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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 001 del 07/01/2014
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Texto Opinión Jurídica 001
 
  Opinión Jurídica : 001 - J   del 07/01/2014   

07 de enero de 2014


OJ-001-2014


 


Señora


Noemy Gutiérrez Medina


Comisión Permanente Especial de Control


De Ingreso y Gasto Públicos


Asamblea Legislativa:


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio de 12 de diciembre último, mediante el cual pone en nuestro conocimiento la moción 1-21 aprobada por la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Público, que literalmente indica:


 


“En vista de la confusión que ha generado los dos criterios de la PGR, esta Comisión le solicita a la Procuraduría General de la República una aclaración relacionada con la necesidad de controles en la lotería electrónica”.


 


La Procuraduría emite esta aclaración basándose en que:


 


1-.        La diferencia entre loterías (preimpresa y electrónica) y apuestas y otros juegos de azar está presente en ambos dictámenes.


 


2-. Lo dicho para la lotería en el dictamen, la Procuraduría no lo aplica a otros juegos de azar.


 


3-.Si bien la Procuraduría considera razonable lo argumentado por la JPS en orden a la identificación del cliente y registro operación, respecto de las apuestas, el dictamen señala expresamente que la Junta debería registrar el usuario y la transacción que se realiza. Así como señala la competencia de la UIF del Instituto Costarricense sobre Drogas para determinar cuáles operaciones deben ser registradas y dictar la normativa aplicable.


 


4-. Dada la discusión respecto de la posibilidad de que la lotería electrónica sea utilizada para legitimar capitales, se reafirma la competencia de la UIF y el ICD para dictar la normativa atinente a las operaciones enlistadas en el artículo 15 bis de la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y para determinar otras operaciones susceptibles de control.


 


 


A-. LOS DOS DICTAMENES DIFERENCIAN ENTRE LOTERIAS Y APUESTAS Y OTROS JUEGOS DE AZAR


 


En el primer dictamen emitido por la Procuraduría, C-263-2012 de 12 de noviembre de 2012, se evacuó consulta de la Auditora Interna de la Junta de Protección Social  sobre la sujeción de la lotería electrónica al artículo 51, inciso i del Reglamento General sobre Legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, Decreto Ejecutivo N. 36948 de 8 de diciembre de 2011. Manifestaba la Auditora que con base en dicho numeral, la Junta debía mantener un control sobre las personas que efectúan transacciones electrónicas, refiriéndose en concreto a los juegos en los cuales la posibilidad de acierto se defina en 1 de cien números posibles.


 


En dicho primer dictamen, la Procuraduría afirma que el artículo 15 bis de la Ley 8204  comprende todo tipo de apuestas y otros juegos de azar distintos de la lotería. En ese sentido, en la página 4 se indica:


 


A partir de lo dispuesto en este numeral (apuestas deportivas, juegos, video-loterías y otros productos de azar), puede decirse que la Junta de Protección Social queda comprendida dentro de lo dispuesto por el artículo 15 bis de la Ley sobre Estupefacientes, cuyo inciso b) comprende todo tipo de apuestas y otros juegos de azar distintos de las loterías, sean estas la reguladas por la Ley de Loterías o los "Tiempos" y lotería "Instantánea". En la medida en que la Junta desarrolle apuestas deportivas y organice juegos de azar distintos de la loterías, está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que la Ley 8204 establece”.


 


            Con lo que se diferencia entre la realización de las loterías y las apuestas y otros juegos de azar.


