11 de diciembre, 2013

C-295-2013

                                                                                                                                  

Licenciada

María Isabel Chamorro Santamaría

Ministra de la Condición de la Mujer

Presidente Ejecutivo INAMU

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio PE-1134-12-2013 de 2 de diciembre de 2013.

 

En el oficio PE-1134-12-2013, la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres ha requerido, conforme lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen preceptivo y favorable para anular el nombramiento en propiedad de la señora xxx y la correspondiente acción de personal N.° 6558 elaborada por el Departamento de Recursos Humanos de esa institución.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.       Mediante Oficio AL-83-09 de 26 de mayo de 2009, la Asesoría Legal del Instituto Nacional de las Mujeres indicó que desde el año 2005, fecha en que fue despedida la señora xxx, la plaza  de Coordinadora del Área de Violencia de Género se encontraba vacante, por lo que procedía realizar el respectivo concurso para suplirla en propiedad. (Ver folios 2 y 3 del expediente administrativo según numeración inicial).

b.      Por oficio PE-442-2009, la Presidencia Ejecutiva del Instituto ordenó abrir el correspondiente concurso interno para suplir en propiedad de la plaza de Coordinadora del Área de Violencia Doméstica. (Ver folio 4 del expediente administrativo según numeración inicial.)

c.       Que mediante concurso interno N.° 13-09 se sacó a concurso interno la plaza de Coordinadora del Área de Violencia de Género, puesto N.° 99. (Ver folios del 11 al 14 del expediente administrativo según numeración inicial.)

d.      Mediante oficio ARH-507-09 de 21 de julio de 2009, la coordinadora de Recursos Humanos informa a la Presidencia Ejecutiva que el concurso interno N.° 13-09 solamente contó con la participación de la señora xxx, cuya postulación resultaba elegible y por tanto, procedía realizar la respectiva entrevista. (Ver folios del 22 al 25 del expediente administrativo según numeración inicial.)

e.       Por oficio PE-619-2009 de 30 de julio de 2009, la Presidente Ejecutiva del INAMU indicó que se prescindía de la entrevista por cuanto la señora xxx ya se había desempeñado en esa plaza de forma interina. (Ver folio 26 del expediente administrativo según numeración inicial.)

f.       A partir del 1 de agosto de 2009 se nombró a  la señora xxx en el puesto de coordinadora de la Unidad de Violencia Doméstica.

g.      Mediante resolución N.°  PE-042-2013 de las 12:00 horas del 13 de mayo de 2013, la Presidencia Ejecutiva ordenó abrir un procedimiento administrativo para anular -  por invalidez absoluta, evidente y manifiesta – el nombramiento en propiedad de la señora xxx y la correspondiente acción de personal N.° 6558 elaborada por el Departamento de Recursos Humanos de esa institución. En dicha resolución se señaló que dicho procedimiento se abría en el tanto por resolución N.° 2012-549 del 16 de agosto de 2012, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia habría confirmado la sentencia de instancia que ordenaba la reinstalación en el puesto N.° 99 de la señora xxx. Al efecto, la resolución del 13 de mayo indica que es necesario determinar si existen vicios en el nombramiento de la señora xxx o si, por el contrario, lo procedente sería hablar de una nulidad sobrevenida conforme el artículo 159 de la Ley General. (Ver folios del 105 al 107 del expediente administrativo según numeración inicial.)

h.      En la misma resolución N.° PE-042-2013 se habría indicado que se designaría un asesor legal externo – contratación externa - como órgano director en razón de que los criterios extendidos por la asesoría legal sobre el nombramiento del puesto N.° 99 podría comprometer la imparcialidad de un órgano director. (Ver folios del 105 al 107 del expediente administrativo según numeración inicial.)

i.        A las 8:00 horas del 5 de junio de 2013, el órgano director dictó la resolución de apertura del procedimiento administrativo. En esta resolución además de imponer a la señora xxx sobre su derecho a ofrecer y producir prueba, y de indicarle el carácter del procedimiento, se señaló el cargo específico indicando que se consideraba inválido el acto de nombramiento en el puesto N.° 99 por existir una nulidad sobrevenida en razón de que la sentencia  N.° 2012-549 del 16 de agosto de 2013, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ordenara la reinstalación de la señora Hidalgo Solís en dicho puesto específicamente. Luego se señaló la audiencia para el 28 de junio, siendo comunicada la resolución el 7 de junio. (Ver folios del 4 al 11 del expediente administrativo de la segunda numeración)

j.        Por escrito del 11 de junio de 2012, el abogado de la señora xxx presentó recurso de revocatoria indicando que las razones sobrevinientes invocadas por la administración no constituirían un vicio de invalidez. (Ver folios del 14 al 15 del expediente administrativo de la segunda numeración)

k.      Por resolución N.° 01-2013 de 17 de junio, el órgano director rechazó el recurso de revocatoria. (Ver folios 16 al 17 del expediente administrativo de la segunda numeración)

l.        El 24 de junio, la señora xxx presenta escrito para que se resuelva la apelación que había presentado. (Ver folios del 21 al 27 del expediente administrativo de la segunda numeración.)

