26 de julio del 2013

C-142-2013                                                                                           

 

Señor

Guillermo Flores Galindo

Director Nacional

Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral (CEN - CINAI)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° DN-CEN-CINAI-DEF-1775-2011, del 20 de setiembre 2011, en virtud del cual requiere el criterio de este órgano superior consultivo, técnico jurídico, en relación con el financiamiento de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral (Dirección de CEN – CINAI).

 

 

I.       OBJETO DE LA CONSULTA, CRITERIO LEGAL Y AUDIENCIA A LA DIRECCIÓN DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES.

 

Concretamente, la consulta formulada por el señor Director Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral (Dirección de CEN - CINAI) tiene por objeto que la Procuraduría General de la República determine:

 

“(…) cuál es el recurso que se debe tener como establecido para el financiamiento de esta Dirección Nacional de CEN – CINAI a saber:

 1. El que establece la Ley de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles Nº 8809 que refiere al financiamiento.

      “Articulo 10.- Financiamiento

Para cumplir fielmente sus fines, la Dirección de CEN-Cinai contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

a) Como mínimo un quince por ciento (15%) de los recursos señalados en la Ley del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, y sus reformas.”

2. O el quince por ciento (15%) del dos coma sesenta y dos por ciento (2,62%) con el que de manera inconsulta, se ha financiado el programa hasta la fecha, según la Ley N° 5662, propiamente en el articulo 3 de la Ley N° 8783, a través de la oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS, articulo 35 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.” Lo subrayado no es del original.

 

Al efecto, se nos adjunta el criterio rendido por la Licda. Isabel María Zúñiga Gómez, jefe de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, y Licda. María José Solano Acuña, Abogada de la Dirección CEN - CINAI, mediante oficio n.° DAJ-UAL-IZ1693-2010, DN-CEN CINAI-MAJ-396-2010, del 22 de setiembre del 2010, quienes, luego de analizar los antecedentes y la normativa que regula el financiamiento de los CEN - CINAI, en lo que interesa, concluyen:

 

“De la normativa anteriormente transcrita claramente se desprende que la Ley 8809 Ley de Creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles establece como mínimo un quince por ciento (15%) de los recursos señalados en la reforma a la Ley del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 8783, para el financiamiento de la Dirección de CEN CINAI. Por lo tanto, debe interpretarse correctamente que el 15% anteriormente mencionado y que consta en el artículo 10 inciso a) de la Ley de la Creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles Ley N° 8809, debe ser aplicado de los recursos señalados en la reforma Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, N° 8783, en sus artículos 15 incisos a) y b) y como bien lo indica el espíritu del legislador que desde un principio corresponde a un 15% de los recursos totales que recibe FODESAF para su programa prioritario que es CEN CINAI.

Valga señalar que el dos como sesenta y dos por ciento (2,62%) que de manera inconsulta, como bien se menciono con anterioridad, se estableció en la reforma a la  Ley N° 5662, propiamente en el artículo 3 de la Ley N° 8783, no es para transferir a la Dirección de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, sino propiamente en la figura del Ministerio de Salud, a través de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS, articulo 35 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud) debido a que la dirección de CEN CINAI, es un órgano desconcentrado y no cuenta con este organismo financiero.” Lo subrayado no es del original.

 

            Ahora bien, por involucrar la consulta intereses y competencias de la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) y, concretamente en cuanto a la distribución del Fondo de Desarrollo Social (FOSESAF), este Despacho, mediante oficio n.° ADPb-5521-2013, del 8 de julio del 2013, confirió audiencia a la señora Amparo Pacheco Oreamuno, Directora de DESAF, quien, mediante oficio n.° DSG-518-2013, del 17 de julio del 2013, nos remite el oficio n.° DAL-DESAF-161-10, del 1 de junio del 2010, suscrito por el Lic. Juan Cansio Quesada Picado, Jefe del Departamento Legal de DESAF que, en lo que interesa, concluye:

 

“Con respecto a lo dispuesto en el inciso a), del artículo 3 de la Ley N° 8783, en el mismo se establece que la DESAF girará al Ministerio de Salud, para financiar los programas de nutrición  ejecutados por la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, OCIS, al menos un 2,62% de los recursos del FODESAF, específicamente para la ejecución de los programas que tiene a cargo los CEN-Cinai, en las modalidades tales como DAF (entrega de naciones de alimentos a través de las Asociaciones de Desarrollo): compra de leche y comidas servidas (intra muros y extra muros).

