29 de abril de 2013

C-072-2013

Doctor

Edgar Robles C.

Superintendente

Superintendencia de Pensiones

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número SP-452-2013, de fecha 12 de marzo de 2013 -recibido en este despacho el 13 del mismo mes y año-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento de la credencial de promotora de ventas otorgada a la señora xxx, cédula de identidad xxx, acto materializado en el oficio SP-1659-2002, de fecha 8 de octubre de 2002, por presunto incumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención –art. 29 del Reglamento sobre apertura y funcionamiento de las entidades autorizadas y el funcionamiento de los fondos de pensiones, capitalización laboral y ahorro voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante artículo 5 del acta de la sesión 216-2001, celebrada el 19 de marzo de 2001; publicado en La Gaceta Nº 78, Alcance Nº 30 de 24 de abril de 2001, pues al momento de gestionarse dicha credencial no contaba con el título de bachillerato en Educación Media, pero que obtuvo posteriormente.

            Se adjunta copia certificada del expediente administrativo 5-12-DJ llevado al efecto, conformado por un total de 129 folios debidamente numerados.

            Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se colige de manera ostensible: En primer lugar, la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió. Y en segundo término, que en el presente caso ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa. Y por tanto, el acto cuya validez se cuestiona se ha tornado intangible.

I.- Antecedentes.

            De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:

-      Por medio del oficio SP-1037-2002, del 10 de julio de 2002, la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) le comunica al Gerente de Popular Pensiones OPC la convocatoria para realizar una prueba de promotores durante el mes de agosto, razón por la cual le requiere una lista de personas que realizarían la prueba en esa ocasión (Folios 13 y 14 del expediente administrativo).

-      Mediante oficio PV-428-2002, de 19 de julio de 2002, Popular Pensiones OPC remite lista de empleados que realizarían la prueba de promotores, incluida entre ellos la señora xxx (Folios del 15 al 16 Ibíd.).

-      Por oficio SP-1449-2002, de 10 de setiembre de 2002, la SUPEN le comunica a Popular Pensiones OPC el resultado de las pruebas aplicadas, señalando que la señora xxx obtuvo una nota de 80 puntos de un posible 100 y se le requiere que en el plazo de 10 días hábiles remitan la información personal de cada promotor (nombre completo, número de cédula, fecha de nacimiento, estado civil, nivel académico –último grado de educación formal aprobado-, etc.), para autorizarlos formalmente (Folios del 17 al 19 Ibíd.).

-      Mediante oficio PV-807-2002, de 23 de setiembre de 2002, Popular Pensiones OPC remite a la SUPEN la información requerida, indicando como nivel académico de la señora xxx “secretaria comercial” (Folios 20 y 21 Ibíd.).

-      Por oficio SP-1659-2002, de 08 de octubre de 2002, la SUPEN le comunica a Popular Pensiones OPC que a la señora xxx se le asignaba la credencial de promotora número 1932 (Folio 22 Ibíd.).

-      Mediante oficio RSC-2813, de 24 de agosto de 2011, Popular Pensiones OPC suspende por tres días hábiles y sin goce de salario a la señora xxx por no contar con el título de Bachiller en Secundaria y le requiere firmar un compromiso de estudio (Folios 23 y 24 Ibíd.).

-      Por oficio SP-2188-2011, de 21 de octubre de 2011, la División de Regímenes de Capitalización Individual de la SUPEN le comunica a Popular Pensiones OPC que realizará una visita de inspección in situ, con la finalidad de evaluar el proceso de afiliación, promoción y servicio al cliente (Folios del 26 al 27 Ibíd.).

-      Mediante oficio PV-3060-2011, de 28 de noviembre de 2011, Popular Pensiones OPC solicita a la SUPEN la desactivación de la credencial de promotora a xxx, manifestando que dicha empleada había dejado de laborar para la operadora (Folio 28 Ibíd.).

