26 de noviembre de 2013

OJ-093-2013

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su memorial CJ-29-2013 de 23 de mayo del 2013, mediante el cual se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos,  en el que se requiere que este Órgano Superior Consultivo emita opinión respecto del Proyecto de Ley N.° 18.449 denominado “Código de Ética Parlamentaria”; el cual fue publicado en el alcance N° 89 a La Gaceta 131 del 06 de julio del 2012.  

De previo a dar respuesta a lo consultado, se estima conveniente señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), establece en los artículos 1 y 3 inciso b), la naturaleza jurídica de esta institución como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, indicando que una de sus funciones es precisamente la consultiva, la cual se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, resultan legitimadas para solicitar criterio a este Despacho.

En virtud de que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente la condición de Administración Pública -sólo excepcionalmente realiza función administrativa-, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

De otro lado, es importante manifestar que en este caso al no encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se sujetó al plazo de ocho días establecido en dicho numeral. En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro de la brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

I.- Antecedentes:

De conformidad con el objeto del proyecto de ley que se analizará, es obligatorio señalar en primer término, que los diputados son funcionarios públicos, con un estatuto jurídico propio en virtud del carácter representativo del puesto que ocupan definido por la Constitución[1], y los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica[2]; por lo anterior, el legislador no está inmerso en una relación de subordinación jurídica[3] y, por ende, no posee un contrato de trabajo con el Estado.

En los términos expuestos por el artículo 110 de la Constitución Política, los legisladores ejercen su función en virtud de la elección popular y en el ejercicio de su cargo son irresponsables[4], lo cual implica la imposibilidad de persecución penal por acciones calificadas como delitos. Este privilegio reconocido a los diputados por el texto constitucional, se circunscribe a las opiniones que el legislador vierta en la Asamblea Legislativa –o fuera de ésta- en el desempeño de su cargo, no pudiendo imponérsele por esos hechos pena alguna, ni aún cuando hubiere cesado en sus funciones.

Según lo descrito, la irresponsabilidad[5] del parlamentario es un privilegio de carácter sustantivo y perpetuo por cuanto cobija actos y opiniones típicos en el ejercicio de la función del legislador; mientras que la inmunidad constituye un privilegio de orden procesal, dado que diferencia la forma de perseguir judicialmente a un diputado, incluso por actos ajenos al cargo que desempeña, siendo que dicha protección se encuentra afecta al vencimiento del plazo de nombramiento de éste[6]. 

Ahora bien, no se puede perder de vista que, la indemnidad tiene como fin proteger el normal desarrollo de la función legislativa, en resguardo de la delicada labor del cuerpo colegiado y en aras de un interés público superior. Así, cuando la responsabilidad del diputado se origina en un ámbito externo a la función para la que fue electo, para su juzgamiento es requisito indispensable el desafuero –levantamiento- o la renuncia de la inmunidad, procedimiento señalado en el artículo 121 inciso 9) del texto constitucional.

Aunado a lo anterior, en términos generales el ordenamiento jurídico costarricense contempla muy pocos supuestos en los que aún verificándose una extralimitación del diputado en sus funciones, es posible atribuirle responsabilidad disciplinaria, específicamente en aquellos casos en los que por ejemplo, la conducta investigada no configura un delito, no corresponda a situaciones que expresamente ameriten la pérdida de la credencial del servidor[7], o no se relacione con las conductas contempladas en la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia –ley 7476-, norma que fuere reformada mediante ley Nº 8805 de 28 de abril de 2010, en la que se establecieron sanciones incluso para funcionarios públicos elegidos popularmente[8].

En concordancia con lo señalado, y teniendo como punto de partida la materia de interés para el consultante -esto es la rectitud, probidad y honradez a la que se encuentra obligado el parlamentario en su condición de funcionario público-, la Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea, han guardado absoluto silencio, por lo que en consecuencia -con las salvedades indicadas supra-, a dichos servidores no se les puede sancionar en caso de que se acredite una infracción a tales deberes.

