17 de enero del 2014

C-021-2014

Señor

Dennis Meléndez Howell

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 921-RG-2012, que me fue reasignado el día 14 de enero del 2014, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la posibilidad jurídica de reconocer el aporte patronal por concepto de auxilio de cesantía a funcionarios de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que de conformidad con la legislación laboral, no tendría derecho a recibir el auxilio de cesantía, en particular, los que se encuentra nombrados a tiempo determinado.

Se adjunta a la consulta presentada, el oficio 665-DGJR-2011, por medio del cual Los directores de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de ARESEP, se abstiene de emitir criterio respeto a lo aquí consultado por cuanto consideran que tienen interés directo sobre el tema.

I.         SOBRE EL FONDO.

Solicita el señor Regulador General que se emita criterio técnico jurídico sobre la posibilidad jurídica de reconocer el aporte patronal por concepto de auxilio de cesantía a funcionarios de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que de conformidad con la legislación laboral, no tendría derecho a recibir el auxilio de cesantía, concretamente sobre los siguientes supuesto:

“(…)

1.                 Funcionarios que se encuentran nombrados en plazas por tiempo definido y que previo a ese nombramiento, no tenían ninguna relación laboral con la institución.

2.                 Funcionarios que se encuentra nombrados en plazas por tiempo definido y que de previo a ese nombramiento, contaban con un nombramiento a plazo indefinido dentro de la misma institución.

3.      Funcionarios nombrados interinamente, independientemente del plazo de su nombramiento.

4.      Funcionarios nombrados por servicios especiales.”

Es necesario comenzar señalando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, y en los numerales 23, 29 y 30 del Código de Trabajo, así como en la reforma introducida por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador, el llamado “Auxilio de cesantía” –en principio- es un derecho que tienen las personas trabajadoras a ser indemnizados en caso de terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal, con el fin de asegurar al trabajador que es cesado con una cantidad mínima para mantenerse mientras encuentra otro trabajo. En ese sentido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

“De la norma transcrita, se infiere que la cesantía es un derecho, que surge en favor de los trabajadores contratados, por plazo indefinido, cuando existe un despido injustificado, finaliza la relación laboral, debido a alguna de las causales establecidas en los artículos 83 u 85 del Código citado; o por alguna otra razón ajena a la voluntad de la persona trabajadora.” (Resolución N° 385-2013 del 12 de abril del 2013).

De lo anterior podemos indicar dos aspectos importantes propios del llamado auxilio de cesantía dentro de la función pública. El primero de ellos es la presencia necesaria de una relación de empleo público (relación laboral) entre el funcionario y el empleador –Estado-, de suerte tal que cuando no medie una relación de este tipo, no podríamos hablar de auxilio de cesantía; por otra parte, para la procedencia de este extremo laboral, es necesaria una ruptura injustificada de la relación laboral, por cuanto el auxilio económico tiene su sustento en el aseguramiento económico del trabajador ante el cese efectivo en su trabajo. 

Ahora bien, en cuanto al tema aquí consultado, esta Procuraduría sostuvo que de acuerdo con la interpretación de las normas aplicables existía una imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal, no obstante a partir de lo dispuesto tanto por la Sala Constitucional, como por la Sala Segunda en su jurisprudencia, este Órgano Asesor, reconsideró el criterio externado hasta el momento, disponiendo en esta nueva postura que es posible reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal que forman parte de una asociación solidarista. Al respecto en el dictamen C-049-2013 del 25 de febrero del 2013, se indicó:  

“La duda se justifica debido a que en algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:

“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.   (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006).  

“… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (D ictamen C-289-2009 del 27 de octubre de 2009).

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo había recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 586, el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:

“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.

A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:

“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-

Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”

Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo.  Ante esa situación, y volviendo al tema en consulta, debemos indicar que cuando un servidor, nombrado a plazo indefinido, pase inmediatamente a ocupar un puesto a plazo fijo, no es procedente que se le entreguen los aportes hechos por su patrono a la asociación solidarista. Lo anterior es así, en primer lugar, porque el patrono va a seguir realizando aportes a la asociación solidarista por ese servidor, sin que sea óbice para ello que la nueva relación sea a plazo fijo; y, en segundo lugar, porque en esas circunstancias no se produce el rompimiento de la relación de servicio, sino que, por el contrario, esa relación se mantiene vigente, solo que con condiciones distintas en lo relativo al plazo de su finalización.”

Así las cosas, siguiendo el criterio dispuesto por la Sala Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, y reiterando en el dictamen supra trascrito podemos indicar que partiendo de la existencia de una relación de empleo público, es jurídicamente posible reconocer el aporte patronal entregados a una asociación solidarista a aquellos trabajadores que se encuentran nombrados a tiempo determinado, de suerte tal que cumpliéndose los requisitos para que opere este extremo laboral- los trabajadores pueden gozar del auxilio de cesantía.   

CONCLUSIONES.

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.               El auxilio de cesantía es un derecho que tienen las personas trabajadoras a ser indemnizadas en caso de terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal, con el fin de asegurar al trabajador que es cesado con una cantidad mínima para mantenerse mientras encuentra otro trabajo.

2.                  De acuerdo con lo dispuesto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es jurídicamente posible reconocer el aporte patronal del auxilio de cesantía entregado a una asociación solidarista, a aquellos trabajadores que se encuentran nombrados a tiempo determinado, siempre y cuando tengan una relación laboral con ARESEP.

Atentamente;

Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador

EAQ/ybm