5 de diciembre del 2013

C-285-2013

Señora

María Guzmán Ortiz

Ministra a.i.

Ministerio de Ambiente y Energía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-231-2013  del 22 de marzo de 2013, recibido en este despacho el 2 de abril del año en curso, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución RVLA-0147-2010- SETENA del 22 de enero del 2010 a favor de Puket S.A., dentro del expediente D2-1155-2009.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

Del expediente administrativo correspondiente, se tienen acreditadas las siguientes consideraciones:

1.      El departamento de Evaluación Ambiental de SETENA en resolución RVLA-0147-20010-SETENA del 22 de enero de 2010, otorgó  viabilidad ambiental al proyecto denominado “Construcción de una casa de guarda” sin que conste en el expediente administrativo la Evaluación de Impacto Ambiental. (folio 32 del expediente D2-1155-2010-SETENA)

2.      En oficio DM-386-2012 del 12 de junio se designó el órgano director para realizar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las viabilidades ambientales de los expedientes D1-392-2007, D1-996-2009, D2-1155-2009 Y D1-209-2010. (folio 41 del expediente D2-1155-2010-SETENA).

3.      En resolución OD (2)-DPNEM-003-1155-2009-(4)-2012 el órgano director de procedimiento dispuso la apertura del procedimiento ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución RVLA-0147-2010-SETENA, dictada en el expediente número D2-1155-2009. Esta resolución se notificó a los representantes de Puket S.A. el día 14 de diciembre de 2012. (folio 90 del expediente D2-1155-2010-SETENA).

4.      El 27 de febrero de 2013 se realizó la audiencia oral, sin embargo, los representantes de Puket S.A. no se presentaron. (folio 127 del expediente D2-1155-2010-SETENA).

5.      El 6 de marzo del 2013 a través de la resolución OD (2)-DPNEM-009-1155-2009-(3)-2013 el órgano director emite el Informe Final del Procedimiento Administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución RVLA-0147-20010-SETENA. (folio 144 del expediente D2-1155-2010-SETENA).

I.                   ACERCA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 Y SIGUIENTES DE LA LGAP PARA EL CASO DE LAS VIABILIDADES AMBIENTALES.

La viabilidad ambiental es un acto preparatorio o de trámite del acto final que, en este caso, sería el permiso de construcción de una caseta de guarda. Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713).

Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen, ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas del 1° de junio de 2009. 

Desde el anterior punto de vista, tampoco sería necesario seguir el procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite que no tienen efectos propios no declaran derechos subjetivos y su anulación debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:

“SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones proÑcedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”

En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número RVLA-0147-20010-SETENA del 22 de enero de 2010 es, además de absoluta, evidente y manifiesta.

II.                   SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL 173 DE LA LGAP.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de que sea dentro de dicho procedimiento que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, así como que se ejerza el derecho de defensa de los administrados.

Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia número 2002-12054 del 20 de diciembre de 2002, indicó:

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”

El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real que, para los casos regulados por los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que aqueja el acto administrativo. De ahí que la Administración deba cumplir con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.

El inciso 4 del artículo 173 de la LGAP establece un plazo de caducidad para ejercer la potestad de revisión oficiosa de un año contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

Ahora bien, no regiría el plazo de caducidad del artículo 173.4 de la LGAP para las viabilidades ambientales, independientemente de los efectos continuados, si estas tuviesen que ver con la afectación de un bien ambiental de dominio público, como lo sería el patrimonio natural del estado (PNE), el cual está constituido por los terrenos de propiedad estatal cubiertos de bosque o que sean de aptitud forestal, así como las áreas silvestre protegidas según interpretación hecha por la Sala Constitucional (vid. sentencia número 016975-2008 del 12 de noviembre del 2088).

En relación con las áreas silvestre protegidas ha de tenerse claro que forman parte del PNE los terrenos de propiedad pública no así los terrenos de propiedad privada. Esto es importante en relación con los refugios nacionales mixtos de vida silvestres, pues por disposición de ley –artículo 82, Ley de Conservación de la Vida Silvestre número 7317 de 30 de octubre de 1992, y sus reformas-  estos tienen, además de los terrenos de dominio público, terrenos sometidos a dominio privado.

La viabilidad ambiental objeto de este procedimiento está relacionada con la construcción de una caseta para guarda en un terreno de propiedad privada, pues se trata de la finca matrícula número 63149-000 de la provincia de Limón. No se trata, por lo tanto, de un terreno perteneciente al PNE aunque esté ubicado en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, que es un refugio mixto. En consecuencia, rige para esta viabilidad ambiental el plazo de caducidad del artículo 173.4 de la LGAP.

Esta Procuraduría ha señalado que las viabilidades ambientales son actos de efectos continuados (vid. dictamen C-189-2011). Al momento de adoptarse el acto cuya nulidad se pretende, la versión vigente del artículo 46 del Decreto número 31849 establecía que las viabilidades ambientales tenían una vigencia de dos años. Esto quiere decir que los efectos continuados de la viabilidad otorgada en resolución RVLA-0147-20010-SETENA duraron dos años pues no consta en el expediente que se hayan solicitado ni otorgado prórrogas.

En razón de lo anterior, si la resolución RVLA-0147-20010-SETENA fue adoptada el 22 de enero del 2010 el plazo para pretender su nulidad en vía administrativa venció el 22 de enero del 2012, antes de que el informe final del órgano director del procedimiento fuese rendido en resolución de número OD (2)-DPNEM-003-1155-2009-(4)-2012 del seis de marzo del 2012, y el expediente remitido a esta Procuraduría el 2 de abril del 2013.

IV.         CONCLUSIÓN

En consecuencia, y por haber caducado la potestad para la revisión oficiosa de la resolución número RVLA-0147-20010-SETENA esta Procuraduría se ve imposibilitada para rendir dictamen favorable en relación la anulación de dicho acto en sede administrativa.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/ hhc