Este tema ha sido objeto de estudio por parte de la Sala Constitucional, que en un primer acercamiento, en la resolución 2008-18564, señaló entre otras cosas, que el órgano competente para imponer una sanción a un legislador lo es la Asamblea Legislativa, que deberá determinar en el caso concreto si el ordenamiento jurídico establece alguna consecuencia a la conducta investigada; así de constatarse una laguna o vacío normativo, corresponde a este mismo órgano constitucional el establecimiento de un régimen sancionatorio aplicable a sus miembros, esto con el objetivo de asegurar la rectitud, probidad y honradez en el ejercicio de la función pública. En la resolución de cita se indicó además que, en virtud de lo dispuesto en el inciso h) del artículo 3 de la LOPGR, la Procuraduría de la Ética Pública es una instancia especializada para la recepción y tramitación de denuncias interpuestas en contra de funcionarios públicos –incluyendo a los legisladores-, por supuestas infracciones al deber de probidad, cuya función es la realización de una investigación preliminar, que culminará con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva.

Con posterioridad la Sala Constitucional conoció de una acción de inconstitucionalidad -tramitada bajo el expediente 10-000477-0007-CO-, en la que se alegó la inconstitucionalidad del numeral 262 del Código Electoral, disposición que atribuía al Tribunal Supremo de Elecciones competencia para cancelar la credencial de los miembros de los supremos poderes, específicamente de los diputados, por remisión expresa al artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo cual adujo el actor contravenía lo dispuesto por los artículos 111 y 112 de la Constitución Política.

En la resolución 2010-011352 del Tribunal Constitucional, producto de la acción de referencia, se señaló que la ampliación de causales para la pérdida de credenciales de los diputados es materia indisponible para el legislador por tratarse de un contenido necesario de la Constitución Política, que sólo puede ser regulado por el poder constituyente originario o derivado. No obstante lo reseñado, la resolución de cita, otorgó a la Asamblea Legislativa un plazo de 36 meses para que a través de una reforma parcial a la Constitución Política se incorporara como causal de pérdida de credencial de los legisladores, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento en el Reglamento de la Asamblea de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los diputados cometan faltas a los deberes éticos-funcionariales. El voto de referencia, en lo que interesa indicó lo que a continuación se transcribe:

“[…] Ha quedado demostrado que el Derecho Internacional le impone al Estado de Costa Rica el deber de garantizar el principio de probidad en el ejercicio de la función pública. No obstante, por una omisión constitucional, a los diputados no se les puede sancionar cuando, en el ejercicio de su cargo, violan dicho principio; a diferencia de lo que ocurre con todos los otros funcionarios públicos, quienes sí están  sujetos a sanciones específicas. Lo anterior constituye un claro incumplimiento de una obligación que imponen los Tratados Internacionales al Estado de Costa Rica a causa de  una omisión constitucional.

Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. Cuando el Tribunal Constitucional constata que el Estado de Costa Rica, con  la aprobación, ratificación y vigencia de un instrumento internacional, asume una obligación internacional y, no obstante esto, no la está cumpliendo, sea por acción o por omisión, siguiendo los principios de pacta sunt servanda y bona fides  y de que ningún Estado puede invocar su ordenamiento jurídico (incluida la Constitución  Política) como justificación del incumplimiento de un tratado (artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados),  que regentan el Derecho Internacional de los tratados y la filosofía a la que responde –por ejemplo- el numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas en esa Convención.  A esta Sala, con fundamento en el texto de los artículos 65 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción y el número VII de la Convención Interamericana contra la corrupción, no le cabe duda que tiene competencia de dar un plazo al órgano o ente correspondiente para que se cumpla con la obligación internacional, inclusive cuando se trata de una reforma o modificación constitucional. El principio de derecho internacional effet utile exige del Estado, en la interpretación y aplicación de los Tratados sobre derechos humanos, y de aquellos no autoaplicables (non- self executing), la de estimular a todos los órganos del aparato estatal para que se generen efectos duraderos en el orden interno de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas, de modo que se deben tomar las medidas necesarias en todo su conjunto, para asegurar que los términos de un acuerdo internacional tengan efectos en armonía con el derecho interno. A esto siguen los mecanismos de cooperación entre los Estados y organizaciones internacionales, y de seguimiento sobre la compatibilidad de la legislación interna con la de los convenios internacionales.”  (Lo subrayado no corresponde al original).