m.    El mismo 24 de junio, la señora xxx presenta escrito indicando que nos encontramos ante una nulidad, tampoco ante una nulidad sobrevenida. (Ver folios del 30 al 33 del expediente administrativo de la segunda numeración)

n.      Por resolución del 25 de junio de 2013, la Presidencia Ejecutiva declaró sin lugar el recurso de apelación de la señora xxx (Ver folios 47 a 48 del expediente administrativo según su segunda numeración.)

o.      En fecha 28 de junio de 2013 se celebró la audiencia oral y privada. En esta se reafirmó que en criterio de la señora xxx no nos encontramos ante una nulidad sobrevenida, e indicó que el hecho de que la sentencia de la Sala Segunda implicara dejar sin efecto su nombramiento, esto no obedecía a un vicio del acto. (Ver folios 50 a 53 del expediente administrativo según su segunda numeración.)

 

 

 

II.                IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

 

En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

 

Debe indicarse que el procedimiento sustanciado para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la señora xxx en el puesto N. 099  como Coordinadora del Área de Violencia de Género, adolecería de una serie de vicios con quebranto del derecho de defensa de la eventual parte afectada. Doctrina del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En efecto, el tenor del artículo 173. 2 de la Ley General, ha establecido expresamente que tratándose de los entes menores del Estado, incluyendo las instituciones autónomas, la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta es una competencia privativa del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

 

Ahora bien tratándose del Instituto Nacional de las Mujeres, institución autónoma según el artículo 1 de la Ley N.° 7801 de 30 de abril de 1998, su órgano superior supremo es la Junta Directiva del Instituto. Al respecto, conviene citar lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-060-2004 de 17 de mayo de 2004:

 

La Presidencia Ejecutiva, por su parte, es un órgano con funciones preminentemente administrativas.  La Ley de Creación del Instituto Nacional de las Mujeres le confiere el grado de “superior jerárquico” para efectos del ejercicio de la administración del Instituto, la cual ha de gestar: “vigilando la organización, el funcionamiento y la coordinación de todas sus dependencias”.  Amén de que en esa condición, también ha de procurar la “observancia de los acuerdos de la Junta Directiva” (artículo 16, inciso d).

De igual manera, buena parte de las atribuciones legales que tiene la Presidencia Ejecutiva de ese Instituto, están condicionadas a la decisión última que adopte la Junta Administrativa; a modo de referencia, la Presidencia Ejecutiva propone: el Presupuesto; la organización funcional y los Reglamentos de Organización y Servicio; el Plan Anual Operativo; y además, presenta los documentos relativos a las contrataciones administrativas que se han de realizar.  También, y dentro de un ámbito limitado de acción, se encuentran otras atribuciones que, para su ejercicio, dependen de lo que la Junta Directiva haya acordado; por ejemplo, la representación administrativa, legal, judicial y extrajudicial, no puede ir más allá de lo que la Junta Directiva ha decidido en materia de contratación de bienes y servicios, o bien, de lo que expresamente le autorice la reglamentación correspondiente que ha sido promulgada por el órgano colegiado.

 

   Además de lo reseñado, es importante traer a colación lo que se establece en la Ley de Presidencias Ejecutivas, y específicamente en su artículo 4, en el que se señala que el Presidente Ejecutivo “... será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado ...”

 

 El Jerarca Superior del Instituto Nacional de las Mujeres, lo es entonces su Junta Directiva.  Sin embargo, la Presidencia Ejecutiva, como órgano, no es un simple “subordinado” de la Junta Directiva.  Si bien en el ejercicio de sus competencias, ambos órganos se interrelacionan funcional y administrativamente, es lo cierto que cada uno ostenta, por separado, su propio ámbito de acción y hasta una naturaleza jurídica distinta; no obstante ello, en el ejercicio de sus competencias, han de cumplir con el predicado de la regulación especial que norma la actividad administrativa del Instituto Nacional de Mujeres, como ente público descentralizado

 

