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Texto Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 13/03/2013   

13 de marzo, 2013

13 de marzo, 2013


OJ-014-2013


 


Señora


Patricia Pérez Hegg


Diputada Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora Diputada:


 


 


            Me refiero a su atento oficio N. ML-PPH-GH-444-2013 de 29 de enero del presente año, mediante el cual consulta:


 


1-.“Esta figura de la Donación de recursos públicos entre entidades, se rige por lo establecido en Título XIII capítulo Único “De las Donaciones” del Código Civil?


 


2-. De no ser así, cuál es el fundamento de Derecho Público que las rige?


 


3-. De conformidad al (sic) artículo 1404 y cito: “La donación transfiere al donatario la propiedad de la cosa donada” ergo al momento de la donación la entidad sería la “propietaria” de la suma donada?


 


4-. El artículo 1405 por su parte establece que una vez aceptada la donación no puede revocarse por causa de ingratitud entre otros. Entonces cómo quedarían esos fondos públicos, quien es el responsable del uso de la donación.


 


5-. Es correcto que la responsabilidad se evade por tan solo no girar los recursos?


 


6-. Qué tipo de responsabilidad le asiste a la Comisión Nacional de Emergencia y/o a sus miembros por la no vigilancia de una Emergencia Declarada?”.


 


            La consulta plantea dos aspectos fundamentales, a los cuales se referirá la Procuraduría:


El régimen jurídico de una donación de recursos públicos pertenecientes al Fondo Nacional de Emergencia.


 


La responsabilidad en orden a una emergencia declarada.


 


I-. EL REGIMEN JURIDICO DE LA DONACION DE RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS FNE


 


            La donación se rige, en principio, por el Código Civil. No obstante, una ley puede contemplar disposiciones específicas en materia de donación, las que prevalecerán por sobre el Código Civil. Este es el caso de la donación de recursos pertenecientes al Fondo Nacional de Emergencias.


 


A-                LA DONACION DE RECURSOS DEL FONDO DE EMERGENCIAS


 


Una donación es un contrato traslativo de dominio de bienes, dinero o servicios, a título gratuito, tal como se deriva del artículo 1394 del Código Civil. El punto es si ese contrato contenido en la legislación civil se aplica a los organismos públicos.


 


            Puesto que la consulta está planteada respecto del Fondo Nacional de Emergencias, lo primero que debe plantearse es la posibilidad de una donación de los recursos de ese Fondo.  Un aspecto respecto del cual la Procuraduría se ha pronunciado en la Opinión Jurídica OJ-065-2011 de 12 de octubre de 2011 y los dictámenes C-252-2011 de 13 de octubre de 2011 y C-298-2012 de 4 de diciembre de 2012.


            A partir de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, n. 8488 del 22 de noviembre de 2005, la Procuraduría ha señalado:


“El artículo establece dos normas fundamentales. En primer término, centraliza en la Comisión el recibo de toda donación, nacional o extranjera, que se reciba para atender la emergencia. En virtud de esa centralización se establece que las donaciones en dinero efectivo se depositarán en el Fondo Nacional de Emergencias. La donación de otros bienes se ingresa a la Comisión para su custodia y administración. De atenernos al texto del artículo, la centralización tiende a favorecer la administración de los bienes y los controles sobre las donaciones.


La segunda norma del artículo, que es la que aquí interesa, consiste en la autorización para donar. No se trata de una autorización general, sino limitada a las entidades públicas. Por lo que se debe entender prohibida la donación a entidades privadas. Por otra parte, la facultad de donar abarca bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia. La donación debe estar justificada en una situación de emergencia, lo que supone que el donatario participa en la atención de esa concreta emergencia. Agrega el artículo que todo debe constar en un plan de acción específico. Es decir, la donación se realiza porque la entidad donataria tiene acciones que cumplir dentro del marco de un plan de acción.


Importa recalcar que el artículo 48 de la Ley 8488 no contiene un límite respecto de los bienes que pueden ser donados. Como se indicó, su texto permite considerar que la Comisión puede donar recursos financieros en tanto estén dedicados a atender una situación de emergencia. Estos recursos financieros forman parte del Fondo Nacional de Emergencias. Por lo que en relación con los alcances del artículo 48 cabe preguntarse si los recursos financieros del Fondo de Emergencias están destinados a atender una emergencia? La respuesta es necesariamente afirmativa. El último párrafo del artículo 43 de la Ley expresa:


“El Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se utilizarán para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención y mitigación”.


De la regulación legal es posible concluir que la situación de emergencia se financia fundamentalmente con los recursos del Fondo. Este no debe destinarse a cubrir actividades no asociadas con la emergencia, salvo el caso de los gastos de administración dispuesto en el artículo 44. Por otra parte, el Fondo de Emergencia se financia esencialmente con recursos financieros. Ciertamente, el artículo 43 de la Ley no lo dice así expresamente. Pero al prever un financiamiento conformado por los aportes, contribuciones, transferencias de personas físicas o jurídicas, así como la transferencia retenida en el artículo 46 de la Ley y partidas asignadas en los presupuestos de la República, aportes de instrumentos financieros e intereses, se está aludiendo a recursos financieros. Dinero que debe utilizarse exclusivamente para la atención de emergencias”.


            Concluyéndose respecto de este punto:


“El artículo 48 de la Ley 8488 autoriza a la Comisión a donar bienes de cualquier naturaleza a entes públicos para atender situaciones de emergencia. Dicho numeral no contiene un límite respecto de los bienes que pueden ser donados. Su texto permite considerar que la Comisión puede donar recursos financieros del Fondo Nacional de Emergencias, en tanto esa donación esté destinada a financiar acciones para atender una situación de emergencia”.


            Pero la Procuraduría también se refirió al mecanismo normal de administración de los recursos del Fondo. En ese sentido, se indicó:


“Un punto que cabría plantearse es si el traslado de los recursos debía operar no por la vía de la donación sino mediante el nombramiento del Banco Hipotecario de la Vivienda como unidad ejecutora.