Ahora bien, con la promulgación de la Ley N° 8809, mediante la cual se crea la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, cuyo acrónimo será la Dirección de CEN-Cinai, la misma conforme al artículo 10, contará como mínimo un 15% de los recursos señalados en la Ley del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, para cumplir fielmente con sus fines, los cuales son entre otros, la de garantizar la atención nutricional e integral de las personas usuarias del servicio de los CEN-Cinai.

Como anteriormente se indicó, la finalidad de asignarle recursos al Ministerio de Salud, mediante la reforma a la Ley N° 8783, era específicamente para financiar los programas de nutrición (CEN – Cinai), a través de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS), por lo tanto, al crearse la Dirección de los CEN-Cinai, mediante Ley N° 8809, y conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la citada Ley, esta Asesoría Legal es del criterio que del porcentaje de recursos asignados en el inciso a) del artículo 3, de la Ley N° 8783 (sea 2,62), se tome el 15% de los mismos, y que sean destinados a la Dirección de CEN-Cinai, para que cumpla con sus fines, tal y como se establece en el artículo 10 en concordancia con el artículo 2, de la Ley N° 8809.” Lo subrayado no es del original.

 

A fin de dar cumplida respuesta al aspecto consultado consideramos necesario referirnos, aunque sea brevemente, al deber del Estado de dar protección y alimentos a los menores de edad, mujeres embarazadas y madres en período de lactación; a la creación y naturaleza jurídica de la Dirección de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles (Dirección de CEN – CINAI) y, finalmente, al tema relativo a su financiamiento.

 

 

II.  DE LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE BRINDAR PROTECCIÓN Y ALIMENTOS A LOS MENORES DE EDAD, MUJERES EMBARAZADAS Y MADRES EN PERÍODO DE LACTACIÓN.

 

            El ordenamiento jurídico costarricense contiene un régimen de protección especial a favor de los niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactación, que le imponen al Estado la obligación de brindarles protección y alimentos.  Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Constitución Política:

 

“Artículo 50.-

 El Estado procurara el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. (…).” Lo subrayado no es del original.

 

“Artículo 51.-

La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.” Lo subrayado no es del original.

 

            En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Costa Rica mediante Ley n.° 7184 del 18 de julio de 1990, establece una serie de obligaciones a cargo del Estado, como por ejemplo:

 

 “Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” Lo subrayado no es del original.

 “Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. (…).” Lo subrayado no es del original.

 

            Por su parte, la Ley General de Salud, n.° 5395 del 30 de octubre de 1973, en sus artículos 12 y 13, dispone:

 

“ARTICULO 12.- Toda madre gestante tiene derecho a los servicios de información materno-infantil, al control médico durante su embarazo; a la atención médica del parto y a recibir alimentos para completar su dieta, o la del niño, durante el período de lactancia.”

 

“ARTICULO 13.- Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad.

Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.” (Así reformado por el artículo 74 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Nº 7600 de 2 de mayo de 1996)

 

            Igualmente, el Código de la Niñez y Adolescencia, Ley n.° 7739 del 6 de enero de 1998, tiene como objetivo principal la protección de los derechos de las personas menores de edad (artículo 1). Y en los artículos 38 y 50 dispone, como obligación supletoria del Estado, el brindar atención y alimentos a la madre embarazada y a los menos de edad:

 

“Artículo 38°- Subsidio supletorio.