Tomando en consideración el esquema de responsabilidad parlamentaria delineado por nuestra Constitución Política, las obligaciones internacionales adoptadas por el Estado costarricense respecto de la lucha contra la corrupción, así como las obligaciones específicas impuestas a la Asamblea Legislativa por el Tribunal Constitucional, procederemos a analizar el texto sometido a nuestra consideración.

II.- Sobre el fondo del proyecto:

Según la exposición de motivos,  el proyecto de ley titulado “Código de Ética Parlamentaria”, se trata de una iniciativa legal que pretende proveer a los diputados de un régimen de ética legislativa, como una herramienta normativa concreta basada en los principios de transparencia, rendición de cuentas e integridad.

A fin de orientar la labor de la Comisión consultante, es menester resaltar que el propio Tribunal Constitucional a partir de lo dispuesto por las resoluciones 2008-18564 y 2010-011352 ya mencionadas, estableció el deber de la Asamblea Legislativa de autorregularse e imponerse un régimen expreso para tramitar y sancionar faltas éticas de los diputados en el ejercicio de sus cargos, diferentes a la pérdida de credenciales materia reservada exclusivamente al texto constitucional.

En esta línea de razonamiento, la Constitución Política en su artículo 121, inciso 22) en relación con el artículo 124, establece como una atribución propia de la Asamblea Legislativa, el darse el Reglamento para su régimen interno, el que una vez adoptado, no puede ser modificado sino por votación calificada, a través de un proceso diferente al trámite de una ley ordinaria. En efecto, el procedimiento de adopción del acto parlamentario, se ejercita con absoluta independencia de los otros órganos que conforman la estructura del Estado.

El fondo del texto sometido a nuestra consideración, referido en términos generales a la organización interna, el funcionamiento y procedimientos parlamentarios, es materia excluida del ámbito de la ley, que debe ser contemplada en una fuente normativa diferente: el Reglamento de la Asamblea Legislativa –interna corporis-. En este sentido, esta Procuraduría ya ha señalado que la relación entre la ley y los estatutos parlamentarios, no es de jerarquía, sino de exclusión de competencia, esto por cuanto el Derecho de la Constitución tiene ámbitos o materias reservados, en forma exclusiva, para cada una de esas fuentes formales escritas, de tal manera que mediante la primera no se puede regular la materia reservada a los segundos, ni viceversa[9].

Por lo expuesto, desde nuestro punto de vista y con el objeto de evitar cualquier discusión al respecto, la materia de relación debería ser objeto de regulación en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, y no en una Ley, lo cual implica no solo una posible falla de técnica legislativa, sino eventualmente un vicio de inconstitucionalidad de la norma en análisis.

Ahora bien, en lo que respecta al fondo del texto en estudio, en primer término es menester señalar que en el Título I de la norma de relación, dedicado a disposiciones generales, se observa como práctica positiva la incorporación de gran cantidad de principios éticos que deben regir la conducta de los señores diputados, con indicación expresa de que dichas pautas son de obligada observancia dentro y fuera de la función para la cual han sido electos.

Por su parte, el artículo 4 del proyecto de comentario, si bien está dirigido a plantear el interés general como norte en la ejecución de las funciones parlamentarias, podría establecerse de manera más concreta la obligación del legislador de orientar su gestión de conformidad con el deber de probidad, según lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, cuyo texto dispone:

Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original).

Nótese que, al indicar el artículo 4 del proyecto de ley que se analiza en esta sede, que el interés general se expresa con el correcto ejercicio del poder público, en la satisfacción del bien común, la razonabilidad e imparcialidad de las decisiones, la rectitud de las actuaciones, la integridad ética y profesional de los servidores, el apego a la legislación y el acceso de los ciudadanos a la información parlamentaria, lo que se señala en definitiva más que un concepto de interés general –o interés público-, es la expresión del deber de probidad, según lo dispuesto en la norma citada[10].