Como es sabido, a la Comisión no le corresponde ejecutar las acciones para solucionar la emergencia. Para esta ejecución, deberá nombrar a entidades públicas como unidades ejecutoras. Nombramiento que depende de las obras necesarias según el Plan General de Emergencia. En ese sentido, el inciso e) del artículo 15 dispone el nombramiento como unidades ejecutoras de las instituciones públicas que tengan bajo su ámbito de competencia, la ejecución de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia y supervisar su realización.


El ámbito de estas unidades es reforzado por el numeral 39, in fine de la Ley, al disponer: (…).


De ese modo, la Ley establece el mecanismo que debe seguir la Comisión a efecto de que las instituciones públicas desarrollen las acciones dentro del ámbito de su competencia. Por regla general, es el nombramiento de unidades ejecutoras. Ese nombramiento es, por demás, lo que permite a la Comisión trasladarles los recursos financieros que les sean asignados y que deberán ejecutar conforme lo dispone el Plan y sujetándose a las disposiciones especiales que regulan esos recursos. Lo que comprende los controles ejercidos por la Auditoría Interna de la Comisión. El Reglamento Ejecutivo a la Ley, Decreto Ejecutivo N. 34361 de 21 de noviembre de 2007, se hace eco de esas disposiciones al establecer: (…).


De esa forma, la Ley establece el mecanismo para el traslado de los recursos por la emergencia. Mecanismo que cede en los supuestos en que el mismo numeral dispone. Esto es que la entidad pública no cuente con una adecuada organización administrativa que garantice el debido cumplimiento de las metas propuestas. En ese caso, la entidad encargada de realizar acciones dentro del plan de emergencias no puede ser nombrada unidad ejecutora. Aspecto que es importante de traer a colación en vista de la particular naturaleza del BANHVI.(…)”. OJ-065-2011 de 12 de octubre de 2011.


 


Criterio que fue retomado en el dictamen C-252-2011:


“Interpretando a contrario el artículo 39 de la Ley, tendríamos que una institución pública puede ser llamada a desempeñar acciones dentro de su competencia institucional, en el marco de una emergencia, sin que ineludiblemente deba ser constituida como unidad ejecutora. Aspecto que  debe ser considerado para efectos de la interpretación del artículo 48. Como se indicó este numeral determina que las donaciones de bienes a entes públicos se realizan para atender la emergencia y según un plan de acción específico. El artículo 48 no condiciona la donación a que la entidad donataria sea nombrada unidad ejecutora. Ergo, la condición de donataria no depende de que la entidad pública se constituya como unidad ejecutora. Por el contrario, sí es un elemento imprescindible que las acciones que se financien con la donación se enmarquen en un plan de acción, que como se sabe debe ser conforme con el plan de emergencia”.


Se ha indicado, así, que el mecanismo general para ejecutar los recursos del Fondo es el nombramiento de unidades ejecutoras. Pero que también es posible que esa ejecución tenga como fundamento una donación, señalándose          el  caso de un ente público que tiene acciones que cumplir en el marco de una determinada emergencia, pero existen impedimentos jurídicos (por ejemplo, el BANHVI o materiales para que sea nombrado como unidad ejecutora.


B-.LA DONACION SE RIGE POR DISPOSICIONES LEGALES ESPECIFICAS Y SOLO EN SU AUSENCIA POR EL  CODIGO CIVIL.


 


            Consulta Ud. si la donación de recursos públicos entre entidades públicas, se rige por el Capítulo relativo a las Donaciones del Código Civil, o en su caso, cuál es el fundamento de Derecho Público que rige las donaciones de los entes públicos. Así como consulta respecto de la eficacia de una donación.


 


En virtud del principio de legalidad que rige el accionar de los organismos públicos, estos requieren una autorización legal para donar. En consecuencia, solo en tanto exista esa autorización podrán donar sus bienes, incluidos los recursos financieros. Lo que se explica, además, porque los entes no tienen una libre disposición de sus bienes, que a tenor del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República son fondos públicos, y la donación es, per se, una liberalidad. Los fondos están destinados al cumplimiento de los fines dispuestos por el legislador, cumplimiento que podría verse afectado por esa libre disposición.


 


            Respecto de la Comisión, la norma autorizante es el artículo 48 a que hemos hecho referencia.


 


            La ley que autoriza una donación por parte de un organismo público puede contener disposiciones dirigidas a restringir o condicionar la donación de que se trate.     Así como puede poner condiciones o términos en relación con la eficacia de la donación. En caso de que la norma legal se limite a autorizar, sin contener disposiciones ni condiciones específicas, la donación se regirá por lo dispuesto en el Código Civil en lo que fuere aplicable. Sobre esa aplicación manifestamos en la Opinión Jurídica OJ-067-2008 de 8 de agosto de 2008:


 


En ausencia de disposiciones específicas que regulen la donación por parte del Estado, ese contrato se rige por el Código Civil. Este cuerpo normativo permite afirmar que el Estado puede aceptar una donación, entendiendo por tal un convenio traslativo de la propiedad de un bien a título gratuito. El carácter traslativo de dominio deriva de lo dispuesto en el  artículo 1404 del Código Civil:


 


“La donación trasfiere al donatario la propiedad de la cosa donada”.


 


Una aplicación del Código Civil que cede, repetimos, en tanto existan disposiciones específicas que regulen la donación o bien los fondos públicos (bienes o recursos financieros) que se pretende donar. En igual forma, debe tomarse en cuenta que la aplicación de cada una de las normas del Título XIII del Código Civil podría resultar improcedente en virtud de disposiciones relativas a los fondos. Este punto fue desarrollado en el dictamen C-298-2012 de 4 de diciembre de 2012, dirigido a la Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Emergencias, en el que nos pronunciamos sobre la posibilidad de limitaciones a la donación de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, indicando que esa donación se rige por la Ley de Emergencias. Se consideró en lo que interesa:


“Se consulta si resulta aplicable el artículo 292 del Código Civil,  en orden al establecimiento de limitaciones para la libre disposición de los recursos del Fondo donados a una entidad pública. Se alude en la consulta a la prohibición presente en el Código Civil de establecer limitaciones a la libre disposición de los bienes, prohibición que solo cede cuando se está ante una donación, en el entendido de que esa limitación no puede extenderse por más de diez años.