Si el obligado preferente se ausentare, presentare incapacidad temporal o imposibilidad de hecho para cumplir con el deber de brindar alimentos a una persona menor de edad o una embarazada, el Estado le brindará supletoriamente los alimentos por medio de la incorporación de estas familias a procesos de promoción social y desarrollo humano, mediante programas interinstitucionales en los que, de acuerdo con su situación particular, intervendrán el Instituto Mixto de Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la Caja Costarricense de Seguro Social, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Salud o cualquier otro necesario para garantizar un tratamiento integral a la familia con el apoyo de las redes de la sociedad civil organizada, establecidas para tal fin. Las embarazadas tendrán derecho al subsidio únicamente durante el período prenatal y de lactancia.

Cuando los alimentos son reclamados en sede judicial y se constate que ocurre alguna de esas circunstancias, el juez gestionará el subsidio ante el Instituto Mixto de Ayuda Social.” Lo subrayado no es del original.

“Artículo 50°- Servicios para embarazadas.

Los centros públicos de salud darán a la niña o la adolescente embarazadas los servicios de información materno-infantil, el control médico durante el embarazo para ella y el nasciturus, la atención médica del parto y, en caso de que sea necesario, los alimentos para completar su dieta y la del niño o niña durante el período de lactancia.

Las niñas o adolescentes embarazadas tendrán derecho a recibir un trato digno y respetuoso en los servicios de salud, particularmente en la atención médica u hospitalaria. En situaciones especiales de peligro para su salud o la del nasciturus tendrá derecho a atención de preferencia.” Lo subrayado no es del original.

 

            De conformidad con la normativa transcrita, no cabe duda que al Estado se la ha impuesto, de conformidad con la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley General de Salud y el Código de la Niñez y Adolescencia, la obligación de brindar una protección especial a los niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactancia, para lo cual el Programa de dotación de alimentos, a través de los denominados CEN - CINAI, constituye una de las principales acciones en tal sentido.

 

 

III.  CREACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE CENTROS DE EDUCACIÓN Y NUTRICIÓN Y  CENTROS INFANTILES DE ATENCIÓN INTEGRAL (DIRECCIÓN DE CEN – CINAI).

 

            El Programa de alimentación complementaria a favor de la población más vulnerable del país (niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactancia), tiene sus orígenes en 1950, cuando el entonces Ministerio de Salubridad Pública –actual Ministerio de Salud- firmó un convenio con el Fondo de las Naciones Unidas de Ayuda a la Infancia (UNICEF) para tal efecto. Un año después, concretamente el 8 de mayo de 1951, se emitió el Decreto Ejecutivo n.° 5, mediante el cual se creó el Departamento de Nutrición del Ministerio de Salubridad Pública.

 

            El referido Programa de Nutrición se fue consolidando con el tiempo, con la creación de los denominados CEN – CINAI y la aprobación de una serie de leyes que proveyeron los ingresos necesarios para su mantenimiento.  Tal fue el caso de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, n.° 5662 del 23 de diciembre de 1974 y la Ley de creación del Timbre de Educación y Cultura, n.° 6879 del 21 de julio de 1983, que estableció un impuesto del 1% sobre las exportaciones para financiar el Programa.

 

            Y a finales del siglo pasado, con la idea de que el Ministerio de Salud se dedicara exclusivamente a la rectoría del sector –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Salud, n.° 5390 del 30 de octubre de 1973 y el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, n.° 5412 del 8 de noviembre de 1973, que le asignan a dicho Ministerio la definición de la política nacional de salud y la organización y suprema dirección de los servicios de salud-, se promovieron una serie de proyectos legislativos y propuestas de reestructuración que, en lo que aquí interesa, propiciaron la creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral (Dirección de CEN – Cinai), como órgano desconcentrado del Ministerio, con personalidad jurídica instrumental.  En efecto, mediante el artículo 1 de la Ley de creación de la citada Dirección, n.° 8809 del 28 de abril del 2010, se dispuso:

           

 “ARTÍCULO 1.- Creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral

Créase la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, cuyo acrónimo será Dirección de CEN-Cinai, como un órgano de desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud. La Dirección de CEN-Cinai gozará de personería jurídica instrumental para realizar las funciones establecidas en el artículo 4 de esta Ley.” Lo subrayado no es del original.

