades y usos que impacten los bienes ambientales dentro de la respectiva circunscripción territorial, y pueden trascender a otras localidades:


 


“Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.” (Sentencia constitucional No. 1923-04, considerando XIV).


 


2) Las funciones urbanísticas comprenden la elaboración y aprobación del plan regulador y regulaciones complementarias, como el Reglamento de Zonificación, Reglamento de Fraccionamiento y Urbanizaciones, Mapa Oficial y Reglamento de Renovación Urbana; el otorgamiento de permisos de fraccionamiento, urbanización, construcción; así como el ámbito sancionatorio (Ley de Planificación Urbana, artículos 15, 16, 21, 24, 32; Ley de Construcciones, artículos 15, 87-89 y 96).


 


3) El derecho de edificación y del fraccionamiento urbano se ejerce conforme a la Ley, reglamentos y plan regulador.  Esa zonificación vincula tanto a los habitantes del cantón, como a la propia Autoridad Local (dictamen C-020-2009).  El control de la Autoridad municipal sobre el cumplimiento del régimen urbanístico se concreta en los procesos de urbanización y fraccionamiento (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, No. 126-2011, considerando V).


 


4) Por fraccionamiento se entiende la división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar, negociar, repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes; incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo dueño, como las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.  En tanto, se define como urbanización aquél fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios públicos[1], ello conforme al artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana.  Ambos conceptos son complementados con los controles previstos en los ordinales 33, 34 y 40 ibídem, tendientes a evitar que las segregaciones en distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico escapen de las regulaciones de la ley, entre ellas, la cesión para áreas verdes y facilidades comunales.


 


Al respecto indica la sentencia constitucional No. 4205-1996:


 


“XIX. DE LA OBLIGACIÓN URBANÍSTICA IMPUESTA EN EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA. La doctrina es clara al permitir a los entes públicos la adquisición de bienes inmuebles para fines urbanísticos a través de tres medios: por las formas permitidas por el derecho civil (compra, donación, etc.), expropiación, y las que tienen su origen en las denominadas cesiones obligatorias y gratuitas de propiedad privada a entes municipales…Para esta Sala, en atención a las anteriores definiciones, el sentido de las normativa en estudio se refiere en exclusiva al urbanismo en cuanto proceso de desarrollo de las ciudades o los centros o distritos urbanos, lo que implica la división de la tierra con sentido comercial por parte de los particulares, social por parte del Estado para solventar el problema habitacional, o industrial, para crear zonas industriales. Pero no basta la ausencia de lucro para estar exento de esta obligación, basta que en ese fraccionamiento esté implícito (de hecho) un programa de desarrollo urbanístico para que le sea exigible la cesión de terreno. Sin embargo, debe advertirse que las simples segregaciones no pueden sujetarse a estas regulaciones, porque entenderlo de esa manera implicaría crear, no una carga urbanística, sino una de carácter tributario (a la plusvalía, por ejemplo), a cargo del propietario, lo cual es absolutamente incompatible con el régimen urbanístico. En conclusión, únicamente se está en obligación de transferir terreno a favor de los entes municipales cuando se fracciona un terreno para crear un desarrollo urbano, sea crea un complejo habitacional -con todos sus servicios (agua, luz, zonas verdes y parques, centros educativos, etc.-, un complejo comercial o industrial.”


 


En orden a lo expuesto, la Sala Constitucional redactó el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana como sigue:


 


“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.” (Sentencia No. 4205-1996, considerando XXIII).


 


La competencia para controlar los fraccionamientos de terrenos, sea con propósitos urbanizadores o no, es parte de la planificación, haya o no plan regulador.  Ese control urbanístico lo ejercen las municipalidades por medio de los permisos previstos en el artículo 74 de la Ley de Construcciones.  Conforme al numeral 34 de la Ley de Planificación Urbana, el Municipio no debe otorgar la licencia de construcción si con anterioridad no ha otorgado el visado previsto por el artículo 33 ibídem (dictamen C-069-2003).