Entiende la Procuraduría que la consulta se origina porque el artículo 1403 del Código Civil dispone que: “La donación transfiere al donatario la propiedad de la cosa donada”. En caso de que se donen recursos del Fondo, la propiedad de los dineros pasaría a favor del donatario, con lo cual este podría ejercer las distintas facultades del dominio, entre ellas, el derecho de disposición del bien. Libre disposición que solo cedería cuando la propiedad se transfiere por donación y esto solo por un plazo no superior a diez años.


Empero, respecto de los recursos del Fondo de Emergencias donados a una entidad pública, no puede existir, se reitera, libre disposición porque se está en presencia de fondos públicos. Y más específicamente, de fondos destinados a la atención de una emergencia para la cual se ha emitido un Plan de Emergencia en los términos del artículo 39 de la Ley 8488 y además, en tanto se esté ante una donación, se deberá suscribir un plan de acción para utilizar los recursos donados. Por consiguiente, esos recursos solo pueden ser utilizados por el donatario para atender necesidades generadas por esa emergencia y, a condición de que estén contempladas en el respectivo Plan de Emergencia y en el plan de acción para la ejecución de los recursos donados.


            Nótese que el destino de los recursos es establecido por Ley. En consecuencia, mientras dicha Ley rija se mantiene la afectación correspondiente. No se trata de una limitación temporal, que ceda transcurrido el plazo de 10 años a que hace referencia el artículo 292 del Código Civil, sino que depende en su extensión temporal de lo dispuesto legalmente y de su eficacia. Por consiguiente, los recursos solo podrán ser empleados en la atención de la indicada emergencia y deben ser ejecutados de manera que se dé debida satisfacción a esa situación de emergencia, a efecto  de que no solo vuelvan las cosas al estado anterior al siniestro sino que se actúe de manera de prevenir posteriores situaciones de vulnerabilidad.


La Procuraduría se refirió al destino específico de los fondos pasibles de donación y a la competencia de la Comisión para establecer limitaciones sobre la ejecución de los recursos  que se donan en la Opinión Jurídica OJ-062-2011 de 12 de octubre de 2011, en la que  manifestó: (…).


Competencia de la Comisión de Emergencia: la administración del Fondo corresponde a ese Órgano por medio de la Dirección Ejecutiva, artículo 20, inciso h) de la Ley; Fondo que  solo puede “ser utilizado en actividades de prevención y atención de emergencias”, artículo 42. La responsabilidad de la Comisión por la administración, uso y disposición de los recursos del Fondo no se extingue por el hecho de que done los recursos. Por el contrario, en la medida en que esos recursos están destinados a la atención de una concreta emergencia, la Comisión es responsable de velar para que sean utilizados para esa emergencia, de manera que se cumpla con lo dispuesto en el Plan General de Emergencia a que se refiere el artículo 39 de la Ley y en el plan de acción específico que se emite para  la donación. De lo contrario, bien podría suceder que no exista nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y los bienes, obras o servicios que se pretenda financiar con los recursos donados. Por tanto, ese nexo de causalidad es fundamental para la gestión de los recursos del Fondo y, en general, para todo el accionar en materia de atención de la emergencia declarada (artículos 30, 32, 38 y 39 de la Ley). Nexo de causalidad que debe verificar la Comisión.


Luego, declarada una emergencia, todo organismo público debe coordinar con la Comisión, que tiene el mando único “sobre las actividades” que deben ser realizadas para atender la emergencia, artículo 33. Lo que abarca el mando, la dirección sobre las acciones que deben ser realizadas, en este caso con los recursos donados. Un poder de mando que se manifiesta, entre otros, en el poder de emitir resoluciones vinculantes sobre la emergencia y su debida atención (Opinión Jurídica OJ-070-2012 de 1 de octubre de 2012 basada en este punto en las resoluciones de la Sala Constitucional, Ns. 5966-1999 de 10:30 hrs. de 30 de julio de 1999 y 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005). Potestades que pueden ser ejercidas en las distintas fases de la emergencia, por lo que la Comisión debe poder establecer las disposiciones necesarias en orden a la ejecución de obras que serán financiadas con recursos del Fondo, a fin de que se respete el referido nexo de causalidad y se atienda satisfactoriamente la emergencia.


 


El artículo 20, inciso h) de la Ley que, como se indicó, dispone la responsabilidad de la Dirección Ejecutiva sobre la administración del Fondo, obliga a ese órgano a rendir cuenta sobre la aplicación de medidas de control interno para lograr un manejo eficiente del Fondo y una ejecución transparente. Una competencia objeto de control interno y externo: la administración, uso y disposición de los recursos del Fondo es fiscalizado por la Contraloría General de la República y por la Auditoría Interna de la Comisión, artículo 51 de la Ley. El hecho de que los bienes sean donados no hace desaparecer esa competencia. Máxime que la propia Ley dispone en su artículo 24 que la Auditoría ejercerá sus funciones sobre cualquier organismo que ejecute planes o programas con recursos provenientes de la Comisión, artículo 24. La circunstancia de que los recursos se donen, insistimos, no cambia el origen de los recursos: estos continúan originándose en el Fondo.


 


Por consiguiente, la Comisión debe poder establecer las disposiciones necesarias para que los recursos que dona se ejecuten conforme los objetivos de la Ley, sea  el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia, en este caso a través del correcto y eficiente manejo de los recursos donados”.