 

            Conforme se puede apreciar, la Dirección de CEN - Cinai, fue creada como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Salud, el cual goza de personalidad jurídica instrumental para realizar las funciones que le encomienda el artículo 4 de la misma ley:

 

“ARTÍCULO 4.- Funciones

La Dirección de CEN-Cinai tendrá las siguientes funciones:

a) Contribuir a mejorar el estado nutricional de la población materno-infantil y el adecuado desarrollo de la niñez, que viven en condiciones de pobreza y/o riesgo social.

b) Brindar al niño y a la niña en condición de pobreza y/o riesgo social la oportunidad de permanecer en servicios de atención diaria de calidad, facilitando la incorporación de las personas responsables de su tutela al proceso productivo y educativo del país.

c) Incorporar la participación organizada de las personas responsables de la tutela de la persona menor y de la comunidad en los procesos de análisis y toma de decisiones relacionados con la ejecución del programa.” Lo subrayado no es del original.

 

            Téngase presente, además, los fines y atribuciones que la misma Ley en referencia le encomienda a la Dirección de CEN – Cinai:

 

“ARTÍCULO 2.- Fines

La presente Ley tendrá los siguientes fines:

a) Proporcionar un marco legal para garantizar una mayor eficiencia y eficacia de las actividades de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral.

b) Garantizar la atención nutricional e integral de las personas usuarias del servicio de los CEN-Cinai, en forma continua y eficiente, satisfaciendo de esta manera la necesidad social de las personas usuarias.” Lo subrayado no es del original.

 

  “ARTÍCULO 3.- Atribuciones

La Dirección de CEN-Cinai tendrá las siguientes atribuciones:

a) Contratar bienes y servicios de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley Nº 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas. Prioritariamente, deberá proveerse de los productos que requiera para la ejecución de sus programas mediante los centros de comercio regional o local.

b) Girar los fondos públicos a los comités de CEN-Cinai que se hallen debidamente acreditados, única y exclusivamente para cumplir los fines de esta Ley. Esta atribución requiere la autorización previa por parte de la Contraloría General de la República.” Lo subrayado no es del original.

 

            Ahora bien, la figura de la desconcentración se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” Lo subrayado no es del original.

 

            Lo primero que debemos aclarar es que la figura de la desconcentración implica una transferencia externa de competencias a un centro de imputación distinto del originario.  Normalmente, se establece el traslado de competencias de un órgano superior a uno inferior y puede ser por dos razones: por la especialidad de la materia o por el cúmulo de trabajo o de funciones que tiene asignadas. Y se trata de una transferencia externa, es decir, hacia fuera del órgano u ente, como centro último y definitivo.  Así, el superior pierde la competencia y, en el caso de la desconcentración mínima, le está impedido avocar las competencias del inferior o sustituir su conducta, de oficio o a instancia de parte.

 

            En el caso que nos ocupa, mediante el artículo 1 de la Ley 8809, el legislador dispuso la transferencia (desconcentración) del Ministerio de Salud a un órgano suyo como lo es la Dirección de CEN – CINAI, todo lo relativo a la organización y operación de los CEN CINAI. Y para garantizar una mayor eficiencia y eficacia en el manejo de los recursos asignados para dicha actividad, se le confirió también personalidad jurídica instrumental.

 

            Ahora bien, dicha personalidad no convierte a la Dirección de CEN – Cinai en una persona de derecho público independiente del Estado, sino que, como expresamente lo señala la misma ley en comentario, constituye un órgano desconcentrado del Ministerio de Salud. Entonces, ¿qué alcances tiene el hecho de que se le haya conferido personalidad jurídica instrumental?.

