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Texto Dictamen 161
 
  Dictamen : 161 del 20/08/2013   

20 de agosto de 2013


C-161-2013


 


Señor


René Castro Salazar


Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones


S.D.


 


Estimado señor Ministro:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-898-2012 de 14 de diciembre de 2012, en el cual refiere a la remisión del expediente tramitado por el órgano director nombrado según resolución R-D-329-2012 del 11 de julio de 2012 con la finalidad de determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución número 2902-2008-SETENA de 9 de octubre de 2008 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Todo de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).


 


I.               ANTECEDENTES RELEVANTES.


 


En el expediente administrativo se tiene por acreditados los siguientes hechos relevantes:


 


1.      Que en resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENTA) otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado “Marina Moín” tramitado bajo expediente administrativo D1-130-2006 a nombre de Moín Resort and Marina, S.A., cédula jurídica número 2-101-431917.


2.      Que en oficio SG-040-2012-SETENA de 20 de enero de 2012 el Secretario General de la SETENA solicitó el nombramiento de un órgano director para determinar si la resolución número 2902-SETENA estaba o no viciada de nulidad absoluta.


3.      Que según oficio número DM-165-2012 de 7 de marzo de 2012 el órgano director del procedimiento fue constituido con los funcionarios Sandra Miranda Loría, Karla Martos Ramírez y Mario Céspedes Pereira. Los dos últimos se excusaron por haber participado en la investigación preliminar, por lo que fueron sustituidos por Danilo Vindas Cháves y Ulises Álvarez Acosta, según oficio DM-221-2012 de 30 de marzo 2012.


4.      Que en resolución número 002-2012 de 28 de mayo de 2012, el órgano director de procedimiento recomendó no anular la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008.


5.      Que en resolución R-D-329-2012 de las 11:00 horas del 11 de julio de 2012 se dejó sin efecto el nombramiento del órgano director del procedimiento así como de todo lo actuado por éste, y se nombró un nuevo órgano director integrado por los funcionarios Diego Sojo Obando y Roger Ovares Jiménez de la Asesoría Jurídica del Ministerio del Ambiente y Energía para conocer de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008.


6.      Que en resolución O-D-1-2012 de 28 de agosto de 2012 se dio inicio al procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008 y se citó a las partes a audiencia para el las 9 horas del día 10 de octubre de 2012.


7.      Que la audiencia fue reprogramada para el 18 de octubre del 2012, según resolución número O-D-4-2012 de 9 de octubre de 2012.


8.      Que a petición del representante de Moín Resort and Marina, S.A., la audiencia fue reprogramada para el 31 de octubre del 2012, según resolución número O-D-6-2012 de 25 de octubre de 2012.


9.      Que el 31 de octubre del 2012 se realizó la audiencia oral con la asistencia del representante de Moín Resort and Marina, S.A., José Soler y su abogado Guido Cubero.


 


 


II.               SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


 


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de que sea dentro de dicho procedimiento que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, así como que se ejerza el derecho de defensa de los administrados.


Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia número 2002-12054 del 20 de diciembre de 2002, indicó:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”


El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real que, para los casos regulados por los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que aqueja el acto administrativo. De ahí que la Administración deba cumplir con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.


 


En este caso en particular se verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados o el interés público.


 


Por otra parte, el plazo de caducidad establecido en el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP no aplica en el presente asunto por tratarse de la nulidad de una viabilidad ambiental relacionada con una concesión que afecta un bien de dominio público como es el Río Moín, declarado humedal por el Decreto Ejecutivo número 23253 de 23 de abril de 1994.  Además, la concesión afectaría la zona pública de la zona marítimo terrestre, por lo menos.


 


III.               SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.


 


El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto.


 


Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos. Como resulta obvio, tiene especial relevancia el calificativo de evidente y manifiesta a propósito de la nulidad absoluta que aqueja al acto, a propósito de lo cual la Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20 de diciembre de 2002, señaló:


 


“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”


 


En consecuencia, del procedimiento administrativo seguido para la anulación de oficio de un acto administrativo declarativo de derechos debe concluirse, en cuanto al fondo, que la nulidad que afecta al acto es absoluta y que la misma es de fácil apreciación por notoria y ostensible sin que sea necesaria la labor interpretativa de la normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional.  Es decir, que sea evidente y manifiesta.


