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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 073
 
  Opinión Jurídica : 073 - J   del 11/10/2013   

01 de abril, 2013

11 de octubre, 2013

OJ-073-2013


 


Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial CG-558-2013 de 17 de abril de 2013.


 


            En dicho memorial, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de consultarnos el proyecto de Ley que se tramita en el expediente N.° 18.665, Ley para la Atención Integral de la Infertilidad.


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la atención de la infertilidad como competencia de medicina preventiva, b. En relación con otras cuestiones de interés.


 


A.                EN ORDEN A LA ATENCION DE LA INFERTILIDAD COMO COMPETENCIA DE MEDICINA PREVENTIVA.


 


De acuerdo con el artículo 1 del proyecto de Ley, su objetivo es establecer un marco para una política nacional en materia de prevención y diagnóstico integral y multidisciplinario de la infertilidad.


 


Luego, el artículo 3 establece que sería una competencia del Ministerio de Salud, a través del Sistema Nacional para la Atención Integral de la Infertilidad, la elaboración de las políticas públicas destinadas a promover la investigación el diagnóstico y la prevención de la infertilidad.


 


De particular importancia es el capítulo II del Proyecto de Ley, el cual establece una potestad del Ministerio de Salud para promover y coordinar los programas de investigación, prevención y diagnóstico que se estimen oportunos para la atención preventiva de la infertilidad.


 


En este sentido, resultan de particular interés los objetivos que tendría el Sistema Nacional para la Atención Integral de la Infertilidad que, de acuerdo con el artículo 12 del proyecto, esencialmente se enfocan en la promoción de la investigación multidisciplinaria y el ofrecimiento de información relacionada con la prevención de la infertilidad.


 


De hecho, conviene indicar que el artículo 17 establecería que el Sistema debería implementar campañas educativas que informen a las personas sobre distintos temas relacionados con la salud y la fertilidad.


 


Así las cosas, es evidente que el proyecto de Ley pretende fortalecer las competencias del Ministerio de Salud en materia de medicina preventiva.


 


En efecto, es claro que actualmente, la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N.° 5412 de 8 de noviembre de 1973 (LOMS), le otorga al Ministerio una competencia en materia de medicina preventiva que ejerce sin perjuicio de que otras instituciones públicas, verbigracia la Caja Costarricense del Seguro Social, también puedan realizar acciones en dicha materia. Al respecto, conviene transcribir el artículo 2.e LOMS:


 


“Artículo 2º.- Son atribuciones del Ministerio: (…)


 


e) Realizar las acciones de salud en materia de medicina preventiva,


sin perjuicio de las que realicen otras instituciones;(..)


 


Ahora bien, es conocido que la medicina preventiva se ha concebido, tal y como la entiende la Asociación Americana de Medicina Preventiva, como las especialidades de la práctica médica que se enfoca en la salud de los individuos y las poblaciones en orden de proteger, promover y mantener la salud y bienestar, además de prevenir los males, las incapacidades y la muerte prematura. (Ver  http://www.jhsph.edu/academics/residency-programs/prevmed_student_resource/)


 


Igualmente, conviene citar la definición usual de medicina preventiva que ofrece el diccionario médico Mosby:


 


“Medicina preventiva: rama de la medicina que se ocupa de la prevención de la enfermedad y de los métodos para aumentar la capacidad del paciente y de la comunidad para resistir la enfermedad y prolongar la vida”(DICCONARIO MEDICO MOSBY. Elsevier, 2010, España. P. 895)


 


Luego, el artículo 10 de la Ley General de Salud establece un derecho de las personas a obtener de parte de los funcionarios competentes, entre ellos el Ministerio de Salud,  la información e instrucción adecuada para conservar su salud y su bienestar.


 


Debe insistirse. Ya la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le da a éste una competencia para establecer programas que tengan por objeto investigar e informar a las personas sobre la forma de conservar su salud y mejorar su bienestar. Sin embargo, de aprobarse el proyecto de Ley, se le otorgarían al Ministerio competencias más específicas en materia de medicina preventiva de la infertilidad.


 


Al respecto, conviene no ignorar que de un  análisis comparado, se destaca que el Centro para el Control y la Prevención de las Enfermedades, del Departamento de Salud de los Estados Unidos y el National Health Service del Reino Unido han señalado  a la infertilidad como un tema relevante para una política de medicina preventiva, indicando  que debería enfocarse en reducir la prevalencia de la infertilidad, mejorar la salud y la calidad de vida y evitar los costos asociados al tratamiento de la infertilidad. (De particular importancia es el documento elaborado por el Centro denominado “Infertility White Paper, A Public Health Focus on Infertility Prevention, Detection, and Management, disponible en: http://www.cdc.gov/reproductivehealth/infertility/whitepaper-pg2.htm)


Por supuesto, cabe aclarar, de acuerdo con el texto del proyecto, las competencias que se le otorgarían al Ministerio de Salud no impedirían a la Caja Costarricense del Seguro Social implementar sus propios programas de medicina preventiva en materia de infertilidad ni tampoco cumplir con lo ordenado, en relación con la inclusión  gradual de la disponibilidad de la Fecundación in Vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, tal y como fue ordenado en el punto resolutivo 3 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2012.


 


Finalmente, conviene señalar que los artículos 19 y 20 del proyecto de Ley establecen que el Sistema Nacional para la Atención Integral de la Infertilidad tendría la obligación de establecer un servicio que permita a las personas obtener un diagnóstico precoz de infertilidad. Lo anterior sería consistente con lo que actualmente establece el artículo 17 de la Ley General de Salud, el cual establece un derecho de las personas a realizarse exámenes preventivos de salud y a recibir servicios de diagnóstico precoz:


 


“ARTICULO 17.-


Toda persona tiene derecho a exámenes preventivos de salud y a los servicios de diagnóstico precoz de las enfermedades crónicas debiendo en todo caso, someterse a ellos cuando la autoridad de salud así lo disponga.”