 


En ese mismo dictamen se indicó que no resultaban aplicables las disposiciones del Código relativas a formalización de la donación en escritura pública, ya que existen disposiciones posteriores que regulan qué actos deben ser otorgados mediante ese documento notarial.         De modo que en relación con la situación que Ud. plantea lo procedente es reafirmar las  conclusiones de ese dictamen, en cuanto concluye en lo que interesa:


 


1-. Las donaciones de los recursos financieros que integran el Fondo Nacional de Emergencias se rigen fundamentalmente por lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005. Supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil.


 


6-. El destino de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias es fijado por la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. Dicho destino no se modifica por la donación. Por consiguiente, ese destino debe ser respetado por el donatario. No se trata, entonces, de una limitación sujeta a un plazo máximo de diez años, sino que permanece en tanto la impone la Ley.


 


            Además, se indicó que por tratarse de fondos públicos, en las donaciones de recursos del Fondo resultan aplicables las disposiciones que rigen la contabilidad pública, por lo que las donaciones deben registrarse contablemente, así como todo desembolso que se haga con motivo de la donación.       


 


En orden a la posible aplicación del Código Civil a donaciones del Fondo, consulta Ud. específicamente si conforme al artículo 1405 del Código Civil, “al momento” de la donación la entidad donataria asume la propiedad de la suma donada. La pregunta concierne directamente la eficacia de una donación.


 


            Ha sido criterio de la Procuraduría que en tratándose de fondos públicos, la donación transfiere la titularidad de los recursos correspondientes a partir de que el convenio respectivo es eficaz. Eficacia que está determinada por las estipulaciones propias del convenio correspondiente. Así, en dictamen C-15-93 de 26 de enero de 1993 se indicó:


 


“En aplicación de los principios antes expuestos, a partir del momento en que una donación en beneficio del Gobierno de la República  de cualquier otro organismo público es eficaz, puede afirmarse que los bienes donados constituyen patrimonio del beneficiario, y si esos bienes son dinero, que se trata de fondos públicos…”.


 


            Se ha considerado que la simple firma de un convenio de donación no tiene el efecto de trasladar los recursos financieros al donatario, sino que debe establecerse a partir de cuándo adquiere eficacia la donación, porque esa eficacia determina el efecto traslativo. En el mismo sentido, en el dictamen C-046-83 de 18 de febrero de 1983, la Procuraduría diferenció entre suscripción del convenio de cooperación no reembolsable y efecto traslativo de esta:


 


“El Gobierno de Costa Rica solicita una donación. Resulta obvio que una vez que el Gobierno reciba los fondos en cuestión, dichos ingresos constituirían fondos públicos, por lo que, salvo disposición legal en contrario, están sujetos a la normativa que para el manejo de los fondos públicos establecen la Constitución, las normas presupuestarias y la Ley de la Administración Financiera de la República (….)”


 


            Criterios reiterados en las Opiniones Jurídicas 067-2008 de 8 de agosto y OJ-108-2008 de 27 de octubre, ambas de 2008.


 


De modo que si el convenio de donación establece condiciones o estipulaciones que deben ser cumplidas antes del desembolso, por ejemplo, el efecto traslativo se dará una vez que se hayan cumplido todas las estipulaciones o términos correspondientes para ese desembolso. Por lo que la firma del convenio no es traslativa, per se, de la propiedad del bien o recurso donado. Y no lo será, en todo caso, si el convenio en sí mismo está sujeto a condiciones que deben ser cumplidas para que cobre eficacia y, por ende, para que se trasladen los recursos. Situación que es la usual en tratándose de donaciones a los entes públicos por parte de organismos de cooperación internacional, pero que también podría darse en donaciones entre entes públicos.


 


Volviendo a la donación de los recursos del Fondo, si bien no le corresponde a la Procuraduría entrar a referirse a algún concreto convenio de donación realizado con recursos del Fondo, es posible que la  Comisión establezca condiciones tendientes a garantizar que los recursos que van a ser donados respeten el destino fijado por ley. Sea que se utilicen exclusivamente en la atención de la emergencia X, sin posibilidad de desvíos para otros fines, incluso para otras emergencias. Condiciones que pueden ser previas para el desembolso o transferencia de los recursos a las cuentas del donatario. En igual forma, la Comisión podría establecer que los recursos serán transferidos en tractos y que para cada tracto se deben cumplir determinados requisitos. En el tanto ello sea así, no podría considerarse que la simple firma del convenio de donación tenga como efecto el transferir la propiedad sobre la suma donada en los términos del artículo 1404 del Código Civil. Será cuando los requisitos se cumplan y se trasladen los recursos en favor del donatario, que se puede hablar de un efecto traslativo del dominio.


 


II-.  EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD


           


            La consulta plantea varias interrogantes respecto de la responsabilidad por el uso de los recursos objeto de donación y en orden a la responsabilidad de la Comisión Nacional de Emergencia o sus miembros por no vigilancia de una emergencia declarada.


 


A-. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE LOS RECURSOS DONADOS


 


            Señala Ud. que, conforme el artículo 1045 del Código Civil, aceptada la donación no puede revocarse sino por las causas que establece el artículo. Por lo que consulta, quién es el responsable del uso de la donación, cómo quedarían los fondos públicos. Debe señalarse que la consulta no es clara. En efecto, no se determina si la responsabilidad está referida a la imposibilidad de revocar la donación o bien, si se refiere a que al pertenecer los recursos donados a un organismo público, con la donación mantiene su responsabilidad sobre lo donado o en último término, si se consulta sobre la responsabilidad cuando el convenio de donación no ha adquirido eficacia o si siendo eficaz no se ha producido el traslado de los recursos.


 


            Dada esa ambigüedad, nos referimos en primer término a la imposibilidad de revocación. El artículo 1405 del Código Civil dispone que aceptada la donación solo puede ser revocada “por causa de ingratitud” cuando el donatario comete alguna ofensa grave contra la persona y honra del donador, sus padres, consorte o hijos; o si el donatario acusa o denuncia al donador, su consorte, padre o hijos. Dados los términos en que se establecen las causales de ingratitud, se sigue que solo es aplicable cuando donatario y donante son personas físicas de. Dicho numeral no es susceptible de aplicación a la donación entre organismos públicos.  Por consiguiente, no puede considerarse que la donación entre organismos públicos sea irrevocable.