 


A partir de lo dispuesto en el artículo 51, inciso i) del citado Reglamento la Procuraduría indica que en la medida en que la Junta realice apuestas electrónicas u otro tipo de juegos de azar distintos de la lotería, estaría obligada a  someterse a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 8204. Por lo que la Junta estaría obligada a identificar a sus clientes en forma fehaciente, agregándose en la  página 7 que la Junta está obligada a identificar a sus clientes y registrar diversos datos en orden a esa identificación y a las operaciones que realiza. Se señala que existe la obligación de establecer la verdadera identidad de la persona que realiza o a cuyo favor “se realiza la apuesta o bien, la que participa en el juego de azar distinto de la lotería, a efecto de determinar si actúa en su propio beneficio o por el contrario, si actúa a nombre de otro”. Es decir, se indica que la obligación de identificar y registrar aplica respecto de las apuestas y otros juegos de azar distintos de la lotería.  Concluyéndose sobre estos puntos:


 


“4-. El artículo 2 de la Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, N.  8718 de 17 de febrero de 2009, autoriza a la Junta de Protección Social para llevar a cabo apuestas deportivas y otros juegos de azar distintos de las loterías.


5-. Por lo que si  la Junta de Protección Social realiza directa o indirectamente (concesión) operaciones de las enumeradas en el artículo 15 bis de la Ley sobre Estupefacientes está obligada a llevar dos registros, uno para identificar a sus clientes, sea  a quienes participan en esas operaciones y otro para identificar la transacción realizada. Registros que debe mantener por el plazo de cinco años y que deben estar a disposición del UIF o de la autoridad judicial competente”.


Esta diferencia de tratamiento entre loterías y apuestas y otros juegos de azar distintos de la lotería para efectos de la identificación de la persona que apuesta, se mantiene en el dictamen C-060-2013 de 10 de abril de 2013. Dictamen emitido respecto de solicitud de aclaración y reconsideración presentada por la Junta de Protección Social, oficio N. PRES-111-2013 de 22 de marzo 2013.


 


Este segundo dictamen, en efecto, afirma la diferencia entre la realización de otros juegos de azar, incluidas las apuestas electrónicas o deportivas, y la realización de la lotería, particularmente de la preimpresa. El pronunciamiento indica que al diferenciar en los términos reseñados, la Procuraduría tomó en cuenta el particular régimen jurídico aplicable a las loterías y que en el expediente de la Ley sobre Estupefacientes no se considera la lotería como juego de azar, para efectos de esa Ley. Manifestándose en la página 4 que el dictamen N. C-263-2012 no comprende las loterías nacionales y, en consecuencia, no comprende  las loterías tradicionales.


 


Sobre el tema de las loterías, tanto la preimpresa como la electrónica, la Procuraduría ha mantenido una única posición en el sentido de que no se trata de actividad expresamente enlistada en el numeral 15 bis de la Ley sobre Estupefacientes y su Reglamento.


 


Por otra parte, entendemos que la aclaración se solicita a partir de una identificación entre lotería, particularmente electrónica, y apuesta. Lo que hace necesario que nos refiramos a esa distinción.


 


 


B-. PARA LA LEY,  NO TODO JUEGO DE AZAR Y, POR ENDE NO TODA APUESTA, DE LA JUNTA DE PROTECCION SOCIAL ES LOTERIA


 


            Conforme lo señalado, la lotería puede ser preimpresa o bien, electrónica. En efecto, a partir de la reforma introducida por la Ley de Protección al Trabajador a la Ley de Loterías, el legislador autoriza que la lotería se realice mediante sistemas electrónicos, con lo que se amplía el soporte que este sorteo puede tener. En este sentido, el artículo 40 de la Ley de Loterías establece:


“Artículo 40.- La lotería electrónica de la Junta de Protección Social de San José será la única autorizada en el país. Consistirá en un juego de lotería emitida por medio de sistemas electrónicos”


           Al disponer en los términos indicados no se cambia, empero, el concepto de juego de lotería que ha tenido nuestro ordenamiento y el especial régimen jurídico bajo el cual se ha desarrollado. Simplemente, se autoriza la aplicación de nuevas tecnologías en la realización de este juego.


          Cabe recordar que las loterías, tanto la preimpresa como más recientemente la electrónica, son juegos de azar que han recibido una consideración especial por el legislador, precisamente porque se han constituido en mecanismo de financiamiento de distintos programas médico- sociales. Consideración especial que determina la necesidad de diferenciar entre este juego y otros tipos de juegos.