 


 


B.                EN RELACIÓN CON OTRAS CUESTIONES DE INTERES


 


            Debe reiterarse que, de acuerdo con el proyecto de Ley y para el ejercicio de las competencias que éste le asignaría, se crearía el Sistema Nacional para la Atención Integral de la Infertilidad como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Salud. Este órgano tendría personalidad jurídica instrumental.


 


            Al respecto deben realizarse dos observaciones de interés.


 


En primer lugar, en relación con el instituto de la desconcentración, debe señalarse que, tal y como se indicó en la Opinión Jurídica OJ-60-2013 de 16 de setiembre de 2013, éste siempre tiene una connotación excepcional. Esto en el tanto la relación natural entre el Poder Ejecutivo y la Administración Pública tiene un carácter jerárquico. Se transcribe en lo que interesa la Opinión Jurídica OJ-60-2013:


 


“En efecto, debe insistirse en que conforme el artículo 121.8 la relación natural entre el Poder Ejecutivo y la Administración Pública tiene un carácter jerárquico, es decir que el instituto de la desconcentración debe siempre estimarse como excepcional.


 


Ergo, no existe un obstáculo para que la Ley le atribuya al Poder Ejecutivo la potestad de reconcentrar las competencias actualmente se encuentran en cabeza de múltiples colegios administrativos. Tómese nota de que actualmente existen 81 órganos desconcentrados adscritos al Poder Ejecutivo, muchos de ellos con personalidad jurídica instrumental. (Ver Organigrama del Sector Público Costarricense, MIDEPLAN, 2007)


En todo caso, conviene hacer una observación final.


Por un principio de coherencia que recomienda la técnica legislativa, la aprobación de esta potestad de reconcentrar del Poder Ejecutivo exigiría una revisión o reforma del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública – que regula el instituto de la desconcentración – en orden a prever también allí la posibilidad de recuperar las competencias actualmente desconcentradas.(Sobre este principio de coherencia, ver GRANADO HIJELMO, IGNACIO. TECNICA LEGISLATIVA Y FUNCION CONSULTIVA. Anuario Jurídico de La Rioja, 2000-2001, Num. 6-7)”


 


Así las cosas, corresponde al Legislador ponderar si en el presente asunto existen razones suficientes para eventualmente otorgarle el carácter de órgano desconcentrado al Sistema Nacional de Atención Integral de la Infertilidad en lugar de constituirlo como un órgano subordinado sometido a Jerarquía.


 


En segundo lugar, debe  indicarse que la figura de la personalidad jurídica instrumental ha sido ya examinada por la Sala Constitucional.


 


            En este sentido, dicha Sala de la Corte Suprema ha señalado que la personería jurídica instrumental constituye un instituto cuya creación está reservada a la Ley. Asimismo, ha indicado que dicha personería tiene un alcance limitado, pues  esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación, de tal manera que el órgano solamente puede utilizar dicha personería en cuanto resulte estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, debe presumirse como propias y reservadas del superior. Al respecto, se transcribe lo indicado en el voto N.° 14391-2009 de las 16:02 hrs. de 16 de septiembre de 2009 – reiterado por voto N.° 8889-2012 de las 16:00 horas del 27 de junio de 2012-:


 


“La creación de una personería jurídica instrumental debe ser por ley. Al analizar el artículo 1 del decreto impugnado -que le otorga personería jurídica instrumental al CENAREC-, en relación con el resto del articulado del mismo, queda claro que autoriza al centro para disponer de rubros económicos asignados por ley, a la Fundación Mundo de Oportunidades. Todas las partes intervinientes, así como la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano asesor, coinciden en la inconstitucionalidad del artículo 1 citado, por violación a los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política. En efecto, el tema de la reserva legal para la creación de personerías jurídicas instrumentales ya ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 2005-3629:


“(…) Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas En virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, debe presumirse como propias y reservadas del superior. Así podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello (…)” (en el mismo sentido las sentencias 2006-9563; 97-4588)


Queda claro que la condición de persona instrumental debe ser consecuencia expresa de la ley. Como bien señala la Procuraduría en su informe, no puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad y universalidad presupuestaria, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Por consiguiente, la titularidad de un patrimonio que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Decidir que el Poder Ejecutivo puede otorgar por Decreto Ejecutivo la condición de persona jurídica instrumental implica otorgarle un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción, además implicaría aceptar la sustracción del control parlamentario en la asignación de los recursos públicos. Por las razones expuestas, procede declarar que el artículo 1 del Decreto Ejecutivo impugnado es contrario a la Constitución política.


Con lo cual no cabe la menor duda acerca de la existencia del principio de reserva de ley en materia de creación de órganos con personería jurídica instrumental, de ahí que sea inconstitucional la implementación de estas situaciones, mediante una norma de rango distinto a la ley.”


 


            Luego, debe indicarse que, por disposición expresa del artículo 15 del proyecto, la personería jurídica instrumental del Sistema Nacional de Atención Integral de la Infertilidad se circunscribiría a la posibilidad de suscribir convenios de cooperación y a recibir donaciones de entes públicos o privados.


 


            Así las cosas, debe también indicarse que corresponde al Legislador valorar si efectivamente existen razones suficientes para darle personalidad jurídica instrumental al órgano que se pretende crear.


 


 


C.                CONCLUSION


 


 Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.665.


 


                                                                       Atentamente,


 


 


                                                                                Jorge Oviedo Álvarez


                                                                                Procurador Adjunto 


 


 


JOA/afv