-      La División de Regímenes de Capitalización Individual de la SUPEN comunica a Popular Pensiones OPC el informe de resultados de la inspección in situ; esto mediante oficio SP-2533-2011, de 21 de diciembre de 2011, indicando como hallazgo que la señora xxx no contaba con el Bachillerato aprobado en Educación Media (Folios del 29 al 47 Ibíd.).

-      Por oficio PV-2599-2012, de 5 de octubre de 2012, Popular Pensiones OPC solicita a SUPEN reactivar la credencial de la señora xxx, pues ella obtuvo el título de Bachiller en Educación Media y adjunta copia del mismo (Folios del 48 al 51 Ibíd.).

-      Mediante resolución  SP-2237-2012 de las 16:30 hrs. del 26 de noviembre de 2012 (Folios del 1 al 2 Ibíd.), con base en el informe 01-2012 de noviembre de 2012, de la División de Asesoría Jurídica (Folios del 3 al 11 Ibíd.), el Superintendente de Pensiones ordena la apertura de un procedimiento administrativo ordinario a fin de analizar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la credencial de promotora de ventas otorgada a la señora xxx y designa órgano director al efecto.

-      Por resolución SP-2241-2012 de las 13:00 hrs. del 27 de noviembre de 2012, el órgano director dicta auto de apertura intimando el objeto y fin del procedimiento y convoca a audiencia oral y privada para el 20 de diciembre de 2012 (Folios del 67 al 71 Ibíd.).

-      Dicho auto de apertura fue notificado personalmente a la señora xxx, el día 28 de noviembre de 2012 (Folio 66 Ibíd.).

-      La audiencia oral y privada se efectuó en la fecha convocada con la presencia de la señora xxx y de los testigos ofrecidos por la Administración (Folios del 93 al 117 Ibíd.).

-      Mediante resolución SP-272-2013 de las 10:00 hrs. del 18 de febrero de 2013, se puso en formal conocimiento de la investigada la transcripción de la comparecencia (Folio 119 al 126 Ibíd.).

-      Por oficio SP-392-2013 de las 10:00 hrs. del 5 de marzo de 2013, el órgano director rinde su informe, remite expediente administrativo a fin de que se solicite dictamen favorable a la Procuraduría General de la República (Folios del 127 al 129 Ibíd.).

II.- Consideración previa.                       

Partiendo del hecho de que la declaratoria de dicha nulidad de pleno derecho debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos -requisito "sine qua non" para que un acto administrativo pueda ser anulado en ésta vía- (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005), es importante indicar que la credencial de promotor de ventas que otorga la SUPEN con base en el Reglamento sobre apertura y funcionamiento de las entidades autorizadas y el funcionamiento de los fondos de pensiones, capitalización laboral y ahorro voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, sí constituye un acto firme y declaratorio de derechos por su evidente contenido favorable, pues produce un efecto jurídico positivo ampliando la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga una habilitación para ejercer determinado tipo de funciones administrativas -un plus de titularidad o de actuación-; lo cual supone indudablemente una ventaja o beneficio para su destinatario. Y es casualmente en función de esa condición y de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa – que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

III.- Es la Junta Directiva del Banco Central, y no el Superintendente de Pensiones, el competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno de la Superintendencia.

De la lectura del actual artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que históricamente [1] no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Así, anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de “jerarca respectivo”[2] o “jerarca administrativo”[3] (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

No obstante, como fruto del desarrollo y cambio normativo operado con la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008), que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido una evolución notoria en cuanto al concepto del órgano competente en la materia al seno de las Administraciones Públicas. Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 ) dispone que cuando se trate de otros entes públicos la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.  

De la lectura del numeral citado y considerando que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio , y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la LGAP), en relación con el jerarca administrativo de los entes públicos o Poderes del Estado, sin lugar a dudas, el antes llamado “máximo jerarca” de la institución, hoy denominado  “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, es el competente al efecto.

            Así desde la arista subjetiva se establece restrictivamente la legitimación activa a favor de la Administración emisora del acto declaratorio de derechos presuntamente viciado con aquel grado especial y agravado de invalidez (absoluta, evidente y manifiesta), por lo que no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia.