          La Ley de Juegos, N. 3 de 31 de agosto de 1922, que originalmente  consideró indistintos los términos lotería o rifa en tanto operaciones destinadas a procurar ganancias por medio de la suerte, fue modificada para diferenciar entre estos dos juegos. Así, a partir  del artículo 15 de la ley No. 1387 del 21 de noviembre de 1951 se define la lotería como “toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar”, artículo 1, prohibiendo toda lotería excepto la Nacional cuya administración se reserva exclusivamente a la Junta de Protección Social de San José. En tanto que por rifa entendió en un inicio el sorteo o juego de una cosa destinado a procurar una ganancia que se “hace generalmente por medio de billetes, acciones, títulos u otra forma similar”. Y a partir de la reforma a la Ley de Rifas y Loterías por la Ley 8718, rifa es el “el sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se efectúa generalmente por medio de billetes, acciones o títulos y otras formas similares”, disponiéndose que solo las rifas de la Junta de Protección Social pueden otorgar premios en efectivo.


          Cabe acotar que el concepto de lotería retenido en nuestra ley, que enfatiza en la suerte y el azar y no en la predicción,  es conforme con el concepto común en otros ordenamientos: actividad de juego que otorga premios cuando el número o combinación de números o signos expresados en el billete, boleto o su equivalente electrónico coinciden en todo o parte con el determinado mediante un sorteo celebrado en una fecha previamente determinada o en un programa. Juego que puede gestionarse en billetes, boletos o cualquier forma particular de  soporte material o electrónico.


          Se puede, así, afirmar que el legislador siempre ha considerado la lotería un juego lícito, que lo ha encargado a una institución para que distribuya las utilidades en distintas entidades o programas que presenten un índole social o de interés público. Además, tempranamente se tuvo mucho cuidado en sancionar la presencia en el país de otro tipo de lotería y, en particular, la introducción, comercialización y publicidad de loterías extranjeras (verbi gratia, la Ley N. 14 de 27 de octubre de 1934).


          De esa referencia se extrae que el término “lotería” no puede ser utilizado respecto de otro tipo de juego de azar. Máxime que al ampliar el ámbito de actividad de la Junta de Protección Social, la Ley 8718 autoriza a ese Ente para que organice y administre otros tipos de juegos de azar y a que lo haga no solo bajo el soporte físico sino también electrónico. Es decir, el ámbito de acción de la Junta en materia de juegos de azar no se restringe a la lotería.


 


          Como se ha indicado, el primer párrafo del artículo 2 de dicha Ley le da exclusividad a la Junta para crear, administrar, vender y comercializar todas las loterías, tanto las preimpresas como las electrónicas, así como apuestas deportivas, los juegos, los video-loterías y otros productos de azar,  en el territorio nacional, a excepción de los casinos. En tanto que el segundo párrafo le autoriza para realizar todo tipo de rifas, preimpresas y electrónicas. Del conjunto de juegos de azar que la Junta puede realizar, existe definición legal expresa para las rifas y las loterías, según lo indicado supra. Por el contrario, no hay una definición legal de apuestas.


          En criterio de la Procuraduría, esa ausencia de definición en la ley no permite identificar lotería y particularmente lotería electrónica con apuesta y en concreto, apuesta electrónica. En la lotería el mecanismo de sorteo hace que la posibilidad de obtener un premio sea o debería ser aleatoria. Por ende, depender solo del azar. En la apuesta un elemento fundamental es la predictibilidad; no puede dejarse de lado que cierta experiencia o conocimiento del entorno puede incrementar las posibilidades de éxito. Tal como sucede en las apuestas deportivas, las que a partir de la Ley 8718 puede realizar la Junta. En el sistema de lotería y particularmente en el juego de lotería tradicional que comprende la Ley de Lotería, dados los componentes (series y números) la observación del funcionamiento no permite determinar con cierto grado de certeza el resultado que se obtendrá. Por ende, cuáles son las posibilidades de éxito que se pondrá obtener con el monto de la compra. Lo anterior sin dejar de lado el sistema de sorteo, que en sí es un proceso de selección al azar.