 


Con la autorización del ordinal 74 de la Ley de Construcciones se ejerce un control preventivo para el ejercicio del ius aedificandi.  Con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para el ejercicio lícito del derecho, y se posibilita la realización de obras.  La etapa de preparación y planeamiento comprende desde la presentación de los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización, hasta el visado municipal de los planos constructivos. La etapa de habilitación consiste en la aceptación o recepción de obras y áreas públicas de los proyectos, y el visado municipal de segregación.  En la ejecución y construcción se otorgan las licencias constructivas.  Finalmente, el uso y disfrute, coincide con la venta y goce de los inmuebles resultantes afectos a las restricciones urbanísticas (dictamen C-279-2007).


 


El permiso ha de ajustarse al ordenamiento urbanístico respectivo, e implica el control previo con el acto de habilitación y luego, la fiscalización del desarrollo de la actividad acorde a la licencia concedida y las regulaciones ambientales concomitantes (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, voto 116-2008, considerando VI; Sección III, No. 716-2010, considerando IX).


 


5) En las entidades corporativas, las potestades residuales no atribuidas expresamente a un órgano específico, corresponden al jerarca, entendiéndose por tal el órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa; para las Municipalidades, el Concejo Municipal; en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes.  Ver sentencia constitucional No. 3683-1994, citada en el dictamen C-028-2010, según el cual, por su naturaleza deliberativa y representativa, el Concejo es el órgano idóneo para tomar decisiones que afecten el interés público o derechos particulares.  El pronunciamiento reitera que las potestades residuales de las municipalidades no atribuidas expresamente a ningún órgano específico competen al Concejo, como órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista, entre ellas, el otorgamiento de licencias urbanizadoras, sometidas al control del jerarca impropio y del veto que ejerza el Alcalde (Código Municipal, numerales 156, 158 a 160).  En análoga dirección, dictámenes y pronunciamientos C-048-2004, C-433-2008, OJ-048-2009, C-248-2009, C-085-2010 y C-321-2011.


 


En ese orden, la sentencia constitucional No. 7136-2007 indicó que el gobierno local, constitucionalmente, fue otorgado en forma exclusiva al Concejo Municipal y no al Alcalde, y por ende éste requiere autorización explícita del Concejo para plantear acciones de inconstitucionalidad.


 


6) El artículo 83 de la Ley de Construcciones no atribuye competencia al ingeniero municipal de aprobar o improbar la construcción de las urbanizaciones.  La norma pretende garantizar a la colectividad que la realización de obras está a cargo de un profesional debidamente incorporado en el Colegio respectivo.  Los estudios y los dictámenes técnicos del ingeniero deben ser considerados y sustentar el acto final que adopte el Concejo, observando siempre normativa urbanística y las reglas de la ciencia o la técnica (dictamen C-235-1999; en análoga dirección, pronunciamientos C-315-2002, C-002-2007 y C-028-2010).


Al respecto, sostiene el Tribunal Contencioso Administrativo:


 


“II.-… En primer término, analizando el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Alajuela en sesión ordinaria N° 87-98, artículo III, capítulo VIII de fecha martes 15 de diciembre de 1998, que en lo de exclusivo interés dispuso: " …y siendo que esta Municipalidad cuenta con departamentos especializados como lo son los de Ingeniería, Legal, Acueductos y Catastro, mociono: PRIMERO: Dejar sin efecto todo acuerdo que dispusiera que fuera este Concejo el que avalara directamente los anteproyectos de las urbanizaciones, para que en adelante se establezca que antes de que este Concejo conozca y APRUEBE un anteproyecto o proyecto deberá el mismo ser conocido y AVALADO por los departamentos correspondientes, adjuntándose en la documentación referida al Concejo los dictámenes de cada uno de estos departamentos. Por medio de la figura del señor Alcalde Municipal…"   (El destacado en mayúscula y subrayado no es del texto original). Este acuerdo resulta absolutamente conforme con el criterio expuesto por la Procuraduría General de la República identificado como C-235-99 de fecha 03 de diciembre de 1999 y cuya copia corre agregada a folios 5 al 19, transcribiéndose en lo de exclusivo interés lo siguiente:


" …revisado el ordenamiento jurídico vigente observamos que al Concejo le competen una serie de atribuciones en esta materia. En primer lugar, le corresponde administrar los intereses y servicios locales del cantón (artículo 169 constitucional). Por otra parte, tiene la atribución de dictar las medidas de ordenamiento urbano (inciso o del artículo 13 del Código Municipal). …le corresponde también recibir las obras y las áreas públicas que debe ceder a la municipalidad gratuitamente el urbanizador…En lo que atañe al ingeniero municipal, le corresponde darle el visado a los planos respectivos (artículo 83 de la Ley de Construcciones y los artículos VI.3.1., numeral 9 y VI.3.5 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). Más adelante se agrega: ""…De conformidad con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna al Concejo en esta materia, considera el órgano asesor que es a éste y no al ingeniero municipal a quien corresponde aprobar la construcción de la urbanización, ajustándose eso sí a toda la normativa urbanística vigente en el país y a las especificaciones técnicas que al respecto emitan los órganos técnicos nacionales y municipales."


Se pone de manifiesto de manera clara, que con fundamento en el numeral 13 literal r del Código Municipal, que el órgano máximo de la corporación es el Concejo, a quien le corresponde la decisión final luego de considerar por supuesto, los estudios y dictámenes de carácter técnicos que emita por ejemplo, el ingeniero municipal (como garantía para la colectividad de que en esa materia se cuenta con el "aval " técnico o especializado de un profesional debidamente incorporado al Colegio respectivo). Ahora bien, una cosa muy distinta es el aval técnico de un anteproyecto o proyecto urbanístico y otra muy distinta es la "aprobación" o no de la misma. Lo primero se circunscribe a aspectos meramente técnicos, que vienen a ser el resultado de la correcta aplicación de toda la normativa atinente a la materia y que en todo caso, para que puedan ser obviados por parte del Concejo Municipal, debe contarse con otros informes o estudios técnicos realizados por otros profesionales en el tema que permitan ajustarse a las reglas de la ciencia o de la técnica. Lo segundo, implica aspectos de carácter más general (aspectos de índole político, social, económico, cultural, ambiental, etc., reservados al órgano máximo de representación popular - Concejo Municipal- ) sin que ello signifique que pueda dicho órgano político, desconocer las obligaciones que impone el propio ordenamiento jurídico (para el caso bajo estudio) en materia urbanística y los informes y estudios técnicos. Dicho en mejores y más claros términos, no se pueden dictar actos contrarios de lo que señala el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública y tampoco vulnerar los principios de razonabilidad y de proporcionalidad resaltados muy frecuentemente por nuestra Sala Constitucional.


Así, en el dictamen de la Procuraduría se arriba a la siguiente conclusión, la cual se comparte, a saber:


"1. Corresponde al Concejo adoptar el acto final decisorio de aprobar o improbar la construcción de una urbanización en su respectivo cantón.


2.-El Concejo tiene que ajustarse a la normativa vigente en materia urbanística. Además, su decisión tendrá que estar sustentada en los informes o estudios técnicos elaborados por el ingeniero municipal.


 3.-Por consiguiente, no es competencia del ingeniero municipal aprobar o improbar la construcción de urbanizaciones en el cantón.


 4.-El Departamento de ingeniería municipal es un órgano consultivo del Concejo." (Sección III, voto 292-2003).


 


El dictamen C-002-2007 indica la ausencia de disposición legal que establezca cuál es la autoridad municipal competente para autorizar finalmente los permisos constructivos.  Agrega, que si bien el pronunciamiento C-235-1999 refiere a la aprobación de las construcciones de las urbanizaciones, es claro que debe entenderse al supuesto general de cualquier obra de construcción. 


 


Sobre la temática, establece el Tribunal Contencioso Administrativo:


 


“Conviene aclarar que el ejercicio de la función urbanística, no le corresponde al ingeniero o arquitecto municipal, en los términos en que se indica en el artículo 83 de la Ley de Construcciones, sino, como se indicó, a su órgano deliberativo, esto es, al Concejo, en tanto el citado numeral, lo que se hace es definir a una persona responsable de la obra; bajo el espíritu del legislador de que tales gestiones se analicen con un criterio técnico y objetivo, lo cual, por la materia, es propia de tales profesionales; de manera que la redacción o literalidad de la norma no puede llevar a la confusión de que los permisos urbanísticos son dados por los funcionarios indicados en esa disposición.“ (Sección II, voto 116-2008, considerando VII; en análoga dirección, Sección III, No. 176-2009, considerandos II, VII y VIII).