 

Sobre el particular, debemos señalar que tal personalidad no le ha sido otorgada en razón de los fines públicos legalmente asignados, toda vez que lo referente a los Programas de Nutrición a través de los denominados CEN – Cinai, es consustancial al órgano competente para regular la salud en el país, a saber, el Ministerio de Salud. En ese sentido, la atribución de personalidad jurídica tiende a amparar aspectos diferentes de los fines y competencias públicas.  Concretamente, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría en distintos pronunciamientos, refleja una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en separar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, los cuáles son afectados a determinados fines y se atribuye su gestión a un órgano. Véase, entre otros, los dictámenes C-087-88, del 25 de mayo de 1988; C-115-89, del 4 de julio de 1988; C-114-96, del 30 de enero de 1996; C-171-96, del 8 de octubre de 1996; C-245-97, del 17 de diciembre de 1997; C-042-2001, del 20 de febrero del 2001, C-174-2001, del 19 de junio del 2001, C-174-2002, del 4 de julio del 2002, C-147-2003, del 3 de junio del 2003 y C-233-2004, del 6 de agosto del 2004. En el C-174-2001, en lo que interesa, se indicó:

 

“En los dictámenes Ns. 87-88 de 25 de mayo de 1988 y 115-89 de 4 de julio de 1989 analizamos el fenómeno de las personalidades presupuestarias. En esa ocasión señalamos que en esos supuestos, la personalidad tiende a amparar aspectos diferentes del cumplimiento de los fines y competencias propias del ente a quien se le atribuye esa personalidad. Se trata de separar determinados fondos, en este caso de la municipalidad, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. Por ello hemos hablado de una personificación presupuestaria, en la cual la nueva "persona" permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Este conserva sus competencias sobre la materia "propia" de la nueva "persona". Empero, al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede hablarse de que se está ante la creación de un nuevo ente. Por ello, en la mayoría de los casos se está ante una desconcentración de funciones ligada a una personificación instrumental, lo que no excluye que en algunos supuestos no exista incluso desconcentración funcional o si existe es en grado mínimo.

A partir de la resolución de la Sala Constitucional, N. 6240-93 de las 14 hrs del 26 de noviembre de 1993, el fenómeno es analizado bajo el término de "personalidad instrumental". En dicha resolución, la Sala consideró que en tratándose de órganos del Poder Ejecutivo a lo sumo el legislador podía atribuirles una personalidad instrumental, que no puede comportar una total independencia del Poder Ejecutivo y, por ende, el ejercicio de potestades que a éste compete. Si ese fuere el interés, el legislador tendría que constituir un verdadero ente descentralizado, con desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central. La validez de la personalidad instrumental en el Poder Ejecutivo fue analizada de nuevo por la Sala Constitucional mediante la resolución N. 3513-94 de las 8:57 hrs del 15 de julio de 1994. La Sala declara inconstitucional que se atribuya al Museo Nacional una personalidad jurídica plena y admite como válida la personalidad instrumental. (…).

El calificativo de "instrumental" que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio.” Lo subrayado no es del original.

 

            En el caso particular de la Dirección Nacional CEN - CINAI, la personalidad jurídica instrumental conferida, por disposición expresa de ley, está limitada al cumplimiento de las funciones que su ley de creación le ha encomendado (artículos 1 y 4).