          Por demás, tratados comerciales suscritos por el Estado costarricense diferencian entre apuestas, loterías y otros juegos de azar (así, por ejemplo el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, aprobado por la Ley 9122 de 6 de marzo de 2013, Tratado de Libre Comercio con la República de Perú, aprobado por Ley N. 9133 de 25 de abril de 2013). Por lo que no pareciera procedente identificar uno y otro juego, independientemente del soporte en que se realicen.


 


          Aspecto que es importante en la medida en que a partir del dictamen C-060-2013 se ha generado la duda en orden al sometimiento de las apuestas y otros juegos de azar, especialmente electrónicos, a los controles de la Ley sobre Estupefacientes.


 


 


C-. ES COMPETENCIA DE LA UIF DETERMINAR CUALES APUESTAS U OTROS JUEGOS DE AZAR SE SOMETEN A LA IDENTIFICACIÓN DEL CLIENTE Y REGISTRO DE LA TRANSACCIÓN


 


La Junta solicitó aclaración y reconsideración de las conclusiones 3, 5 y 6 del dictamen C-263-2012 en cuanto establecen la obligatoriedad de registrar e identificar a las personas que realizan apuestas. Por lo que se emitió el dictamen C-060-2013 de 10 de abril de 2013, en el que la Procuraduría manifiesta que los artículos 16 de la Ley y 53 del Reglamento establecen una obligación para quienes efectúen o realicen las operaciones que los numerales enlistan, por lo que la obligación surge en el momento en que la operación concernida tiene lugar. Así como reafirma el carácter preventivo de esas disposiciones. En cuanto a los argumentos de la Junta en orden a la dificultad para llevar a cabo la identificación y los registros, por cuanto no hace la venta de sus productos en forma directa, se admite que las loterías están destinadas a la población en general y que pueden ser comercializadas por distintas personas, lo que hace imposible que la Junta pueda realizar directamente una identificación de sus clientes y un registro de cada una de las transacciones realizadas. Por lo que si el artículo 15 bis cubriera las loterías, se dificultaría el cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 16 de la Ley. En orden a las apuestas deportivas y otro tipo de apuestas comprendidas en el artículo 15 bis y 51 del Reglamento, señala el dictamen que “en relación con estas apuestas debe cumplir con las obligaciones derivadas de los artículos 16 de la Ley y 53 del Reglamento”.


 


Respecto de lo argumentado por la Junta acerca de la razonabilidad de registrar e identificar a las personas que realizan las apuestas y la transacción de venta realizada, con independencia del monto de la operación, el dictamen señala que las identificaciones estarían a cargo de los adjudicatarios, concesionarios o distribuidor de la apuesta deportiva u otro producto de azar; para lo cual cada vendedor o colocador de apuestas tendría que abrir un expediente para identificar al cliente y registrar cada transacción realizada, con independencia del monto de la apuesta que se pretende realizar.


 


Es de advertir que si bien en el dictamen se considera, por una parte que esa obligación de identificar y registrar las apuestas puede afectar la seguridad económica de la Junta y con ello los objetivos que justifican el establecimiento de una lotería nacional a cargo de la Junta y, por otra parte, que lo regulado por el legislador son las operaciones continúas, repetitivas –carácter que se considera existe en las apuestas- que sean iguales o sobrepasen un determinado registro, así como que podría interpretarse que no toda operación de apuesta tiene que ser identificada y registrada, porque la ley habla de montos significativos, lo cierto es que en esas consideraciones se advierte sobre el diseño de cada producto:


 


“Diseño que, acota la Procuraduría, bien podría comprender el registro de usuarios de la página electrónica relativa a las apuestas y el registro por el sistema de las operaciones realizadas por ese usuario, tal como sucede en otros sistemas”, pp. 11-12.