 


IV.               SOBRE EL CASO CONCRETO.


 


a.      Acerca de aplicación de los artículos 173 y siguientes de la LGAP para el caso de las viabilidades ambientales.


 


El pronunciamiento que se solicita a esta Procuraduría es en relación con la nulidad en vía administrativa de una viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Se trata de la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008, en la cual la SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado “Marina Moín” tramitado bajo expediente administrativo D1-130-2006 a nombre de Moín Resort and Marina, S.A., cédula jurídica número 2-101-431917.


 


Según se desprende del expediente administrativo número 0130-06 de la SETENA, la viabilidad ambiental cuya nulidad se pretende se tramitó en relación con una solicitud de concesión para la construcción de una marina. Dicha solicitud fue finalmente denegada en la Sesión Ordinaria número 5675 de 1 de febrero de 2011 de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, artículo 5, inciso IV, acuerdo SJD-050-2011 (folio 56 del expediente administrativo).


 


De conformidad con lo que establecen los artículos 8 y 9 de la “Ley de Concesión y Operación de marinas y atracaderos turísticos” número 7744 de 19 de diciembre de 1997, la viabilidad ambiental es un requisito para el otorgamiento de la concesión. Es decir, se trata de un acto administrativo cuyos efectos consisten en posibilitar la emisión de otro acto administrativo. La viabilidad ambiental es, pues, un acto preparatorio o de trámite del acto final que, en este caso, es la concesión. Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713).


 


Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen, ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas del 1° de junio de 2009.  Desde este punto de vista, tampoco sería necesario seguir el procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite que no tienen efectos propios no declaran derechos subjetivos y su anulación debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:


 


“SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones procedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”


 


            En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008 es, además de absoluta, evidente y manifiesta.


 


 


b.      Acerca de la nulidad que afecta a la resolución número 2902-SETENA de 9 de octubre de 2008.


 


La validez de los actos administrativos depende de su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico (artículo 128, LGAP); por lo tanto, su inconformidad da lugar a su invalidez, que puede manifestarse como absoluta o relativa según sea la gravedad del vicio (artículo 165, LGAP). Habrá nulidad absoluta cuando falte alguno de los elementos constitutivos del acto (artículo 166, LGAP) ya sea de hecho o jurídicamente, y la habrá relativa cuando estos estén imperfectamente constituidos, siempre y cuando dicha imperfección no impida la realización del fin del acto, pues en tal la nulidad caso será absoluta (artículo 167, LGAP).


 


Tal y como se desprende del informe final del órgano director del procedimiento  número O-D-9-2012 de las 9:00 horas del 10 de diciembre del 2012, la nulidad absoluta se fundamenta en que la viabilidad ambiental fue otorgada en contravención con lo dispuesto en la Convención Ramsar; los artículos 51,52,4,84 y 45 de la Ley Orgánica del Ambiente; artículos 13,14,18 y 19 de la Ley Forestal; artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 35803-MINAET y el Decreto Ejecutivo número 23253-MIRENEM. Se alega que la violación a dicha normativa se dio porque se otorgó la viabilidad ambiental para la construcción de una marina sin tomar en cuenta la existencia de un humedal en el terreno donde se construirían las obras.


 


En principio, los vicios apuntados afectarían el motivo y el contenido de la viabilidad ambiental como acto administrativo.  La no consideración de la existencia de un humedal es un aspecto fáctico del motivo que compromete la legalidad del contenido, esto es, lo que dispone la viabilidad ambiental como acto. El artículo 132 de la LGAP establece que el contenido del acto debe abarcar todas las consideraciones de hecho y derecho surgidas del motivo.


