10 de febrero de 2014

C-039-2014

 

Máster

Shirley Calvo Jiménez

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DND-233-2013 del 17 de abril del 2013, el cual fue reiterado mediante el oficio N° DND-586-13 del 11 de setiembre del 2013, recibido éste último el día 17 de setiembre del 2013.

 

 

I.-        ASUNTO PLANTEADO.

 

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor, con respecto a si  “Los órganos colegiados, del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía que no posee titulares subordinados (tales como el Consejo de Desarrollo de la Comunidad), se encuentran en la obligación de aplicar un sistema de valoración y administración de riesgos para los procesos que realiza.”

 

En ese sentido, nos indica que el cuestionamiento nace a raíz del informe de la Auditoría Interna del Ministerio de Gobernación y Policía, N° AI-0318-2006 del 7 de abril del 2006, en el cual se recomienda al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad aplicar dicho sistema, considerando los lineamientos que al respecto emita el señor Ministro y las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República en la Directriz N° R-CO-64.

 

Finalmente, señala que esa recomendación ha sido cuestionada por el referido Consejo a lo largo de los años, explicando las razones que sustentan dicha posición.

 

 

II.-       INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA FORMULADA.

 

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, sujetan el ejercicio de la labor consultiva al cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad, entre los cuales podemos destacar los siguientes:

 

a) Las consultas deben ser formuladas por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos.

 

b) Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente.

 

c) Las inquietudes planteadas no deben versar sobre casos concretos, sino sobre cuestiones jurídicas en genérico.

 

d) No son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

Conforme a lo anterior, en el presente caso esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de ejercer la función consultiva, al no concurrir dos de los requisitos de admisibilidad apuntados.

 

 

1-         Competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República sobre lo consultado.

 

Como vimos anteriormente, se nos consulta si el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad se encuentra en la obligación de aplicar un sistema de valoración y administración de riesgos para los procesos que realiza.

 

Bajo ese contexto, este órgano consultivo ha señalado reiteradamente que la Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y prevalente en materia de Hacienda Pública, de suerte tal que la aplicación e interpretación de las normas que regulan esta materia debe ser realizada por ese órgano contralor.

 

En este caso concreto, se estima que la Procuraduría General debe declinar el conocimiento de este asunto, toda vez que en el fondo se pide el criterio sobre la aplicación e interpretación de normas de la Ley General de Control Interno (artículos 2 y 10 –entre otros-), de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (artículo 18), así como de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vinculadas con la efectiva protección de la Hacienda Pública, mediante la implementación de sistemas de control interno, siendo que el conocimiento de esta materia ha sido legalmente reservada al ente contralor.

 

  Sobre este tema, en el Dictamen N° C-030-2012 del 26 de enero del 2012, señalamos lo siguiente:

 

“Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.

Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República en materia de Hacienda Pública (ver, entre muchos otros, los dictámenes C-291-2000, C-085-2005, C-067-2008, C-071-2009, C-043-2010 y C-037-2011).

Dentro de esta materia, tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno.

Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

“ARTÍCULO 4.-

AMBITO DE SU COMPETENCIA

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.

ARTÍCULO 12.-

ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.

Artículo 26.-

POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).

ARTÍCULO 29.-

POTESTAD CONSULTIVA

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

Tal como se advierte con toda claridad del conjunto de normas citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva. Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.

“Artículo 9º— Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

(…)

Teniendo en cuenta toda la normativa citada, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta, en relación con las potestades amplias de acceso a la información que garantizan y protegen la función de los auditores internos, así como las correlativas obligaciones que recaen sobre los funcionarios públicos en cuanto a brindar oportuno acceso a la documentación que manejan las diferentes oficinas, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.

En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las competencias, funciones y potestades del auditor interno –puntualmente en cuanto a su libre acceso a la información que se maneja en la institución pública donde ejerce su cargo- es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta (en este mismo sentido, puede verse nuestro dictamen N° C-111-2011 del 18 de mayo del 2011).

Valga agregar que si bien esta Procuraduría en otras ocasiones ha abordado el tema del acceso a los documentos públicos, lo ha hecho desde una perspectiva general, de acuerdo al régimen normativo de acceso a la información pública. Sin embargo, en este caso, dado el contexto y contenido de las preguntas planteadas, el análisis debe estar circunscrito necesariamente al régimen normativo que cubre a los auditores internos y las particularidades de sus labores, en función de las competencias que desarrollan en materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública, de ahí que dichas interrogantes deban ser analizadas por la Contraloría General de la República, por las razones ya explicadas.” (Lo destacado es del original).

 

Así las cosas, en razón del tema que aquí se consulta, siendo la Contraloría General de la República el órgano rector en materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública, encargado de dictar normas, políticas, directrices, instrucciones y órdenes dentro del ámbito de su competencia, así como evacuar las consultas en materia de control interno, le corresponde al órgano contralor definir si el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad se encuentra en la obligación de aplicar un sistema de valoración y administración de riesgos para los procesos que realiza. 

 

Aunado a lo anterior, según nos indica el consultante, el cuestionamiento nace a raíz del informe de la Auditoría Interna del Ministerio de Gobernación y Policía, N° AI-0318-2006 del 7 de abril del 2006, en el cual se recomienda al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad aplicar el sistema mencionado. En consecuencia, si ese Consejo no se encuentra de acuerdo con la recomendación realizada por la Auditoría Interna, debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 38 de la Ley General de Control Interno, el cual establece:

 

“Artículo 38.- Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República. Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca se allane a las razones de inconformidad indicadas.

La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994.”

 

            En nuestro criterio, la anterior norma viene a reafirmar la incompetencia de esta Procuraduría General para conocer sobre lo consultado, toda vez que existe un procedimiento especial para resolver las discrepancias en este tipo de casos, siendo que la definición del conflicto le corresponde de manera exclusiva a la Contraloría General de la República.   

 

 

2-         No se acompaña a la consulta el criterio de la asesoría legal interna.

 

Como vimos líneas atrás, para poder consultar a este órgano consultivo se requiere acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente.

 

En el presente caso, se echa de menos la mencionada opinión legal sobre el tema consultado, lo que impide la emisión del criterio solicitado. Al respecto, en el Dictamen N° C-180-2013 del 2 de setiembre del 2013, indicamos lo siguiente:    

 

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

Es así que al no estar la consulta acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.” (Lo destacado en negrita es del original).

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

En el presente caso esta Procuraduría debe declinar el ejercicio de la competencia consultiva, al no concurrir dos de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa.

 

En primer término, la Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y prevalente sobre el tema consultado. En segundo término, no se acompaña a la consulta el criterio de la asesoría legal interna.

           

Atentamente,

 

 

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público