 


“Al tenor de lo cual, reviste de especial interés el control que corresponde verificar al gobierno local, en este caso a cargo del órgano deliberativo (Concejo), tratándose de la aprobación de permisos de construcción de urbanizaciones, ya que debe corroborar que cumple a cabalidad con los requerimientos de ley, a saber dotación de vías públicas, áreas verdes y comunales, así como de la habilitación e implementación, a cargo del urbanizador, de los servicios públicos, tales como el de la luz, telefonía, agua potable y acueductos y alcantarillados, éste último, en caso de que exista la infraestructura para ello. Con lo cual, la no adecuación de los proyectos urbanísticos a los requerimientos establecidos en el ordenamiento urbano, obligan - per ser -, al rechazo de las gestiones incoadas, en aplicación del principio de legalidad, que sujeta a todo el aparato estatal, del que forman parte las municipalidades.” (Sección III, voto 716-2010, considerando VIII; de la misma Sección ver el voto 416-2010, considerando VII).


 


El fraccionamiento es la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio.  El gobierno local al otorgar el visado debe constatar que se ajuste a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador si lo hubiere, así como a la normativa de desarrollo y demás leyes especiales de orden público.  El fraccionamiento que la ley denomina simple, no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes porque el legislador parte de que en éstos los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto de un desarrollo urbanístico anterior.  Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, Nos. 175-2009, considerando IX; 416-2010, considerando VII; 4254-10, considerando IV; y 126-2011, considerando VI).


 


El visado para fraccionamientos simples, por su poca trascendencia, suele otorgarlo un funcionario (ingeniero municipal) diverso de aquél al que se encomiendan los visados complejos (Concejo Municipal, comisiones de urbanismo[2], etc.), careciendo el ingeniero de competencia para autorizar un visado diverso.  Al fraccionamiento que parte del proceso urbanizador y conlleva una habilitación de los fundos para fines urbanos por primera vez, ha de proveérsele de calles, áreas verdes y facilidades comunales, así como de los servicios necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un proceso complejo de fraccionamiento y urbanización con limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo (Ley de Planificación Urbana, artículos 22 y 40).  Entonces, basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no hay un simple fraccionamiento, sino un proyecto residencial (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, Nos. 175-2009, considerando IX; 4254-2010, considerando IV; y 126-2011, considerando VI).


 


Con base en los artículos 33 y 34 de la Ley de Planificación Urbana, el ingeniero municipal o funcionario delegado al efecto, extiende el visado de planos o croquis de los fraccionamientos de terrenos sujetos al control urbanístico, indicando el respectivo levantamiento topográfico la situación y cabida de las porciones resultantes. Las disposiciones son complementadas con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, de aplicación a todo el territorio nacional  bajo el supuesto supletorio del Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana (dictamen C-032-2010), artículo II.2, que exige para segregaciones, fraccionamientos y urbanizaciones, la presentación del plano de la finca madre, con las porciones resultantes, su extensión conforme a la normativa urbana, contar con todos los servicios urbanos, y acceso a la vía pública, sea de manera directa o mediante servidumbre.


 


El visado municipal de fraccionamiento de terrenos difiere del visado municipal para efectos de construcción. El artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana regula lo relativo al visado de fraccionamiento, por lo que se visa un plano de agrimensura, catastrado o no (dictamen C-032-2010).


 


La Sección III del Tribunal Contencioso Administrativo señala que el simple fraccionamiento o segregación corresponde visarlo al ingeniero municipal o funcionario designado por el Manual de Puestos del gobierno local, debiendo corroborar que se cumplan los requerimientos de ley, a saber el tamaño del lote y acceso del lote resultante (voto No. 126-2011, considerando VI). 


 


7) El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones prevé el fraccionamiento para fines agrícolas:


 


 


 


"Artículo II.2.1.6. Para fines agrícolas, pecuarios y forestales se podrán permitir segregaciones de parcelas con frente a servidumbres especiales, que en adelante se denominarán agrícolas y forestales, las porciones resultantes deberán ser iguales o mayores a los 5 000 m2, en estos casos los planos individuales deben indicar "uso agrícola", "uso pecuario"; o "uso forestal", según corresponda. Las construcciones de vivienda y demás instalaciones y estructuras quedan sujetas a un máximo del 15% en área de cobertura.


Las servidumbres reguladas en este artículo serán de un ancho mínimo de 7 metros y deberán estar dentro de las parcelas en forma total o en partes proporcionales.”


 


El artículo 79 del Reglamento a la Ley de Catastro requiere para los fraccionamientos, entre ellos los agrícolas, el visado de la municipalidad respectiva, mientras que para urbanizaciones, además del municipal el del INVU:


 


“Artículo 79.—Visados. El Catastro sólo inscribirá los planos que se ajusten a las disposiciones de la ley. En aplicación de la Ley de Planificación Urbana se inscribirán las excepciones expresamente admitidas por la respectiva municipalidad, consignando en el plano dicho visado. Asimismo, no aplicará el Catastro Nacional la ley de Planificación Urbana cuando los planos a inscribir correspondan plenamente con fincas inscritas en el Registro Público de la Propiedad o a distritos no urbanos. La autorización o visado de un plano de agrimensura, cuando sea requerida, deberá ser previa a la inscripción en el Catastro. Los visados de casos especiales se regirán de la siguiente forma:


a.  Para urbanizaciones el visado requerido será el del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y de la Municipalidad respectiva.


 


b.  Para fraccionamientos, el visado requerido, es el de la municipalidad respectiva independientemente, si el fraccionamiento está ubicado en distrito urbano o rural.


 


c.  Cuando en el plano se indique la existencia de una vía pública, que no aparezca en la cartografía oficial o en los antecedentes catastrales y registrales, se solicitará el visado a la Municipalidad respectiva si se trata de red vial cantonal y el visado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, si se trata de la red vial nacional.” (El inciso c. fue reformado por Decreto 34763, artículo 5).


 


Conforme al artículo II.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, el fraccionador de terrenos con vocación agropecuaria no se encuentra obligado a ceder gratuitamente el diez por ciento destinado a áreas verdes y equipamiento urbano, como sí debe hacerse para los fraccionamientos destinados a urbanizaciones (dictamen C-032-2010).  Lo anterior, de acuerdo con la sentencia constitucional No. 4205-96, considerando XXV:


“Por último, en relación con la exclusión de las parcelas de uso agropecuario mayores de cinco hectáreas, afectando así las parcelas menores de dicha medida, considera esta Sala que la norma no está justificada, por cuanto, el fraccionamiento que se opere para uso agropecuario escapa a esta carga urbanística, por cuanto el fin de la tierra es otro del regulado en la Ley de Planificación Urbana. De este modo, se debe declarar inconstitucional, la frase que dice "sólo resulten parcelas con áreas menores de cinco hectáreas y su uso, que conste en el plano" para que la norma se lea así: "Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades o de zonas previamente urbanizadas, cederá gratuitamente para áreas verdes y equipamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área, sin restricciones, excepto cuando el fraccionamiento sea agropecuario."


 


Sin embargo, la Sala Constitucional ha hecho ver que fraccionar y urbanizar sin las cargas comunales incide directamente sobre los derechos del municipio y el respeto de la normativa vigente.  En ese supuesto, sería espurio el acto cuya causa jurídica pretende habilitar fincas con fines urbanísticos, pero sin cumplir la normativa para ello, afectando gravemente los ecosistemas con obras que alteran el suelo y potencian la contaminación.  En esa oportunidad, entre otras medidas, la Sala ordenó la destrucción de las obras civiles para devolver el inmueble a su estado natural, sin perjuicio de que en el futuro ante el gobierno local se tramiten los permisos necesarios para fraccionar o urbanizar el terreno, construir una vía pública o someterlo al régimen de propiedad horizontal observando la normativa que protege el ambiente (sentencia No. 3964-2001).


 


En las sentencias constitucionales 6565-06 y 793-08, en vista de que los municipios recurridos recibieron urbanizaciones sin cordón de caño bien realizado, calles lastreadas, parques y áreas de juegos infantiles, red telefónica, y obras de señalización de vías, a los personeros municipales se les ordenó coordinar en forma inmediata e implementar las medidas necesarias, dentro del término de seis meses, para la solución definitiva de los problemas por recibirse aquéllas sin estar concluidas las citadas obras de infraestructura y facilidades comunales.