 


            Cabe considerar que en el convenio de donación con fondos públicos las partes pueden establecer condiciones dirigidas a resguardar el carácter público de los bienes y, particularmente el destino al fin público correspondiente. En el  dictamen C-246-2000 de 4 de octubre de 2000 la Procuraduría manifestó que si bien los entes públicos no pueden aceptar donaciones condicionadas, lo cierto es que no puede considerarse condicionada una donación que establezca “un ligamen con el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento expresamente establece a favor del Ente”. Verbi gratia, en el caso del Fondo de Emergencias condiciones que aseguren que los recursos donados mantendrán el destino fijado por el legislador en el artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. Por ende, que solo sean empleados para la atención de una situación de emergencia.


 


            Es claro que el incumplimiento de esas condiciones por parte del donatario podría dar lugar a la resolución del contrato de donación, lo que se justificaría en la naturaleza de fondos públicos de lo donado y, en general, en la necesidad de que el uso y administración de estos satisfaga el interés público. De modo que cuando esa finalidad se irrespeta, podría considerarse la resolución del convenio. Aspecto que cobra una particular importancia cuando los recursos donados deben ser desembolsados en tractos. Desembolso que no podría darse y que, en tesis de principio, ameritaría que el donante recupere además los montos donados y desviados por el donatario.


           


            Se consulta por el responsable del uso de la donación. La Procuraduría reitera que debe pronunciarse en términos generales y abstractos, sin que le corresponda referirse a un caso concreto. En ese entendido y tomando en cuenta que la pregunta no es clara, se indica lo siguiente:


 En los supuestos en que la donación no ha adquirido eficacia y, por ende, no se ha dado el efecto traslativo de los recursos, el responsable es el donante a quien pertenecen dichos recursos. Será cuando se cumplan las condiciones a que se sujetó la donación y que está adquiera eficacia, que el donatario asumirá  responsabilidad por el uso y disposición de los recursos donados.


 


Ahora bien, podría resultar que el convenio de donación sea eficaz pero que no se haya producido el traslado de la totalidad o de una parte de los recursos. Mientras ese traslado no se produzca, y el donatario no pueda asumir la administración y uso de esa parte de los recursos, los recursos permanecen en la esfera de disposición y administración del donante, es este el responsable de los mismos. Lo anterior en el entendido de que el donatario no está facultado para disponer de los recursos y, por ende, no puede comprometerlos en forma alguna.


 


            Como se indicó, la pregunta podría estar referida a si el donante mantiene la responsabilidad sobre lo donado, cuando ha transferido los recursos. En supuestos en que el contrato de donación ha incluido limitaciones o condiciones dirigidas a asegurar el cumplimiento de disposiciones públicas, el donante debe verificar que estas se cumplan. En el caso de la Comisión, existirá el deber de velar porque los recursos se utilicen para el fin para el cual se donaron.  Por ende, vigilar que el donatario respete el destino de lo donado y lo dirija a la satisfacción del fin público que justificó la donación. Si ese deber no se ejecuta, habría una omisión susceptible de generar responsabilidad a la Comisión. En el referido dictamen C-298-2012, se indicó:


“La responsabilidad de la Comisión por la administración, uso y disposición de los recursos del Fondo no se extingue por el hecho de que done los recursos. Por el contrario, en la medida en que esos recursos están destinados a la atención de una concreta emergencia, la Comisión es responsable de velar para que sean utilizados para esa emergencia, de manera que se cumpla con lo dispuesto en el Plan General de Emergencia a que se refiere el artículo 39 de la Ley y en el plan de acción específico que se emite para  la donación. De lo contrario, bien podría suceder que no exista nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y los bienes, obras o servicios que se pretenda financiar con los recursos donados. Por tanto, ese nexo de causalidad es fundamental para la gestión de los recursos del Fondo y, en general, para todo el accionar en materia de atención de la emergencia declarada (artículos 30, 32, 38 y 39 de la Ley). Nexo de causalidad que debe verificar la Comisión”.


            Consulta Ud. si “la responsabilidad se evade por tan solo no girar los recursos?


 


            Entiende la Procuraduría que la consulta se plantea en un contexto en que se han cumplido las condiciones necesarias para que el convenio de donación cobre eficacia y, por ende, este se encuentra en fase de ejecución. El convenio vincula a donante y donatario. Por lo que en tanto se den las condiciones establecidas en el convenio, el donante debería girar los recursos, ya que su omisión podría impedir que el donatario cumpla la actividad a la cual se destinaron los recursos. Pero bien podría suceder que estando en curso de ejecución el convenio de donación el donante compruebe que el donatario ha incurrido en incumplimientos y, particularmente en tratándose de los recursos del Fondo, que no destina los recursos a la atención de la emergencia correspondiente. En esos casos, la actuación de la Comisión debe estar dirigida a impedir el desvío de los recursos,  por lo que podrá  suspender, al menos, el giro de los recursos. En el supuesto indicado, en que se impide que el donatario mal utilice los recursos del Fondo, impidiéndole su disposición, la Comisión cumple con su obligación de velar por el destino de los recursos, para lo cual podrá tomar entre otras medidas, la suspensión del giro de los recursos.


             


B-. RESPONSABILIDAD POR LA VIGILANCIA DE UNA EMERGENCIA


 


            Consulta Ud. qué tipo de responsabilidad le asiste a la Comisión Nacional de Emergencia y/o sus miembros por la no vigilancia de una emergencia declarada.


 


            En su texto literal, la pregunta no hace referencia a los recursos donados, por lo que entiende la Procuraduría que la consulta tiene como objeto establecer el régimen de responsabilidad aplicable a la Comisión en caso de una emergencia declarada, con prescindencia absoluta del tema de la donación.