 


Es decir, la Procuraduría retiene la necesidad de registrar la persona que realiza la apuesta y la operación realizada.


 


Además, dada la dificultad técnica de establecer cuáles apuestas y otros juegos de azar deben ser registrados y reportados, se señala expresamente que la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas es competente para dictar la normativa aplicable a los sujetos obligados según los artículos 15 bis de la Ley y 53 del Reglamento. La UIF cuenta con un plazo hasta el 10 de septiembre de 2013 para emitir la normativa aplicable a los sujetos obligados y, por ende, definir la forma y plazo en que los sujetos obligados pueden inscribirse en la UIF. Lo cual deberá hacer conforme una valoración de riesgos sobre cada actividad y profesión incorporada en el artículo 15 bis de la Ley. Por lo que la normativa que se emita puede responder a un nivel de riesgo de cada actividad y cada sujeto obligado. De modo que podría contener disposiciones específicas en relación con las apuestas que organice la Junta de Protección Social.


 


Por lo anterior no puede afirmarse que el dictamen determina que  las apuestas están exentas del deber de identificación y registro, como pareciera se ha interpretado. Pero sí afirma que determinar cuáles operaciones requieren identificación y registro corresponde a la UIF, al elaborar la normativa y preparar los formularios para identificar los clientes y registrar las operaciones correspondientes.


 


Entiende la Procuraduría, sin embargo, que ha surgido la duda en orden a la posibilidad de que el sistema de lotería electrónica establecido después de la emisión de los dictámenes de la Procuraduría esté siendo utilizado para lavado de dinero y actividades ilícitas. Ante lo cual corresponde analizar las posibilidades de actuación que brinda el ordenamiento.


 


 


D-. LA NORMATIVA DE LA UIF PUEDE INCLUIR OTRAS ACTIVIDADES DENTRO DE LAS SUJETAS A CONTROL, SI EL RIESGO LO JUSTIFICA


 


El artículo 15 bis de la Ley sobre Estupefacientes comprende expresamente, entre las actividades económicas que deben comunicar a la UIF, las operaciones comerciales que realicen:


 


“b) Los casinos, las apuestas y otras operaciones relacionadas con juegos de azar”.


 


            El expediente de la Ley 8204 que incluye esta disposición se refiere específicamente a las apuestas y a los casinos. Por su parte, el Reglamento comprende los casinos físicos y virtuales y las “apuestas electrónicas o por cualquier otro medio” Estas normas no comprenden expresamente las loterías, tal como se indicó en los dictámenes de mérito. Lo anterior y lo manifestado por la Procuraduría podría hacer concluir que aun cuando las loterías, tanto la preimpresa como la electrónica, sean empleadas para alguna de las operaciones ilícitas a las que se refiere la Ley de Estupefacientes, está excluida toda posibilidad de control y, por ende, la aplicación de lo dispuesto en la Ley 8204. Lo anterior nos obliga a volver sobre la literalidad del artículo 15 bis.


 


Como se indicó, este numeral no comprende expresamente las loterías. Empero, del texto del artículo 15 bis puede afirmarse que la lista de actividades económicas que contiene es enunciativa y no taxativa. En consecuencia, es posible incluir otras actividades. En efecto, el artículo 15 bis establece literalmente:


 


“Dichas actividades económicas son, entre otras, las siguientes:(…)”.


 


            Al usar la expresión “entre otras”, ello implica que puede haber otras actividades obligadas a sujetarse a lo dispuesto en el capítulo correspondiente y, por ende, podrán controlarse adicionalmente otras actividades distintas de las contempladas expresamente por el artículo 15 bis. Por su parte, el numeral 51 del Reglamento, luego de mencionar las actividades que resultan concernidas agrega:


n) Cualquier otra actividad que establezca la UIF, mediante resolución fundada”.