 


8) En los inmuebles sometidos al régimen condominal resulta aplicable el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones y el plan regulador respectivo (Ley 7933, artículo 1 inciso f); Decreto 32303, artículo 34 inciso g); y Decreto 36550, artículos 7 y 8).  Las fincas filiales deben ajustarse en área según el tamaño mínimo permitido por el reglamento del plan regulador urbano cuando exista, o en su defecto, el área de cada finca filial se establecerá en función a lo especificado en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (Decreto 32303, artículo 46).


 


Todo condominio habitacional situado fuera del cuadrante de las ciudades o que no se ubique en áreas previamente urbanizadas, con 6 o menos unidades deberá destinar como mínimo el 10% del área urbanizable de la finca, o 10 m²/unidad habitacional, cualquiera que resulte mayor, a zona verde, juegos infantiles, parques y áreas recreativas. En todo condominio vertical u horizontal de edificaciones de uso habitacional, con más de 6 unidades habitacionales, se debe destinar dentro del área común un mínimo de 20 m² por vivienda para zona verde, o juegos infantiles o áreas recreativas, o el 10% del área urbanizable, lo que resulte mayor. En el caso de los condominios de lotes de uso habitacional con más de 6 lotes o fincas filiales se deberá destinar a este mismo fin un mínimo de 20 m² por cada finca filial, o el 10% del área urbanizable, cualquiera que sea mayor. El equipamiento y diseño del núcleo de juegos infantiles y otras área comunes considerará lo tradicionalmente establecido en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones. Esta área deberá estar ubicada en un sector de topografía similar al promedio donde se propone el Condominio (Decreto 32303, artículo 54).


 


Este tipo de régimen de propiedad permite tener varios usos específicos, tales como desarrollo habitacional, comercial, turístico, industrial o agrícola, debiendo describirse cada filial resultante, con su situación, medidas, linderos y la proporción que a cada una de estas filiales le corresponda en relación con el área total del condominio y los demás detalles necesarios para su correcta identificación.  Esta información se aportará con base en los planos de construcción y topográficos (Ley 7933, artículo 2). 


 


En similar sentido, se pronuncia su Reglamento (Decreto 32303, artículo 3), al disponer que los condominios puedan ser de tipo horizontal, vertical, combinado y mixto.  De acuerdo con su uso, podrán ser habitacionales, agrícolas, industriales, comerciales, turísticos, pecuarios, estacionamientos, de servicios y, en general, destinados a cualquier propósito lícito.


 


Los numerales 69 a 72 del Decreto 32303 regulan los supuestos de desafectación del régimen en condominio y su conversión al de propiedad tradicional.  La entrega y conversión de las vías internas a calles públicas debe ser expresa y previamente aceptada por el municipio (numeral 70 ibídem).


 


9) La Contraloría General de la República en su Informe sobre el control del desarrollo urbano y otorgamiento de permisos de construcción por la Municipalidad de Garabito, No. DFOE-SM-IF-10-2009 del 21 de agosto de 2009, apartado 2.3.1., comparte el citado dictamen C-235-1999  y agrega:


 


“La Procuraduría considera que de conformidad con las atribuciones que le asigna el ordenamiento jurídico al Concejo Municipal, le corresponde a éste y no al ingeniero municipal la potestad de aprobar la construcción de esos proyectos, siempre y cuando se ajuste a la normativa urbanística vigente en el país y a las especificaciones técnicas que al respecto emitan los órganos técnicos nacionales y municipales, por lo que queda claramente establecido que cualquier proceso de fraccionamiento para segregación de fincas y/o urbanizaciones para la habilitación de terrenos para fines urbanos mediante parcelas agrícolas, urbanizaciones, propiedad en condominio, conjuntos residenciales, requiere de la aprobación del Concejo Municipal, mediante el cual se adoptará el acto final decisorio de aprobar o improbar la construcción de esos proyectos, debidamente ajustado a la normativa vigente en materia de desarrollo urbano y sustentado en los análisis de la comisión municipal designada para tales efectos (Obras Públicas, Asuntos Ambientales, etc.) y en los informes o estudios técnicos elaborados por el Departamento de Ingeniería y Construcción que se constituye de esa manera en un órgano consultivo del Concejo.