 


            En las Opiniones Jurídicas Ns. OJ-044-2012 20 de julio y OJ-070-2012 de 1 de octubre, ambas de 2012 y en la OJ-2013 de de 2013, la Procuraduría se refirió al tema de la responsabilidad por las acciones que deben realizarse para la atención de una emergencia. En la primera de esas Opiniones indicamos en orden a la competencia de la Comisión:


6-. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley, la Comisión no solo ejerce funciones de planificación, coordinación y planeación, sino que también asume funciones de ejecución y de control sobre la atención de las emergencias en sus distintas fases.


7-.       En consecuencia, la Comisión ejerce control sobre  las acciones y obras que realicen las distintas entidades que intervienen en la atención de la emergencia, particularmente cuando estas han sido nombradas como unidades ejecutoras. Además, le corresponde dar seguimiento al plan de inversión de cada una de las unidades ejecutoras dentro de la planificación general para atender la emergencia.


8-. En su funcionamiento como unidades ejecutoras, estas organizaciones dependen de la Comisión, que las supervisa y da seguimiento a su actuación, artículo 15, inciso e) de la Ley en relación con el 35 del Reglamento Ejecutivo. Esa función se muestra en la aprobación de distintos trámites como solicitudes de compra, solicitudes de pago, órdenes de modificación de contrato o los finiquitos de éstos.


9- .Para el cumplimiento de sus funciones de fiscalización y supervisión, la Comisión debe contar con informes periódicos de la ejecución del Plan General, por lo que requiere información sobre el desarrollo de las acciones realizadas por las unidades ejecutoras y, en concreto, de la ejecución de los planes de inversión (informes de avances).


 


10-.En ese sentido, las unidades ejecutoras deben presentar información a la Dirección Ejecutiva, que a su vez informará a la Junta Directiva de la Comisión, sobre la ejecución del Plan General y de los planes de inversión de las unidades. Este deber de informar no se reduce a un informe final, sino que es permanente.


 


11-.Puesto que las unidades ejecutoras deben presentar informes de avances de sus proyectos y acciones, se sigue como lógica consecuencia que la Comisión puede verificar el avance de los proyectos y acciones, lo que reafirma el control y supervisión continuos.


 


12-.El Fondo Nacional de Emergencias es administrado por la Comisión por medio de su Director Ejecutivo, artículo 43 en relación con el 20 de la Ley. Por lo que tanto el Director Ejecutivo como órgano unipersonal como la Comisión son responsables de que  los recursos del Fondo asignados para X emergencia se utilicen exclusivamente para ese fin y que esa ejecución sea conforme con los principios y normas que rigen el uso y disposición de los recursos públicos, aplicables al Fondo.


 


13-.Parte de este régimen jurídico de disposición de los recursos del Fondo está referido a los principios de la Ley de la Contratación Administrativa, las normas del Reglamento de la Proveeduría institucional de la Comisión y “disposiciones que sean emitidas específicamente con este objeto”, según lo preceptúa el artículo 51 de la Ley 8488.


 


            En tanto que en la OJ-070-2012 se precisó el alcance de esa responsabilidad en los términos que señalan las conclusiones que interesan:


 


“9. En los supuestos de contrataciones no financiadas por el Fondo de Emergencias, el organismo contrata empleando para tal efecto sus propios recursos, no solo financieros sino también humanos, así como se sujeta a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, salvo norma en contrario. En consecuencia, el marco jurídico de esas contrataciones será diferente al establecido en la Ley de Emergencias y su Reglamento, así como de las disposiciones que regulan las contrataciones con recursos del Fondo de Emergencias.


 


10. Es por ello que la responsabilidad por esas contrataciones realizadas fuera del Fondo Nacional de Emergencias es de la propia entidad contratante que emplea sus propios recursos.


 


11. Tanto del artículo 24 de la Ley 8488 como de la Ley General de Control Interno se deriva que la Auditoría Interna de la Comisión carece de competencia para fiscalizar y controlar la disposición y manejo de los fondos que los entes públicos hayan destinado para atender la emergencia. Al no ser estos fondos  recursos del Fondo, escapan a su competencia institucional.


(…).


15.             Las potestades que la Ley otorga a la Comisión están dirigidas a garantizar la concreción del Plan de la emergencia y, sobre todo la plena solución de los problemas presentados por el hecho desencadenante de ésta. Lo que explica la obligación de controlar la ejecución de las obras, proyectos, acciones previstos en el Plan y que el ejercicio de esas potestades no  esté determinado por el origen del financiamiento de las obras o proyectos requeridos.


 


16.  (..).


 


17.             Puesto que toda acción para atender la emergencia debe ser planificada y coordinada, las distintas entidades encargadas de desarrollar acciones no pueden decidir unilateralmente sobre la acción a ejecutar. De actuar en forma aislada e individualmente podrían presentarse disfuncionalidades, incoherencias en el accionar institucional y gastos improcedentes y en último término, resultar insatisfecho el interés general.


 


18.              Parte del Plan General de Emergencia es su ejecución y control. Por consiguiente, la Comisión debe controlar que dicho Plan y las acciones en él previstas sean desarrolladas conforme los objetivos de la Ley Nacional de Emergencia y del Plan que se ejecuta.


 


19.             En la atención de la emergencia y para la ejecución del referido Plan, la Comisión puede dictar resoluciones vinculantes sobre condiciones de riesgo, emergencia y peligro inminente que deben ser acatadas por el resto de organismos públicos. Dichas resoluciones son una manifestación del poder de mando sobre la emergencia propio de la Comisión.


 


20.             Si bien entre la Comisión y los demás entes u órganos que participan en la atención de la emergencia no se establece una relación de  jerarquía, la Comisión sí asume potestades de dirección  y mando de las emergencias y, consecuentemente, pueda ordenar la actuación de otros entes participantes en su atención, a efecto de que las distintas acciones de los entes públicos respondan a los fines de la Ley de Emergencias y a los objetivos del  plan general elaborado para esta.