            Con lo que reafirma lo antes dicho en cuanto a la posibilidad de que se contemplen otras actividades distintas a las ya enunciadas por el artículo 15 bis. Por ende, cabría considerar que a partir de la valoración del riesgo que encierra la actividad, la UIF podría incluir la lotería, tanto preimpresa como electrónica, entre las actividades concernidas por el artículo 15 bis. A partir de esa inclusión, las loterías quedarían sujetas a las disposiciones de la Ley de Estupefacientes, para lo cual se requiere la emisión de una  resolución debidamente fundada.


 


En este mismo sentido, cabe señalar que el artículo 126 de la Ley de Estupefacientes establece la obligación de las entidades financieras y comerciales de cumplir con las recomendaciones de la Unidad de Inteligencia Financiera que hayan sido avaladas por el Consejo Directivo del Instituto Costarricense sobre Drogas. Disposición que reafirma la obligación de cumplir las “políticas trazadas a fin de combatir la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo”.  Así como que corresponde a ese Instituto diseñar y aplicar las políticas y estrategias de  prevención de la legitimación de capitales y el financiamiento del terrorismo, artículo 99 de la Ley.  Por lo que a partir de la apreciación del riesgo para la introducción de capitales de dudosa procedencia al país por medio del juego de la lotería, podría emitir las recomendaciones y normativas que resulten procedentes.


 


           


CONCLUSION


 


Por lo antes expuesto, es Opinión Jurídica no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 


1-. Los dictámenes C-263-2012 de 12 de noviembre de 2012 y C-060-2013 de 10 de abril de 2013 son coincidentes en el tratamiento de las loterías, las cuales son juegos distintos de las apuestas y otros juegos de azar y como tales tienen una regulación especial en nuestro ordenamiento.


2-. Dada la configuración legal del juego de lotería, preimpresa o electrónica, debe tomarse en cuenta que el resultado del sorteo debe depender del azar y, por ende, de la aleatoriedad. En ese sentido, la predictibilidad no opera en la misma forma que en las apuestas, en las cuales las posibilidades de éxito pueden incrementarse por el conocimiento de los factores que rodean el juego, particularmente en la apuesta deportiva.


3-. En el dictamen C-060-2013 la Procuraduría señaló que el diseño de las apuestas  bien podría comprender el registro de los usuarios de la página electrónica y el registro del sistema de las operaciones realizadas por ese usuario como sucede en otros sistemas. Por lo que la Procuraduría no ha excluido las apuestas, particularmente electrónicas, del deber de identificación y registro dispuesto legalmente.


4-. El dictamen C-060-2013 señala que corresponde a la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas dictar la normativa sobre registro y reporte de las transacciones de los sujetos obligados conforme el artículo 15 bis de la Ley 8204. Reconocimiento que parte, precisamente, de que en el tanto en que la Junta de Protección Social organice, administre y lleve a cabo, directa o indirectamente, apuestas u otros juegos de azar distintos de la lotería quedará comprendida por lo dispuesto en dicha Ley.


5-. El listado de actividades que comprende el artículo 15 bis de la citada Ley no es taxativo. Antes bien, el texto del artículo permite que se incluyan otras actividades, inclusión que  debe ser razonada.


6-. Por ello, si la UIF y el Instituto Costarricense sobre Drogas determinan que existe un riesgo de que la lotería sea utilizada para legitimar capitales o financiar el terrorismo puede incluirla entre las actividades que se sujetan a las disposiciones de la Ley y, por ende, respecto de las cuales regirán las distintas obligaciones que establecen la Ley sobre Estupefacientes y su Reglamento.


                                                                      Atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


           


C:  Ing. Abundio Gutiérrez Matarrita


     Presidente Junta Directiva, Junta de Protección Social.


     MSc. Doris María Chen Cheang


     Auditora Interna,  Junta de Protección Social