 

 

IV.   FINANCIAMIENTO DE LA DIRECCIÓN DE CEN – CINAI.

 

            La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar cuál es el financiamiento que el legislador ha dispuesto para la Dirección de los CEN – CINAI. Por un lado, el órgano consultante considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, inciso a) de su Ley de su creación, n.° 8809 del 28 de abril del 2010, le corresponde un 15% de los recursos del FODESAF, en tanto que, DESAF considera que lo que le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, inciso a) de la Ley de Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, n.° 5662 del 23 de diciembre de 1974 –reformada integralmente mediante Ley 8783, del 13 de octubre del 2009-, es el 15% del 2,62 que de los recursos de FODESAF debe girar al Ministerio de Salud. Las normas en comentario, por su orden, disponen:

 

“ARTÍCULO 10.- Financiamiento

Para cumplir fielmente sus fines, la Dirección de CEN-Cinai contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

a) Como mínimo un quince por ciento (15%) de los recursos señalados en la Ley del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, y sus reformas.

b) Los recursos establecidos en la Ley Nº 6879, y sus reformas.

c) Los recursos destinados a este programa en el presupuesto nacional.

d) Los ingresos provenientes de donaciones públicas o privadas, subvenciones, aportes económicos del Gobierno e instituciones del Estado y empréstitos nacionales e internacionales, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional.

e) Las contribuciones voluntarias aportadas por las familias beneficiarias.” Lo subrayado no es del original.

 

“Artículo 3.- Con recursos del Fodesaf se pagarán de la siguiente manera programas y servicios a las instituciones del Estado y a otras expresamente autorizadas en esta Ley, que tienen a su cargo aportes complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de programas de desarrollo social.  

Para ello, se procederá de la siguiente manera:

a)      Al Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, por medio de la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS), se le destinará al menos un dos coma sesenta y dos por ciento (2,62%). (…).

 

            Conforme se puede apreciar, las normas transcritas establecen porcentajes sustancialmente distintos para el financiamiento de los Programas de nutrición, por lo que corresponde determinar si cabe una interpretación armoniosa de ambos textos legales o bien, una norma resulta aplicable sobre la otra.

 

            Luego de analizar en detalle ambos textos legislativos y sus antecedentes, es criterio de la Procuraduría General de la República que no cabe una interpretación armoniosa de ambas leyes y que, por el contrario, lo que se nos presenta es un típico caso de antinomia normativa. Recordemos que la antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad que se presenta cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias, lo que obliga a determinar a cuál de las normas se le debe dar aplicación por sobre la otra.

 

            Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la antinomia entre las leyes n.° 8733 y 8809, en cuanto al financiamiento de la Dirección de CEN – Cinai, en consideración de la Procuraduría debe resolverse a favor de la última, tanto por su especialidad como por tratarse de una norma posterior. 

 

            Existen varios criterios para solucionar los conflictos de normas en el tiempo.  El primero es el principio de jerarquización normativa, recogido en los artículos 7 y 10 de la Constitución Política, 1 y 2 del Código Civil y en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con dicho principio, existen normas que son superiores a otras y, en consecuencia, la norma superior prevalece sobre la inferior, por lo que el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.

 

            El segundo criterio es el de que la norma posterior deroga a la anterior. Esta regla supone que estamos frente a normas de igual jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debería aplicar sería la expresada en el párrafo anterior. En nuestro ordenamiento jurídico este principio lo encontramos estipulado en el artículo 129, párrafo final, de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil.

 

“Artículo 129.-

(…) La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.” Lo subrayado no es del original.

“Artículo 8.-

Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado.” Lo subrayado no es del original.

 

            Y el tercer criterio es el de que la norma especial prevalece sobre la general. Igualmente, nos encontramos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general.

 

            Sobre el tema de las antinomias normativas, la Procuraduría General de la República ha señalado, en diferentes oportunidades, que se pueden solucionar aplicando los 3 principios indicados, aunque no siempre son de aplicación absoluta.  Por ejemplo, en el Dictamen n.° C-061-2002, del 25 de febrero del 2002, en lo que interesa, indicó:

 

“Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad.” Lo subrayado no es del original. 