Debe, pues, insistirse. Si bien es obvio que la Presidencia Ejecutiva ejerce la función de superior jerárquico administrativo, es la Junta del Instituto a la que le corresponde la caracterización de órgano superior supremo. Esto en el tanto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N.° 7801, es el órgano que dirige la actividad del Instituto y al cual, incluso, se encontrarían supeditadas la mayor parte de las decisiones de la Presidencia Ejecutiva. (Sobre la jerarquía de la Presidencia Ejecutiva del INAMU ver C-242-2000 de 2 de octubre de 2000)

 

Ahora bien, en el presente caso, es notorio que la decisión de abrir el procedimiento administrativo – materializada en la resolución del 13 de mayo de 20013 – y de remitir el expediente a dictamen de la Procuraduría General – oficio PE-1134-2013 – han sido resoluciones tomadas, en solitario, por la Presidencia Ejecutiva del Instituto, sin que conste el acuerdo de la Junta Directiva del Instituto al respecto.

 

Es decir que las actuaciones hasta el momento se encontrarían viciadas por la falta de competencia del órgano jerárquico que ordenó abrirlas.

Conviene advertir que si bien esta incompetencia – por razón del grado – sería, eventual y excepcionalmente, convalidable por la vía del numeral 187 LGAP, lo cierto es que dicho remedio no tendría efecto útil en el presente caso, pues la incompetencia del órgano que ha ordenado abrir el procedimiento no es el único vicio presente en las actuaciones. (Sobre la posibilidad de convalidar la incompetencia por grado, ver el dictamen C-235-2013 de 29 de octubre de 2013)

 

Por el contrario, salta a la vista que en el expediente existen otras nulidades procedimentales que no sería posible, en todo caso, subsanar o remediar.

 

            Al respecto, debe hacerse una referencia a la forma en que se realizado la designación del órgano director.

 

            En efecto, en el dictamen C-49-2009 de 18 de febrero de 2009, se habría analizado en detalle la posibilidad de la administración pública de designar como órgano director a un profesional externo - específicamente contratado al efecto mediante los procedimientos de contratación administrativa -.

 

            Sin embargo, tal y como se  indicó en dicho dictamen, esa posibilidad habría quedado circunscrita para situaciones excepcionales, siguiendo los procedimientos de contratación administrativa, y siempre que conste en una resolución los motivos que justificarían dicha decisión de designar un profesional externo en lugar de un profesional funcionario regular. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-49-2009:

 

La excepcionalidad deberá materializarse en el acto previo que justifique la decisión del órgano colegiado de acudir a la designación de un funcionario diferente, o bien, para acudir a la contratación de un profesional externo para que realice la labor instructiva.   Nótese que, en el primer supuesto, si la asignación del cargo recae en otro funcionario, de la propia corporación, resulta innecesario cuestionar si debe acudirse a las reglas de contratación de servicios profesionales que están regulados en la Ley de Contratación Administrativa.   Ello porque no se estaría en necesidad de cancelar emolumento u honorario profesional alguno, siendo que el funcionario municipal ya percibe su remuneración derivada de su status de empleo que lo liga con la Corporación.

 

       Ahora, si por las características del procedimiento a seguir, se considera indispensable que el órgano director sea desempeñado por un profesional en alguna rama del saber científico, tales razones deberán quedar igualmente manifiestas en el acto que acuerda acudir, ahora sí, a los procedimientos concursales que se regulan en los artículos 64 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa.   Además, aplica lo ya señalado por este Órgano Asesor en punto a la necesaria existencia de la partida presupuestaria para atender el gasto.

 

            Nótese, en todo caso, que no podemos asimilar ambas circunstancias:  en la primera, la delegación se realizará en otro funcionario municipal, mientras que en la segunda, por la razón de idoneidad profesional destacada, deberá acudirse al mecanismo del concurso.

 

Debe insistirse. El nombramiento de un profesional externo se encuentra circunscrito a aquellas especies en que la administración pública concernida no cuente con el profesional idóneo, o acreditando que con el cuerpo profesional a su disposición no podría alcanzarse el fin público. Al efecto, se transcribe, en lo relevante, el dictamen C-173-1995 de 7 de agosto de 1995:

 

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

 

Ahora bien, en el presente caso si bien es cierto el considerando IV de la resolución PE-0042-2013 de 13 de mayo de 2013 ha indicado la existencia de supuestas razones institucionales  para la designación de un profesional externo como órgano director, dichos motivos no alcanzan para entender que nos encontremos ante una especie excepcional de las que pueden justificar la designación de un profesional externo como órgano director.

 

En efecto, debe advertirse que ni el alto volumen de trabajo de la Unidad de Asesoría Legal, ni el hecho de que las dos abogadas de más experiencia hayan participado en la elaboración de criterios jurídicos relacionados con el tema, ni la evidente necesidad de realizar los procedimientos con la celeridad debida – razones expuestas en la resolución PE-0042-2013 -, constituirían justificaciones objetivas para acudir a la contratación de un profesional externo.