 


21.              Para la supervisión y control del cumplimiento del plan general de la emergencia y, por ende, de la atención de la misma, el artículo 41 de la Ley prevé el deber de la Dirección Ejecutiva de informar a la Junta Directiva de la Comisión sobre esa ejecución, sin que diferencie entre acciones financiadas con recursos del Fondo Nacional de Emergencias y aquellas financiadas por los entes con recursos propios.


 


22.              Esta obligación de informar supone que la Dirección Ejecutiva de la Comisión da un seguimiento sobre cómo se está ejecutando el plan general. Ese seguimiento puede manifestarse mediante acciones de seguimiento y verificación entabladas directamente por la Dirección o bien, efectuarse a través de la solicitud de informes a las distintas organizaciones a cargo de obras o proyectos (independientemente de la fuente de financiamiento) y su comprobación.


 


23.              El control a cargo de la Comisión sobre las obras o proyectos previstos en el plan de la emergencia se ejerce en las distintas fases de la emergencia, sin que legalmente pueda considerarse que está circunscrito a la terminación del proyecto u obra de que se trate y menos a la finalización de la emergencia. Por el contrario, puede considerarse que se ejerce a lo largo de esa ejecución.


 


24.              Ese control no autoriza a la Comisión a sustituirse al ente ejecutante. Así como tampoco significa una potestad de revisión de los actos del ente público por razones de oportunidad o de legalidad. Lo que no excluye que la Comisión verifique el cumplimiento de las acciones previstas en el Plan, en los términos allí establecidos, así como que se ha cumplido con los fines propios de la atención de la emergencia, incluido el de prevención y no reconstrucción de la vulnerabilidad.


 


25.              Cuando no se está en presencia de recursos del Fondo Nacional de Emergencias, la Comisión no ejerce control sobre el proceso de contratación y de pago, pero sí sobre las obras y proyectos por ejecutar, porque de la correcta ejecución de esas obras o proyectos depende el debido cumplimiento a las necesidades que surgieron con el hecho generador de la emergencia y, por ende, del plan de emergencia que es responsabilidad de la Comisión.


 


26.             En ese sentido, le corresponde a la Comisión velar porque el proyecto u obra reúna los requisitos de calidad que sean procedentes, se respete la cronología establecida, se restaure la zona de desastre y se cumpla con la obligación de vulnerabilidad, pero además, que la obra o proyecto se integre con las demás acciones que son necesarias como respuesta a la emergencia. Es decir, que se ejecute articuladamente con las demás acciones del Plan.


 


27.              Se sigue de lo anterior que la entidad pública que actúa con sus propios recursos tendrá que ajustarse y cumplir con todas las disposiciones que la Comisión adopte en el ámbito de su competencia, incluso criterios técnicos, pero no está obligada a sujetarse a reglamentaciones financieras dictadas para el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, ya que no ejecuta esos recursos”.


             


De dicho pronunciamiento se presentó oficio de 1 de octubre 2012, por el que se solicita modificar las conclusiones 15, 24 y 25 y las consideraciones que le dan sustento, a lo que nos referimos en la Opinión Jurídica OJ-2013 de . En ella se concluye que:


 


1.                 “La Procuraduría reafirma lo manifestado en la Opinión Jurídica OJ-70-2012 de 1 de octubre de 2012, en cuanto que la entidad pública que financia sus actuaciones para atender la emergencia con recursos propios asume la responsabilidad por la contratación realizada, lo que incluye el procedimiento de pago.


 


2.                 En consecuencia, esa entidad es responsable por el procedimiento seguido para contratar, así como le corresponde verificar la conformidad de la ejecución contractual con los términos y especificaciones contractuales, por ende, del cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, así como es responsable por la aplicación de las disposiciones financieras, contables, presupuestarias que  resulten aplicables.


 


3.                 La responsabilidad de la Comisión respecto de la obra o proyecto no financiados por el Fondo se enmarca dentro de las competencias que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, la especialidad de su actuación y los fines que justifican su propia existencia.


 


4.                  


5.                 Forma parte de esas competencias, controlar que las obras y/o proyectos respeten los criterios relativos a la gestión de riesgo,  a la prevención y mitigación de desastres, atención de situaciones de peligro. Materias que exceden el ámbito del resto de las Administraciones Públicas, por corresponder a la Comisión, a quien incumbe velar porque sus criterios sean respetados y aplicados por las entidades que atienden la emergencia, independientemente de cómo financien su actuación. El respeto de estos criterios es parte de la calidad de la obra.


 


6.                 Por consiguiente, la Comisión debe comprobar que la obra o proyecto realizado se enmarque dentro de los objetivos y metas del Plan General de Emergencia; Plan que vincula a los participantes en la atención de la emergencia, independientemente de que financien o no su actuación con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. Así, como debe verificar el nexo de causalidad, de manera que esa obra o proyecto sea una solución efectiva a los daños causados por la emergencia y no sea susceptible de generar situaciones de vulnerabilidad, riesgo o peligro.


 


7.                 Las competencias directivas, planificadoras, coordinadoras y de control de la emergencia, así como la reguladora de la gestión de riesgo propias Comisión, deben ser actuadas ante una situación de emergencia, con independencia de criterios financieros, por ende, ese ejercicio no tiene como límite que determinadas acciones, obras, proyectos requeridos para atender la emergencia sean financiados o no con recursos del Fondo Nacional de Emergencia.


 


8.                 Por ende, respecto de acciones, obras o proyectos financiados por las Administraciones públicas con recursos que no pertenecen al Fondo Nacional de Emergencia, la responsabilidad que asume la Comisión es por acción u omisión propia derivada del ejercicio o no ejercicio de sus competencias, no por las actuaciones de esas Administraciones, incluidas las relativas a los procedimientos contractuales y la gestión financiera y presupuestaria de los recursos correspondientes”.


