13 de diciembre, 2013

C-298-2013

                                              

Licenciada

María Isabel Chamorro Santamaría

Ministra de la Condición de la Mujer

Presidente Ejecutivo INAMU

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio PE-1133-12-2013 de 2 de diciembre de 2013.

 

En el oficio PE-1133-12-2013, la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres ha requerido, conforme lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen preceptivo y favorable para anular el acto administrativo de nombramiento de la señora xxx en la plaza N.° 0064, así como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza.

 

En este mismo oficio se ha indicado que actualmente el nombramiento de la señora xxx en la plaza N.° 0064 ha cesado por tratarse de un nombramiento interino.

 

 

ANTECEDENTES

 

Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

Mediante resolución de las 12:00 horas del 13 de mayo de 2013, PE-041-2013, la Presidencia Ejecutiva del INAMU ordenó abrir un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la señora xxx en el puesto de Jefe de Comunicación, así como como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza. Al efecto se indicó que la atinencia de la plaza fue modificada por la Presidencia Ejecutiva a pesar de ser el  órgano incompetente al efecto. En este acto se designó como órgano director a un profesional externo contratado al efecto. (Ver folios 1 a 3 del expediente administrativo)

Por resolución de las 10:00 horas del 5 de junio de 2013, el órgano director dictó la apertura del procedimiento administrativa indicando la naturaleza y carácter del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Asimismo, se impuso a la parte afectada de su derecho a ofrecer y producir prueba y se le citó para la audiencia oral y privada a celebrarse el 28 de junio de 2013. En dicha resolución se indicó que el vicio del acto sería el haber sino nombrada en quebranto del artículo 24 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas. Esta resolución fue comunicada el 6 de junio de 2013. (Ver folios del 5 al 14 del expediente administrativo)

En fecha 7 de junio de 2013, la representación de la señora xxx presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio que fue ampliado por escrito del 17 de junio de 2013. (Ver folios del 16 al 32 del expediente administrativo.)

Por escrito del 17 de junio de 2012, la señora xxx presentó escrito de contestación de argumentos de la administración. (Ver folios 56 al 69 del expediente administrativo)

Mediante resolución N.° 01-2013 de las 13:00 horas del 17 de junio de 2013, se declaró sin lugar el recurso de revocatoria. (Ver folios del 72 al 73 del expediente administrativo.)

Mediante resolución PE-058-2013 de las 9:00 horas del 25 de junio de 2013 se declaró sin lugar el recurso de apelación. (Ver folios del 79 al 84 del expediente administrativo.)

En fecha 28 de junio de 2013 se celebró la audiencia oral y privada con la declaración de dos testigos ofrecidas por la señora xxx. (Ver folios 85 al 100 del expediente administrativo.)

En escrito del 5 de julio de 2013, el abogado de la señora xxx entregó un escrito titulado “conclusiones finales”. (Ver folios 101 a 122 del expediente administrativo.)

Por resolución N.° 02-2013 de las 13:00 horas del 29 de agosto de 2013, el órgano director dio audiencia sobre prueba para mejor proveer, especialmente relevante la acción de personal N.° 6022 de 22 de julio de 2009 donde se indica que el nombramiento de la señora xxx es de carácter interino. (Ver folios del 123 al 126 del expediente administrativo)

Mediante escrito de 9 de setiembre de 2009, la señora xxx indica que efectivamente su nombramiento ha sido en carácter interino. (Ver folios 128 a 130 del expediente administrativo.)

El 16 de octubre de 2013, el órgano director presentó su informe final  en el cual se recomienda declarar la nulidad de los actos atacados y subsidiariamente, dejar sin efecto el acto de nombramiento interino de la señora xxx. (Ver folios 131 a 146 del expediente administrativo.)

Mediante resolución PE-123-2013 de las 14:00 horas del 25 de noviembre de 2013, la Presidencia Ejecutiva resolvió los siguientes extremos: i- Corroborar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto de nombramiento de la señora xxx en el Jefatura de la Unidad de Comunicación y en las resoluciones que modificaron la atinencia del puesto, ii-Sin embargo, resolvió también dar por finalizado el acto de nombramiento de la señora xxx en el puesto de Jefatura de la Unidad de Comunicación (Plaza 0064) devolviéndola a su puesto en propiedad, iii. Tener por válidas todas las actuaciones de la señora xxx mientras se desempeñó como Jefe de la Unidad de Comunicación, iv. Garantizar todos los derechos adquiridos de la señora xxx durante su nombramiento, prescindiéndose de cualquier cobro siendo que sus actuaciones obedecieron a un nombramiento en el que no tuvo injerencia y se realizaron de buena fe.  Esta resolución fue comunicada. (Ver folios del 147 al 155 del expediente administrativo)

 

 

IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

 

En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

 

            El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) supedita la posibilidad de la administración activa de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de acto administrativo declarativo de derechos, al dictamen previo, preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República – o de la Contraloría General en materia directamente relacionada con el proceso presupuestario o de contratación administrativa -. Este dictamen constituye una garantía institucional dada la gravedad de la potestad anulatoria prevista en el artículo 173 y su afectación en la esfera jurídica de las personas.

 

            De lo anterior, se sigue, con relativa facilidad, que la oportunidad  procedimental  para que la administración requiera el dictamen de la Procuraduría General, es aquel ínterin entre el momento en que ha concluido la instrucción del procedimiento – con remisión de las actuaciones al decisor – pero antes de que el órgano decisor resuelva.

 

            Es decir, que una vez que el órgano decisor ha resuelto y dictado un acto final en el procedimiento, este Órgano Superior Consultivo se encuentra impedido forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos. Al respecto, se transcribe el dictamen C-76-2010 de 21 de abril de 2010:

 

“F. MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

 

Ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

 

“IV.INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. P artiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario. ”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

Es necesario acotar que la violación del momento procedimental para solicitar el dictamen preceptivo y favorable, impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.”

 

            Ahora bien, en el presente caso, es evidente que las autoridades del Instituto Nacional de la Mujer ya dictaron un acto – resolución PE-123-2013 de las 14:00 horas del 25 de noviembre de 2013 -  resolviendo, en primer lugar, sobre la existencia de un nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto de nombramiento de la señora xxx en la plaza N.° 0064, así como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza.

 

            Luego, es claro que en la resolución PE-123-2013 se decidió sobre la situación jurídico administrativa de la señora xxx amén de tener por válidas todas sus actuaciones y garantizándose que no procedería al cobro de ninguna suma percibida por la señora xxx en el ejercicio de su nombramiento como Jefe de la Unidad de Comunicación.

 

            Así las cosas, es evidente que el requerimiento del dictamen preceptivo y favorable del artículo 173 LGAP se ha hecho fuera del momento procedimental oportuno, lo cual impide que impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

            No obstante lo anterior, conviene hacer una referencia a la forma en que se realizado la designación del órgano director.

 

            En efecto, en el dictamen C-49-2009 de 18 de febrero de 2009, se habría analizado en detalle la posibilidad de la administración pública de designar como órgano director a un profesional externo - específicamente contratado al efecto mediante los procedimientos de contratación administrativa -.

 

            Sin embargo, tal y como se  indicó en dicho dictamen, esa posibilidad habría quedado circunscrita para situaciones excepcionales, siguiendo los procedimientos de contratación administrativa, y siempre que conste en una resolución los motivos que justificarían dicha decisión de designar un profesional externo en lugar de un profesional funcionario regular. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-49-2009:

 

“La excepcionalidad deberá materializarse en el acto previo que justifique la decisión del órgano colegiado de acudir a la designación de un funcionario diferente, o bien, para acudir a la contratación de un profesional externo para que realice la labor instructiva.   Nótese que, en el primer supuesto, si la asignación del cargo recae en otro funcionario, de la propia corporación, resulta innecesario cuestionar si debe acudirse a las reglas de contratación de servicios profesionales que están regulados en la Ley de Contratación Administrativa.   Ello porque no se estaría en necesidad de cancelar emolumento u honorario profesional alguno, siendo que el funcionario municipal ya percibe su remuneración derivada de su status de empleo que lo liga con la Corporación.

Ahora, si por las características del procedimiento a seguir, se considera indispensable que el órgano director sea desempeñado por un profesional en alguna rama del saber científico, tales razones deberán quedar igualmente manifiestas en el acto que acuerda acudir, ahora sí, a los procedimientos concursales que se regulan en los artículos 64 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa.   Además, aplica lo ya señalado por este Órgano Asesor en punto a la necesaria existencia de la partida presupuestaria para atender el gasto.

Nótese, en todo caso, que no podemos asimilar ambas circunstancias:  en la primera, la delegación se realizará en otro funcionario municipal, mientras que en la segunda, por la razón de idoneidad profesional destacada, deberá acudirse al mecanismo del concurso.”

 

Debe insistirse. El nombramiento de un profesional externo se encuentra circunscrito a aquellas especies en que la administración pública concernida no cuente con el profesional idóneo, o acreditando que con el cuerpo profesional a su disposición no podría alcanzarse el fin público. Al efecto, se transcribe, en lo relevante, el dictamen C-173-1995 de 7 de agosto de 1995:

 

“Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.”

 

Ahora bien, en el presente caso si bien es cierto el considerando IV de la resolución PE-0041-2013 de 13 de mayo de 2013 ha indicado la existencia de supuestas razones institucionales  para la designación de un profesional externo como órgano director, dichos motivos no alcanzan para entender que nos encontremos ante una especie excepcional de las que pueden justificar la designación de un profesional externo como órgano director.

 

En efecto, debe advertirse que ni el alto volumen de trabajo de la Unidad de Asesoría Legal, ni el hecho de que abogadas de la unidad de asesoría jurídica hayan participado en la elaboración de criterios jurídicos relacionados con el tema, ni la evidente necesidad de realizar los procedimientos con la celeridad debida – razones expuestas en la resolución PE-0041-2013 -, constituirían justificaciones objetivas para acudir a la contratación de un profesional externo.

 

Obsérvese que la resolución no descarta que  la Unidad de Asesoría Legal cuente con más abogados de aquellas dos que llama de “más experiencia”, tampoco queda descartado que el Instituto, en otras unidades o departamentos administrativos, cuente con abogados, u otro tipo de profesionales, que pudiesen instruir el procedimiento. Luego, debe notarse que, en orden a procurar un procedimiento célere, de cara al alto volumen de trabajo de la Unidad de la Asesoría Legal, la administración del Instituto siempre puede adoptar una serie de medidas alternativas toda vez que  cuenta, entre los cuadros profesionales de planta, con personal que podría suplir la instrucción de esos procedimientos. Igualmente, tampoco se ha acreditado que con el personal que cuenta el Instituto no se podría alcanzar el fin público del procedimiento administrativo.

 

Debe insistirse. La resolución PE-0041-2013 no ha dejado constancia de que nos encontremos ante una de las especies excepcionales en que se justificaría la contratación de un profesional externo para realizar la función de órgano director.

 

Conviene que la administración tome nota de las consideraciones expuestas para actuaciones futuras.

 

 

CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente a anular el nombramiento de la señora xxx N.° 0064, así como las resoluciones de la Presidencia Ejecutiva  de las 10:00 horas del 15 de julio de 2009, 9.25 horas del 19 de agosto de 2009 y 10:00 horas del 1 de setiembre de 2009 relativas al cambio de atinencias de dicha plaza.

 

            Atentamente;

 

|           Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                        Procurador Adjunto                                         

 

 

JOA/jmd