 

            Volviendo al tema del financiamiento de la Dirección de los CEN – Cinai, tenemos entonces que el artículo 10, inciso a) de su Ley de creación n.° 8809,  del 28 de abril del 2010, constituye una ley especial –en cuanto establece el destino específico que debe dársele a determinado porcentaje de los fondos del FODESAF- y también es posterior a la Ley n.° 5662 –reformada integralmente mediante Ley 8783, del 13 de octubre del 2009- que regula la distribución de recursos de FODESAF. Por consiguiente, se reafirma su vigencia y aplicación, amén de que en esta materia rige el principio de legalidad financiera, conforme al cual los recursos públicos deben ser utilizados en la satisfacción de los fines definidos por legislador.

 

            Por lo demás, la interpretación sobre la vigencia y aplicación de la Ley n.° 8809, en lo relativo al porcentaje de los fondos del FODESAF que deben serle transferidos a la Dirección de CEN – Cinai, encuentra sustento y apoyo en el expediente legislativo n.° 13755, bajo el cual se conoció y se tramitó el proyecto de ley de creación de la referida Dirección. En efecto, desde la exposición de motivos del referido Proyecto, expresamente se indica que el financiamiento para los CEN – Cinai será del 15% del total de recursos manejados por FODESAF:

 

“Desde su creación, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) ha provisto de recursos al Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil, para impulsar la educación inicial y la promoción del desarrollo de los niños que asisten a los CEN-CIANI. En promedio, los recursos destinados por FODESAF a este Programa para el período 1983 – 1997, representaron el 15% del total de recursos manejados por ese Fondo, lo cual ha permitido velar por el crecimiento físico de los niños provenientes de hogares de escasos recursos económicos, y estimular su desarrollo integral, factores claves para obtener un adecuando rendimiento en el período escolar.” Ver folio 6 del expediente legislativo. Lo subrayado no es del original.

 

            Luego, a folio 8 del expediente legislativo en referencia, se puede leer que uno de los motivos de la nueva propuesta de ley es “(…) corregir las limitaciones financieras, administrativas y técnicas que afectan el óptimo funcionamiento del Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil, (…).” Por ello, en la propuesta del Proyecto de Ley, en lo que interesa, se indica:

 

“ARTÍCULO 12.- Para cumplir fielmente con sus fines y desarrollar sus acciones de manera óptima, el Programa Nacional de Nutrición y Desarrollo Infantil contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

         La Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, girará a favor del Programa un porcentaje mínimo del quince por ciento (15%) del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.  El monto exacto lo determinará la justificación que haga la Entidad, con base en los proyectos y programas concretos que deberá elaborar. La Contraloría General de la República vigilará el cumplimiento de esta norma. (…).” Lo subrayado no es del original.

           

            Conforme se puede apreciar, desde la redacción del proyecto de ley que culminó con la creación de la Dirección de los CEN - Cinai, se propuso que la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) debía girar a favor del Programa de Nutrición, como mínimo, el 15% de los recursos que se manejan a través del FODESAF. 

 

            Valga apuntar, además, que luego de un análisis detallado del expediente legislativo en referencia tenemos que el porcentaje en cuestión nunca fue objeto de cuestionamiento ni de discusión.  Por ejemplo, en el informe elaborado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea, al resumir el objeto del Proyecto, señala:

 

“Con respecto al financiamiento del programa, el mismo estaría formado por: un mínimo de un quince por ciento (15%) del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares girado por la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, (…).” Ver folio 64.

 

            Luego, durante la discusión del Proyecto en la Comisión de Asuntos Sociales, se nombró una Subcomisión para que estudiara el Proyecto, la cual elaboró un texto sustitutivo.  Y en lo referente al financiamiento de los CEN Cinai, en el Artículo 8 –visible a folio 351 del expediente legislativo- mantuvo el porcentaje del 15% de los recursos señalados en la Ley de FODESAF:

 

“ARTÍCULO 8.- Financiamiento.

Para cumplir fielmente con sus fines la Dirección Nacional de CEN-CINAI contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

a) No menos de un 15% de los recursos señalados en la Ley del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5862 y sus reformas.” Lo subrayado no es del original.