 


Como es sabido, un organismo público puede incurrir en responsabilidad en los términos en que lo disponen los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 1045 del Código Civil. Y en cuanto a los funcionarios públicos su responsabilidad por el ejercicio o no de sus competencias puede ser administrativa, civil o penal. Dado que la pregunta está referida a la vigilancia en orden a la administración y uso de recursos públicos, cabe señalar que esa responsabilidad administrativa y civil se rige no solo por lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública sino también por lo dispuesto en las leyes relativas a la Hacienda Pública. En este orden de ideas, cabe recordar que el artículo 110 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos establece diversas infracciones de naturaleza administrativa que tienden a garantizar la legalidad y corrección en la administración financiera del Estado, de manera que se ajuste sustancialmente a los principios que la informan y propicie un uso óptimo, eficaz y eficiente de los recursos públicos en el cumplimiento del fin público. Entre las infracciones contempla, inciso e) el que se empleen los fondos públicos para finalidades diferentes de las destinadas por norma jurídica, aun cuando sean de interés público o compatibles con los fines del organismo; responsabilidad que comparten los funcionarios competente para adoptar o aplicar medidas correctivas, en caso de deficiencias de control interno  que deberían haberse superado razonable y oportunamente, así como en general acciones u omisiones similares que redunden en disminución, afectación o perjuicio de la Administración Financiera del Estado o sus instituciones.


 


            Por otra parte, en su artículo 114 dicha Ley establece la responsabilidad civil de los funcionarios públicos por daños y perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa grave, a los órganos y entes públicos, responsabilidad que puede surgir por  la comisión de alguno de los hechos contemplados en los artículos 110 y 111 de la citada Ley 8131. Notamos que estas disposiciones remiten al régimen general de responsabilidad de la Ley General de Administración Pública y tienen como presupuesto indispensable una actuación u omisión con dolo o culpa grave, artículo 199 de la Ley General de cita.


 


            Asimismo, la Ley General de Control Interno, en su artículo 39 establece la responsabilidad civil y administrativa por incumplimiento injustificado de los deberes legales.  Responsabilidad administrativa de los funcionarios, incluidos los jerarcas del organismo, cuando sus acciones debiliten el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.


 


En relación con la omisión de la conducta debida, procede recordar que  el artículo 339 del Código Penal establece como delito el omitir, rehusar hacer o retardar en forma ilegal algún acto propio de su función, delito doloso sancionado con pena de inhabilitación de uno a cuatro años.


 


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 


1-.  El artículo 48 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, autoriza a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias a donar a instituciones públicas bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia. En consecuencia, la Comisión está autorizada para donar recursos del Fondo Nacional de Emergencias para el fin correspondiente.


 


2-. Se reitera que las donaciones de los recursos financieros que integran el Fondo Nacional de Emergencias se rigen fundamentalmente por lo dispuesto en la Ley de Emergencias y supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil.


 


3. Es por ello que los fondos donados deben sujetarse al plan de acción correspondiente, en razón de la emergencia, y deben ser utilizados por el donatario exclusivamente para atender necesidades generadas por la emergencia.


 


4-. Lo que justifica que en el convenio de donación se incluyan requisitos y condiciones dirigidos a asegurar el destino de los recursos y, por ende, el cumplimiento del plan de acción establecido.


 


5-. Cuando el convenio de donación establece condiciones o estipulaciones que deben ser cumplidas previamente a la transferencia de recursos, el efecto traslativo de la donación se producirá una vez que esas  estipulaciones o términos hayan sido cumplidos. Por lo que la firma del convenio no es traslativa, per se, de la propiedad del bien o recurso donado.


 


6-. El incumplimiento de las condiciones establecidas y, en particular, la circunstancia de que el donatario destine los recursos a fines distintos de la atención de la emergencia, da lugar a la resolución del convenio de donación, con responsabilidad del donatario.


 


7-. Por consiguiente, el  artículo 1405 del Código Civil, que limita la revocación de la donación, no resulta aplicable, máxime que las partes en el convenio son organismos públicos y se está ante fondos públicos con un destino específico.


 


8-. El donatario es responsable por el uso y disposición de los recursos donados a partir de que se ha producido el efecto traslativo de la donación, sea que esta ha cobrado eficacia. No obstante, la Comisión mantiene  su deber de velar porque los  recursos se utilicen para la atención de la emergencia para la cual fueron donaron y porque se ejecuten conforme el plan de acción, así como se respete cualquier condición establecida. En ese sentido, se reitera  el dictamen C-298-2012 de 4 de diciembre de 2012.


 


9-.  El incumplimiento de ese deber de vigilancia puede comprometer la responsabilidad de la Comisión.


 


10-.En ejercicio de ese deber de vigilancia, ante el incumplimiento de las condiciones pactadas o por el desvío de los recursos, la Comisión puede suspender la transferencia o el giro de los recursos donados o paralizar la tramitación de los procesos para realizar desembolsos. Acciones de suspensión o paralización que estarían orientadas a impedir que los recursos del Fondo de Emergencias sean desviados de su objeto o ejecutados en forma diferente a las reglas que lo rigen. 


 


11-. En la ejecución de una emergencia, la Comisión asume responsabilidad por su conducta positiva o por la omisión de los deberes del cargo.


 


12-. La responsabilidad de la Comisión se rige por lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 1045 del Código Civil.


 


13-.  La  responsabilidad administrativa, penal y civil de sus funcionarios se rige no solo por lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley de Administración Pública, sino también por lo dispuesto en las leyes que rigen la Hacienda Pública. Particularmente, lo dispuesto en las Leyes de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, General de Control Interno y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en lo que resultaren aplicables.


 


14-.  Respecto del ejercicio debido de las competencias, le resulta aplicable el artículo 339 del Código Penal, que establece la figura del incumplimiento de deberes, sancionando a quien ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función.


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


MIRCH/gap