Por su parte el Título II del texto de reiterada cita, conformado únicamente por el artículo 7, establece los deberes éticos fundamentales de los diputados. Al respecto se destaca, que el inciso d) del artículo de relación conmina al legislador a guardar confidencialidad en relación con hechos e información de los cuales tenga conocimiento en el ejercicio de su cargo, y que por su naturaleza sean confidenciales. Como se comentó en el apartado anterior, el artículo 110 de la Constitución Política establece en beneficio del cargo de diputado una verdadera inmunidad por las opiniones que el mismo vierta en la Asamblea Legislativa –o fuera de esta- en el desempeño de sus funciones, no pudiendo imponérsele por esos hechos sanción alguna, ni aún cuando hubiere cesado. El rango constitucional asociado al fuero de indemnidad del diputado, haría que esta materia sea intangible para una ley ordinaria. 

Continuando con el análisis del artículo de comentario, especial atención merecen los incisos g) y  j), los cuales refieren a un deber de abstención del diputado, tema que el derecho parlamentario costarricense no regula, lo cual se ha considerado una grave omisión del Reglamento de la Asamblea Legislativa[11]. Debe tenerse presente, que en nuestro medio, las normas constitucionales no le imponen ninguna restricción a los parlamentarios en el ejercicio de sus funciones excepto aquellas que se derivan de los numerales 105, 110, 111 y 112. Según lo expuesto, el medio idóneo para plantear una restricción de esta naturaleza, lo sería el propio Reglamento aludido o la misma Constitución Política y no una ley ordinaria.  

 Por otro lado, el inciso g) del artículo de relación, incluye en su redacción un  concepto jurídicamente indeterminado como lo es la alusión a “una persona razonablemente objetiva”, el cual por su abstracción podría ser un obstáculo para la aplicación práctica del enunciado. De igual forma, en relación con el inciso h) siguiente, se sugiere cambiar el término “interferir” por “influir”.

En lo que concierne a la creación de la Comisión Especial de Ética Parlamentaria, establecida en el Título IV del texto propuesto, nos asalta la duda de si este órgano es de la misma naturaleza que el contemplado en los artículos 90 y siguientes del Reglamento de la Asamblea, o si por el contrario se trata de un órgano completamente diferente, en cuyo caso no se indica el mecanismo para su conformación, su integración, quórum, los plazos a los que están afectos sus miembros para rendir los informes correspondientes, horarios, convocatorias, etc.

Finalmente con respecto a la relación de los artículos 8, 12 y 13 del texto sometido a nuestra valoración, no se especifica en términos claros y precisos cuál es el efecto jurídico que acarrea la infracción a cada conducta descrita en el primer artículo, esto a pesar de que se señala que la Comisión de Ética Parlamentaria, tiene la potestad de sancionar los actos u omisiones de los diputados. Además, se enuncian tres tipos diferentes de “sanciones de recomendación”, sin describir en qué consisten específicamente dichas acciones.

III.- Conclusiones:

En vista de lo anterior, y dada la contundencia de los señalamientos y obligaciones impuestas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de las resoluciones 2008-18564 y 2010-11352, es criterio no vinculante de esta Procuraduría, que el proyecto de ley N° 18.449 denominado “Código de Ética Parlamentaria”, además de contener eventuales vicios de inconstitucionalidad y errores de técnica legislativa, no resulta el instrumento idóneo para el cumplimiento de las obligaciones que imponen diversos Tratados Internacionales al Estado de Costa Rica, relacionadas con la probidad en el ejercicio de la función pública.

 Cabe resaltar una vez más, que con la emisión de la resolución 2010-11352 de las 15:05 horas del 29 de junio del 2010 –publicada en el Boletín Judicial el 10 de noviembre del 2010- el Tribunal Constitucional ordenó a la Asamblea Legislativa que en un plazo de 36 meses, se adoptaran medidas legislativas –incluso reformas constitucionales- y administrativas, para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al Deber de Probidad, así como otras sanciones disciplinarias en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, además de promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones.

De esta forma, se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo, recomendado respetuosamente a la Asamblea Legislativa, proceda a emitir las regulaciones reglamentarias, legales y constitucionales que se echan de menos en la materia de relación, en el plazo concedido por la Sala Constitucional.

                       Atentamente,

                       Lic. Gilberth Calderón Alvarado

                       Procurador Director

                       Área de la Ética Pública

GCA/JMD/rcht