Obsérvese que la resolución no descarta que  la Unidad de Asesoría Legal cuente con más abogados de aquellas dos que llama de “más experiencia”, tampoco queda descartado que el Instituto, en otras unidades o departamentos administrativos, cuente con abogados, u otro tipo de profesionales, que pudiesen instruir el procedimiento. Luego, debe notarse que, en orden a procurar un procedimiento célere, de cara al alto volumen de trabajo de la Unidad de la Asesoría Legal, la administración del Instituto siempre puede adoptar una serie de medidas alternativas toda vez que  cuenta, entre los cuadros profesionales de planta, con personal que podría suplir la instrucción de esos procedimientos. Igualmente, tampoco se ha acreditado que con el personal que cuenta el Instituto no se podría alcanzar el fin público del procedimiento administrativo.

 

Tómese nota que este tema incluso fue tratado en la sentencia de la Sala Segunda  N.° 2012-549 del 16 de agosto de 2012 – la cual habría motivado estas actuaciones – siendo una de las razones fundamentales para anular aquel acto de despido:

 

Ahora bien, como se indicó, aun partiendo de la procedencia de esa tesis administrativa –no vinculante para este órgano jurisdiccional-, aunada a la exigencia de la normativa interna de la institución antes referida, se considera que en el presente asunto no se expusieron las razones claras y precisas para haber procedido de esa manera y, en todo caso, no se acreditó una necesidad institucional o relacionada con el interés público que justificara esa decisión. En autos solo consta que en la sesión de Junta Directiva del 10 de mayo de 2004, la señora S, asesora legal, manifestó que debido a que la relación de hechos investigados recaía sobre ocho funcionarios, lo mejor sería que el órgano estuviera integrado por tres personas. Agregó que por estar involucrados coordinadores y una directora, debería pensarse en la contratación de algún abogado externo y además en un integrante de la Junta Directiva.

 

Un tercer punto, se relaciona con la foliatura del expediente.

 

Ha sido un tema consistente en la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor que, conforme lo requiere el artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública, el expediente administrativo debe estar foliado en forma ordenada, consecutiva y cronológica. Esto constituye una garantía del debido procedimiento administrativo.

 

Igualmente se ha señalado que la utilización de dos tipos distintos de numeración, implica una violación de este principio de orden en el expediente administrativo. Al respecto, conviene citar el dictamen C-233-2005 de 24 de junio de 2005:

 

Esta Procuraduría ha sostenido en otras ocasiones que el orden y la adecuada foliatura del expediente administrativo forman parte de las garantías del debido proceso.  Así, en nuestro dictamen C- 158-2005 del 28 de abril del 2005, indicamos lo siguiente:

 

“… uno de los presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo constituye la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate (ver entre otros el voto de la Sala Constitucional N° 211-95 del 11 de enero de 1995) y que la Procuraduría General de la República ha sido conteste en afirmar que la numeración de los folios del expediente administrativo ‘(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento.’  (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000)”.

En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo que se nos remite cuenta con dos tipos distintos de numeración pues, inicialmente, se utilizan números romanos y luego números naturales.  Además, los documentos no se encuentran en orden cronológico, lo que dificulta el análisis del expediente.

 

            Ahora bien, en el presente caso, el expediente administrativo que se ha remitido utiliza dos tipos distintos de numeración. En su primera parte, el expediente está numerado en el extremo superior derecho y cuenta desde el folios 1 hasta el 28.  Sin embargo al alcanzar el folio 28 del expediente, se constata que inicia una nueva foliatura que cuenta desde el folio 01 hasta el 77  y que concluye con el informe del órgano director. Es decir que no se ha respetado el principio que exige que el  expediente administrativo debe estar foliado en forma ordenada, consecutiva y cronológica.

 

            Ergo, por todo lo expuesto, es claro que en la tramitación de este asunto  se ha incurrido en una serie de vicios procedimentales que son suficientes para declinar otorgar el dictamen preceptivo y favorable requerido, sin perjuicio, de que la administración realice un nuevo procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que aquí nos ha ocupado para lo cual se deberán tomar las medidas para su ágil tramitación. Esto conforme el artículo 159 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver dictamen C-191-2012 de 6 de agosto de 2012)

           

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente a anular el nombramiento en propiedad de la señora xxx y la correspondiente acción de personal N.° 6558 elaborada por el Departamento de Recursos Humanos de esa institución. Lo anterior, sin perjuicio, de que la administración realice un nuevo procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto, para lo cual se deberán tomar las medidas para su ágil tramitación.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto

 

 

JOA/jmd