 

            Dicho informe de la Subcomisión, fue aprobado por unanimidad por la Comisión de Asuntos Sociales, en la sesión n.° 48, celebrada el 1 de noviembre del 2000 (ver folio 367).  Luego, la Comisión de Asuntos Sociales rindió dictamen unánime afirmativo, visible a folios 497 y siguientes del Expediente Legislativo. En lo que interesa, la Comisión, en el Dictamen Unánime Afirmativo, visible a folio 498, indica:

         “Después de analizar las diversas posiciones respecto del proyecto, y de escuchar el criterio de los representantes del Programa CEN-CINAI, de los Ministerios de Salud y de Hacienda y de la Procuraduría General de la República, se adoptó un nuevo texto.

         El Programa de los CEN – CINAI es el único de carácter operativo que se mantiene en el Ministerio de Salud y debido a su reciente reestructuración se dejó sólo la rectoría de los diferentes programas, por ello es importante redefinir administrativamente la orientación y ejecución del Programa.

         El Proyecto pretende la creación de la Dirección nacional de Centros de Educación y Nutrición y de los Centros Infantiles de Atención Integral, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Salud. La Dirección Nacional de CEN-CINAI, gozará de personalidad jurídica instrumental; estará a cargo de un Director nacional y un Subdirector, nombrados por el Ministro de Salud, por un plazo de cuatro años, quienes podrán ser reelectos, asimismo se indican los requisitos para ocupar ese puesto.

         El financiamiento del Programa es el mismo con el que ha contado siempre, saber: un mínimo de un quince por ciento (15%) del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares girado por la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, (…). Lo subrayado no es del original. 

 

            Y conforme se puede apreciar, el texto del Proyecto, salvo ligeros cambios de redacción, es prácticamente el mismo que se aprobó finalmente como ley. Ver informe de redacción final a folios 1031 y siguientes del expediente legislativo.

 

            Téngase en cuenta, finalmente, que la Procuraduría es consciente que el porcentaje dispuesto por el legislador a favor de la Dirección de CEN –Cinai es bastante alto, lo que podría generar un superávit a favor de dicho órgano.  Sin embargo, en dicho caso, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, n.° 5662 del 23 de diciembre de 1974 –reformada integralmente mediante Ley 8783, del 13 de octubre del 2009- conforme al cual tal superávit deberá ser reintegrado al FODESAF.

 

 

V.  CONCLUSIÓN.

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

a)      Es obligación del Estado costarricense, según lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política, 3 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 12 y 13 de la Ley General de Salud y 38 y 50 del Código de la Niñez y Adolescencia, brindar protección especial a los niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactancia.

 

b)     El Programa de nutrición y atención integral que promueve el Ministerio de Salud a través de los Centros de Educación y Nutrición y los Centros Infantiles de Atención Integral, conocidos como CEN – CINAI, constituye una de las principales acciones del Estado en procura de cumplir con la protección especial que el ordenamiento jurídico le encomienda a favor de la población más vulnerable del país (niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactancia).

 

c)      La Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, cuyo acrónimo es Dirección de CEN – CINAI, constituye un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Salud, el cual goza de personalidad jurídica instrumental para realizar los fines que le encomienda su Ley de creación, entre los que destaca el “Contribuir a mejorar el estado nutricional de la población materno-infantil y el adecuado desarrollo de la niñez, que viven en condiciones de pobreza y/o riesgo social.”

 

d)     Entre las fuentes de financiamiento con las que cuenta la Dirección de CEN – Cinai para el adecuado cumplimiento de sus fines, según disposición expresa del legislador en el artículo 10, inciso a) de su Ley de creación, n.° 8809 del 28 de abril del 2010, está un porcentaje no menor al quince por ciento (15%) del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), que debe girarle la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

 

                                                                    Atentamente,

                                                                    Omar Rivera Mesén

                                                                          Procurador

                                                                  Área de Derecho Público

 

cc. Sra. Amparo Pacheco O., Directora General DESAF

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