De conformidad con el criterio anterior, es importante recalcar la responsabilidad que tiene el Concejo Municipal en la aprobación de proyectos habitacionales, llámese fraccionamiento, urbanización o condominio, con el propósito de establecer un balance entre la seguridad social de los habitantes existentes y los futuros y la sostenibilidad de los servicios básicos necesarios.


La aprobación de los permisos de construcción, incluyendo los proyectos relativos al fraccionamiento y urbanización de terrenos, así como la construcción de condominios, por parte de un solo funcionario, podría conllevar a una deficiente revisión de requisitos, máxime con el poco tiempo que se dedica a esa tarea, con lo cual se incumpliría con las normas técnicas y jurídicas que rigen la materia de la construcción y edificación.


Vinculado lo anterior con la normativa de control interno, en el numeral 2.3.3 de las Normas de Control Interno para el Sector público, se establece que en los sistemas de gestión se deben incorporar consideraciones de tipo ético como parte de las actividades de control, garantizando con ello un razonable desempeño ajustado a los altos estándares de comportamiento, permitiendo una cabal rendición de cuentas ante los sujetos interesados...


También, el numeral 2.5.2 de las referidas normas de control interno, hace referencia a la autorización y aprobación, estableciendo que para efectos de las operaciones y transacciones institucionales se debe contar con la autorización y la aprobación por parte de los funcionarios con potestad para concederlas, y que las mismas sean necesarias a la luz de los riesgos inherentes, los requerimientos normativos y las disposiciones a lo interno de la institución…


Asimismo, en la norma 4.6 del referido documento, se establecen en lo referente al cumplimiento del ordenamiento jurídico y técnico, que el jerarca y los titulares subordinados, de conformidad con sus competencias, permitan obtener una seguridad razonable de que la actuación de la institución es conforme con las disposiciones jurídicas. Las actividades de control respectivas deben actuar como motivadoras del cumplimiento, prevenir la ocurrencia de eventuales desviaciones, y en caso de que éstas ocurran, emprender las medidas correspondientes. Lo anterior, tomando en cuenta, fundamentalmente, el bloque de legalidad.


Las debilidades mencionadas anteriormente, ratifican la débil vigilancia y control de las obras y proyectos ejecutados en el cantón, necesaria sobretodo por las características y dimensión del desarrollo inmobiliario de Garabito, el cual se refleja en sus espacios urbanos, rurales y sectores montañosos, incumpliéndose la vigilancia y el control exigido por el ordenamiento jurídico.”


 


Conforme a lo expuesto, y salvo disposición normativa general y expresa en contrario, la competencia para autorizar fraccionamientos para uso agropecuario, proyectos urbanísticos y condominios, que en los últimos dos supuestos conlleven inicialmente un desarrollo complejo, con apertura de calles o accesos, la provisión de servicios, dotación de áreas verdes y comunales, así como la autorización para realizar construcciones, corresponde al Concejo Municipal, en su condición de órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista.


           


Atentamente,


 


 


 


Lic. Mauricio Castro Lizano                                              MSc. Silvia Quesada Casares


Procurador                                                                Área Agraria y Ambiental


 


 


 


 


 


C:            Concejo Municipal de Garabito


 


Lic. German Mora Zamora, Gerente de Área de Desarrollo Local, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Contraloría General de la República


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




([1]) Alumbrado público, red telefónica, áreas verdes y facilidades comunales, acueductos y electricidad, recolección y tratamiento de basura, evacuación de aguas negras, y el correspondiente cobro de cánones y tributos: bienes inmuebles, construcción y patentes.


 


([2]) Las comisiones municipales han de garantizar una amplia discusión que luego será sometida a conocimiento del Concejo, lo que es propio de un órgano con democracia interna participativa y que no se agota en la comisión, sino que se extiende a un grupo más amplio como el Concejo, órgano deliberante por excelencia (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, No. 176-2009, considerando VI).