 


En el caso concreto lo dicho significa que lo dispuesto por la viabilidad ambiental –su contenido-  se vería afectado si en el motivo no se tomó en consideración la existencia de un humedal, pues la normativa citada requiere que ello sea así. Lo primero que hay que determinar es  si lo anterior implica la ausencia de los elementos esenciales del acto  -motivo y contenido- o una imperfecta constitución de los mismos, para calificar el tipo de nulidad como absoluta o relativa. Y, en el caso de que sea absoluta, si ello es evidente y manifiesto.


 


Los artículos de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) aplicados en este procedimiento son normas que mandan proteger conservar y recuperar los humedales. Es decir, establecen principios generales que han de guiar la actuación tanto de los poderes públicos como de los particulares. Así, por ejemplo, lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la LOA, en los cuales se señalan criterios a seguir en relación con el uso y conservación del recurso hídrico y los casos en que deben aplicarse. Por su parte, el artículo 45 de la LOA prohíbe realizar determinados tipos de actividades en humedales.


 


La Convención Ramsar, Ley número 7724 de 9 de abril de 1991, establece la obligación de los Estados de proteger,  conservar y hacer un uso racional de  los ecosistemas de humedales que incluyan en la lista a que se refiere el convenio. Esto hace que el deber estatal de proteger, conservar y dar un uso racional a los humedales que se desprende de la legislación nacional adquiera las dimensiones de una obligación internacional.  


 


El régimen jurídico del Patrimonio Natural del Estado (PNE) establecido en los artículos 13 y siguientes de la Ley Forestal número  7575 de 13 de febrero de 1996 (LF) prohíbe la realización de actividades distintas a las establecidas en el artículo 18. Los humedales declarados como tales son áreas silvestres protegidas (artículo 32, LOA) y en ese tanto integran el PNE, según la interpretación que la Sala Constitucional le ha dado al artículo 13 de la LF (ver sentencia de la Sala Constitucional número 2008-016975 de 12 de noviembre de 2008).


 


De conformidad con lo anterior, es claro que las actividades que puedan afectar a un humedal deben ser evaluadas desde el punto de vista del impacto ambiental de conformidad con lo que establece el artículo 17 de la LOA. Ello, en atención del deber estatal de protección al ambiente (que incluye el principio preventivo) regulado en el artículo 50 constitucional y, específicamente, el deber de protección de los humedales como ecosistemas y como áreas silvestres protegidas, cuando así han sido declarados.


 


Ahora bien, según consta en la resolución número 2902-2008-SETENA, el proyecto para la construcción de la Marina Moín, cuya viabilidad ambiental se aprobó, implica la utilización del río Moín. Este río fue declarado humedal en el Decreto Ejecutivo número 23253 de 23 de abril de 1994, pero en la resolución que aprueba la viabilidad ambiental no se menciona esta circunstancia.


 


Desde el punto de vista formal, lo anterior quiere decir que en el dictado del acto no se  tomaron en cuenta las implicaciones y afectaciones que el proyecto podría tener sobre el río Moín desde el punto de vista del impacto ambiental sobre un Área Silvestre Protegida. Estamos en presencia de un hecho, la existencia del humedal como área silvestre protegida, no mencionado en la motivación de la resolución número 2902-2008-SETENA que en ese tanto afecta el contenido del acto provocando su ilicitud (artículo 132.1, LGAP). Se trata de una omisión que, por su gravedad, impide la realización del fin –valorar en forma completa el impacto ambiental del proyecto- por lo que da lugar a una nulidad absoluta a la luz de lo que dispone el artículo 167 de la LGAP.


 


Finalmente, la nulidad absoluta que afecta a la resolución número 2902-2008-SETENA es evidente y manifiesta, pues de una simple lectura de lo que en ella se dispone resulta claro que no se tomó en consideración la existencia del Humedal Cariari como Área Silvestre Protegida.


 


 


    V.            Conclusión.


 


            Con base en los razonamientos expuestos, esta Procuraduría General de la República otorga el dictamen favorable a que se refiere el artículo 173.1 de la LGAP en relación con la anulación de la resolución número 2902-2008-SETENA.


 


Atentamente,


 


 


Julio Jurado Fernández


Procurador


 


 


 


 


JJF