Y como aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos, hemos interpretado que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, corresponderá al órgano “superior supremo” de la jerarquía administrativa del cual forma parte el órgano desconcentrado, declarar la nulidad.

Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, las actuaciones administrativas formales cuya nulidad se pretende fueron emitidas por la Superintendencia de Pensiones; órgano máximamente desconcentrado del Banco Central, con personalidad y capacidad jurídica instrumental (art. 33 Ley Nº 7523 del 7 de julio de 1995 y sus reformas, denominada "Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio" y dictámenes C-078-2002, C-148-2003 y pronunciamiento OJ-141-2007). Y considerando que la desconcentración por especialización funcional aludida, no conduce a la creación de una persona jurídica, pues orgánica y estructuralmente, especialmente en los ámbitos competenciales no desconcentrados, no se desliga de aquella estructura originaria de la que forma parte (dictámenes  C-214-2004 y C-227-2010, así como el pronunciamiento OJ-141-2007 op. cit.), el “órgano superior supremo” de la jerarquía administrativa a efectos de ejercer la potestad de autotutela administrativa en que se materializa la anulación oficiosa administrativa (art. 173 de la LGAP), no es el Superintendente de Pensiones, sino la Junta Directiva del Banco Central -Ley Orgánica del Banco Central, Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, arts. 17, 28 incisos h) y u)-, pues si bien los Superintendentes ejercen la “representación judicial y extrajudicial del Banco Central” (art. 38 inciso c) Ibíd.), esa representación está referida preponderantemente a la competencia material que les ha sido transferida –“funciones propias de su cargo”, frase presente en los artículos 131, inciso a) Ley Orgánica del Banco Central, 8, inciso a) de la Ley del Mercado de Valores y 38, inciso c) de la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias -. Lo mismo ocurre con respecto a su condición de “máximo jerarca” en materia administrativa y de personal (art. 38 inciso k) de la Ley Nº 7523), que está referida al ejercicio de las potestades propias del jerarca, consistentes en el poder de organización, el de mando, el disciplinario, de control y de revisión, que en nuestro medio están regulados en el artículo 102 de la LGAP (dictamen C-227-2010 op. cit.). Y la potestad anulatoria no puede jamás deducirse de aquella representación o de aquella “máxima jerarquía administrativa” o de aquella condición de jerarca máximo administrativo y del personal, pues no está comprendida dentro del ámbito funcional de cada Superintendencia (dictámenes C-214-2004 y C-227-2010 op. cit.), sino que referida a las potestades de imperio propias de aquel otro jerarca  superior supremo de la estructura organizativa originaria a la que pertenece y sólo la ley puede delegarla expresamente (artículo 59 de la LGAP).

Por consiguiente, si partimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, es lógico suponer que existe un vicio de nulidad por incompetencia en el sujeto u órgano que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio y delegó su instrucción (ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la LGAP) y si bien,  por sí sola, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obligaría a devolver el expediente para su nueva tramitación,  lo cierto es que ello es del todo innecesario, pues irremediablemente ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

IV.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

            Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

            Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

            Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem) (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

            Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010, C-046-2011 de 28 de febrero de 2011,  C-125-2011 de 9 de junio de 2011 y C-127-2011 de 10 de junio de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto que se pretende anular administrativamente (oficio SP-1659-2002), es de fecha 8 de octubre de 2002, y por tanto, anterior al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años), y por ende, vencía indefectiblemente el  8 de octubre de 2006. Por lo que es ostensible que aún antes de haber sido remitido por el despacho del Superintendente  ya habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquel acto cuya validez aquí se cuestiona.

            En consecuencia, por el inexorable advenimiento del plazo cuatrienal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa establecido legalmente antes de enero de 2008, deberá declararse la caducidad de la potestad anulatoria en este caso; esto mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c, LGAP) y deberá ordenar que se archive el expediente.

            Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

            Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.

Conclusiones: 

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que ha operado irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

            En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv