11 de febrero, 2014

OJ-017-2014

 

Señora

MSc  Marielos Alfaro Murillo

Diputada

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

            Me refiero a su atento oficio sin número de 21 de noviembre último, por medio del cual consulta si el gas natural está comprendido dentro del monopolio administrado por la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE).

 

            En concreto, se consulta:

 

“Está el gas natural excluido del monopolio establecido por la Ley N. 7356 dado que este se refiere única y exclusivamente al petróleo y sus derivados, condición que no tiene el Gas Natural? De ser afirmativa su respuesta ¿pueden el ICE y los industriales que así lo requieran para su propio consumo importar gas natural?”

 

            Es criterio de la consultante que el monopolio en favor de RECOPE no se extiende al gas natural. Agrega que el gas natural no se deriva del petróleo ya que se encuentra directamente en la naturaleza de donde se extrae, a diferencia del LPG.

 

La tesis de la consultante es que extender el monopolio de RECOPE al gas natural implica una violación a la libertad de comercio y empresa, ya que la Constitución Política solo permite monopolios a favor del Estado. Al no estar  el gas natural comprendido en el monopolio estatal, el ICE y los industriales podrían libremente importarlo para generar electricidad, lo que favorecería la competitividad de la industria nacional y reduciría la emisión de dióxido de carbono.

 

            El legislador ha establecido un monopolio en favor del Estado respecto del petróleo crudo y sus derivados y ha confiado su administración a RECOPE. Dado el objeto del monopolio, este no comprende todas y cada una de las sustancias hidrocarburadas, sino aquéllas que desde el punto de vista científico y técnico puedan ser consideradas petróleo crudo o sus derivados. Lo que no excluye que en protección de valores constitucionales y derechos fundamentales, actividades en relación con los hidrocarburos distintos del petróleo y sus derivados sean objeto de regulación, particularmente para preservar el ambiente, la salud y seguridad de las personas y bienes.

 

 

A-. EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA FUNCION CONSULTIVA

 

La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República  como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4° de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una señora Diputada.

 

No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, en razón de no haber si  solicitado por una autoridad competente.

 

Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

            Forma parte de ese contenido propio de la función consultiva la imposibilidad jurídica de resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta de los señores Diputados. Los particulares no pudiendo consultar a la Procuraduría acuden a los señores Diputados para que sean estos quienes consulten aun cuando el tema consultado no concierna el ejercicio de la potestad legislativa ni tampoco el control parlamentario. Supuestos bajo los cuales la consulta es inadmisible. Cautela que debe tenerse cuando en una determinada materia, como es esta, hay claros intereses particulares.

 

 

B-. RECOPE: LA ADMINISTRACION DE UN MONOPOLIO REFERIDO AL PETROLEO Y SUS DERIVADOS

 

            Se consulta si el monopolio establecido en la Ley 7356 abarca el gas natural. Por consiguiente, si solo el Estado a través de RECOPE puede importar esta sustancia.

 

La condición estratégica de las sustancias hidrocarburadas ha determinado la regulación sobre su titularidad, explotación y comercialización.

 

            Tempranamente, el  Congreso Constitucional reserva al Estado los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio del Estado. Sustancias que devienen bienes demaniales, cuya explotación solo puede obtenerse por tiempo limitado y mediante las condiciones que una ley posterior establezca (Ley N. 5 de 26 de noviembre de 1913). Se sientan así las bases del artículo 82 inciso 15 de la Constitución de 1871, reformado por las leyes Nº 14 de 19 de junio de 1936 y Nº 33 de 7 de julio de 1937, y con ello del  actual artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política. En efecto, la Constitución vigente declara bienes de la Nación “los  yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional”.

 

Pero no se trata solo de una determinación del dominio público. Por el contrario, también se establecen los fundamentos del régimen de explotación de los hidrocarburos, que sólo pueden ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Demanialidad que implica una determinación del carácter estratégico de esas sustancias y de los minerales para el desarrollo económico y social del país.

 

Cabe recordar, al efecto, que el demanio público es fuente de potestades públicas y en particular, de potestad de ordenación de las distintas actividades en orden al bien que se declara demanial. En tratándose de los hidrocarburos, la demanialidad es:

 

“un título de intervención pública que permite a la Administración controlar los procesos de exploración, investigación y extracción de estos recursos naturales, y obtener en su caso ciertos ingresos fiscales” (R, CABALLERO SANCHEZ: Régimen jurídico de los Hidrocarburos, en Derecho de los Bienes Públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 788).

 

 En el mismo sentido C, CHINCHILLA MARÍN: Bienes Patrimoniales    del Estado (Concepto y Formas de Adquisición por Atribución de Ley),  Marcial Pons, Colección Garriguez &Andersen, Madrid, 2001, p. 97.

 

Intervención pública que, repetimos, parte del reconocimiento del valor estratégico del bien y de su aprovechamiento.

 

           Se sigue de esa declaratoria que las sustancias hidrocarburadas que se encuentren en el territorio nacional en tanto bienes reservados al Estado están excluidas del comercio de los hombres. Ergo, no existe libertad para explotar  y comercializar esos bienes. Esta explotación requiere de una concesión que, en el estado actual del ordenamiento, se tramita conforme lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos. Norma que reafirma la reserva de los bienes en favor de la Nación.

 

            En efecto, se dispone:

 

“ARTICULO 1.- El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible, de las fuentes y depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre este el Estado ejerce soberanía completa y exclusiva o jurisdicción especial, a tenor del artículo 6 de la Constitución Política”.

 

            Tanto la Constitución Política como la Ley de Hidrocarburos expresamente prescriben el dominio público sobre sustancias hidrocarburadas. Por consiguiente, ese dominio no se limita a fuentes y depósitos de petróleo. En consecuencia, cualquier sustancia hidrocarburada que se encuentre en el territorio nacional constituye un bien demanial, sujeto al régimen correspondiente.

            Con ello remarcamos que la Constitución y la Ley parten de la existencia de distintas sustancias hidrocarburadas, de lo que se deriva que a nivel de regulación es posible diferenciar entre el petróleo y sus derivados, por una parte y entre estos y otras sustancias hidrocarburadas, por otra parte.

 

            No obstante, la circunstancia de que el petróleo se haya constituido en la principal fuente de energía en el siglo XX determina el interés del Estado en su regulación, aprovisionamiento  y control, independientemente que se encuentre o no en yacimientos nacionales. Ese interés culmina en la declaratoria de monopolio del Estado de las actividades de importación, refinación y distribución. Monopolio establecido por la Ley  7356 de 24 de agosto de 1993 y que abarca el petróleo y sus derivados, sean estos combustibles, asfaltos o naftas. Dispone dicha Ley:

 

“Artículo 1º- La importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado.

 

Artículo 2º- El Estado concede la administración de ese monopolio a la empresa pública Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE S.A.), para el desempeño de las actividades descritas en el  artículo anterior, en tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado”.

 

            El monopolio del Estado se establece sobre el petróleo crudo y sus distintos derivados. En virtud de esa consagración, solo el Estado a través de RECOPE puede importar, refinar y distribuir tanto el petróleo crudo como sus derivados. De lo cual se sigue que ningún otro sujeto del ordenamiento costarricense está autorizado para importar, refinar o distribuir esas sustancias.

 

            El rol estratégico del petróleo y sus derivados, pero también los riesgos que genera para la salud, el ambiente y la seguridad de las personas, han sido retenidos por la jurisprudencia constitucional  como elementos claves para considerar que el monopolio que así se establece no violenta ni la libertad de comercio ni el orden público constitucional y que, por el contrario, es razonable.

 

Señaló la Sala Constitucional al conocer la constitucionalidad de dicho monopolio:

 

“IV.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del _orden jurídico de libertad_ que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayoría de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

 

V.-Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país”. Sala Constitucional, resolución N. 7044-96 de 10:09 hrs. de 24   de diciembre de 1996.

 

            Monopolio reafirmado explícitamente por el Tratado de Libre Comercio República Dominicana - Centroamérica - Estados Unidos, aprobado por la Ley N. 8622 de 21 de noviembre de 2007. En dicho Tratado el Estado costarricense manifestó que “los controles impuestos sobre la importación de petróleo crudo, sus combustibles, derivados, asfaltos y naftas, de conformidad con la la Ley No. 7356 del 6 de setiembre de 1993, no resultaban afectados por los artículos 3.2 (trato nacional) y 3.8 (restricciones a la importación y a la exportación) del Tratado.

 

En el Anexo I en la Lista de Costa Rica, obligaciones afectadas al Tratado nacional, se contempla la “distribución al Detalle y al Por Mayor-Petróleo Crudo y sus derivados”. Y como medida se indica la Ley 7356, que como se vio establece el monopolio de RECOPE, y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en orden a los servicios públicos de electricidad y de suministro de combustibles. Asimismo, al describirse los Servicios Transfronterizos se dispone:

 

                                                            “Servicios Transfronterizos

            La distribución al por mayor de petróleo crudo y sus derivados – incluyendo gasolina, asfalto y nafta – está sujeto al monopolio del Estado.

 

                                                Costa Rica se reserva el derecho de limitar el número de concesiones para la distribución al detalle de petróleo crudo y sus derivados – incluyendo gasolina, asfalto y nafta – con base en la demanda del servicio.  Se dará prioridad a los concesionarios que se encuentran suministrando el servicio”.

 

                                    Asimismo, al establecerse las Medidas Disconformes, Lista de Costa Rica, del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, aprobado por la Ley 9122 de 6 de marzo de 2013, se indicó de parte de Costa Rica:

 

“Comercio Transfronterizo de Servicios

 

La importación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado.

 

Costa Rica se reserva el derecho de limitar el número de concesiones o permisos para el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos – incluyendo los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final – con base en la demanda del servicio. Se dará prioridad a los concesionarios que se encuentran suministrando el servicio.

 

 Nótese que en el Tratado con Méjico se reafirmó la potestad del Estado de limitar el número de concesiones para el suministro de combustibles derivados de todo tipo de hidrocarburos (no solo los derivados del petróleo) en los términos dispuestos por el inciso d) del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En efecto, dicho numeral en su inciso d) declara servicio público el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, tanto si están destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución como si están destinados al consumidor final. En los dos supuestos se incluye el suministro del gas. No obstante, es claro que la afirmación del carácter de servicio público del suministro de combustible es distinto al establecimiento de un monopolio de importación y comercialización del petróleo y sus derivados.

            En el Tratado de Libre Comercio con la República del Perú, aprobado por la Ley 9133 de 25 de abril de 2013, la Lista de Medidas de Costa Rica, Anexo I.B indica:

 

“No obstante lo dispuesto en los Artículos 2.2 y 2.8, Costa Rica podrá seguir aplicando:

 

(a) los controles impuestos sobre la importación de petróleo crudo, sus combustibles, derivados, asfaltos y naftas, de conformidad con la Ley No. 7356 del 6 de setiembre de 1993 y sus reformas”

 

Ni el texto de la Ley 7356 ni el de los Tratados indicados  permiten considerar que toda sustancia hidrocarburada o todo combustible que llegue a ser importado en el país está cubierta por el monopolio del Estado. Por el contrario, de sus textos se extrae que el monopolio cubre específicamente el petróleo y sus derivados. Lo que es conforme con el objeto social del administrador del monopolio, RECOPE , definido particularmente por el artículo 6 de la Ley que la regula, N. 6588 de 30 de julio de 1981:

 

“Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo”.

 

Así como del artículo 3 de la Ley que Traspasa Acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica, N. 5508 de 17 de abril de 1974, que tiene como referencia el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial con RECOPE, aprobado por la Ley N. 3126 de 28 de junio de 1963, según el cual:

 

“La materia prima básica será petróleo crudo natural o mezclas de petróleos crudos naturales, las cuales podrán ser reconstituidas o suplementadas con otros productos derivados del petróleo, y con sustancias químicas, según las necesidades del mercado y las instalaciones de la refinería”.

 

            Se sigue de lo expuesto que una determinada sustancia estará comprendida en el monopolio establecido por la Ley 7356 si es petróleo o bien, si científica o técnicamente puede ser considerada un derivado  del petróleo. Si no puede establecerse que es derivada del petróleo, jurídicamente no podría considerarse que su importación es monopolio del Estado, monopolio administrado por RECOPE.

 

 

C-. EL GAS NATURAL: UNA SUSTANCIA HIDROCARBURADA DE EVIDENTE INTERES PUBLICO

 

            Se afirma en la consulta que la regulación establecida para la importación y comercialización del petróleo y sus derivados no es aplicable al gas natural, por tratarse de un hidrocarburo diferente. Consecuencia de lo cual, se agrega, “es de libre importación y comercio”, por lo que existiría autorización legal para la importación del gas natural por parte de personas distintas de RECOPE y para su comercio. No podría impedirse la importación por parte del ICE o de los  industriales que lo requieran para propio consumo. Máxime que, sostiene, esa importación es de interés público. Por lo que solicita que la Procuraduría termine con una situación de incerteza jurídica, declarando que existe una habilitación legal para esa importación.

 

            El petróleo y el gas natural son sustancias hidrocarburadas.

 

            El petróleo es un aceite mineral inflamable resultado de la mezcla de hidrocarburos y diversos compuestos orgánicos (https:www.futura-sciences.com/magazines/environnement/infos/dic/d/développement-durable y (htpp:www.pemx.com/productos/petróleocrudo/Páginas/default.aspx) revisados el 20 de enero 2014). Dada la importancia que el siglo XX ha atribuido al petróleo y sus derivados como fuente generadora de energía y como combustible, se comprende que la regulación sea más amplia respecto del petróleo y sus derivados. En efecto, el petróleo ha  sido la principal fuente energética de la que, mediante transformación, se extraen múltiples productos terminados, semi-terminados e intermediarios. Así, un derivado del petróleo es un producto procesado en una refinería, usando como materia prima el petróleo, como es el caso de la gasolina y de sustancias químicas,

 

            En tanto que el gas natural es una sustancia hidrocarburada (gaseosa) compuesta básicamente de gas metano, aunque suele contener otros gases como nitrógeno, helio, ácido sulfhídrico, etano, dióxido de carbono (loc. cit.  y El gas natural, www.minetur.gob.es/energia/gas, revisado 20 de enero 2014‎).

 

            Este gas puede encontrarse en los yacimientos disuelto o asociado con petróleo o con depósitos de carbón. Es por ello que se distinguen varios tipos de gases (E. PARRA IGLESIAS: Petróleo y gas natural (books.google.com, revisado el 15 de enero de 2014):

 

gas asociado que sale junto con el petróleo crudo;

 

gas no asociado que proviene de campos que no contienen petróleo,

 

gas amargo  que contiene ácido sulfhídrico;

 

gas dulce, que no contiene ácido sulfhídrico,

 

gas húmedo que contiene productos condensables a través de procesos criogénicos y de compresión y

 

 gases  secos a los que se les han retirado los productos condensables.

 

            Además, se distingue el gas natural licuado: gas licuado a temperaturas bajas para disminuir el volumen, transportarlo en barcos y facilitar su comercialización.

 

            Pero también el gas natural puede obtenerse de procesos de descomposición de restos orgánicos, en plantas de tratamiento de esos restos (biogás).

 

            Fuente de energía no renovable, por su composición el gas natural produce menos carbono que los producidos por los  derivados del petróleo y del carbón. Al producir menos residuos en la combustión se puede usar como fuente de energía directa en los procesos productivos, pero también como combustible para vehículos. En general, se le atribuye una quema más limpia y eficaz. Como consecuencia, el impacto medioambiental del gas natural es menor que el de otros combustibles fósiles como los carbones o los derivados del petróleo.  Lo que no excluye que, como los derivados del petróleo, contribuya también al efecto invernadero. Por demás, se estima que sus reservas son más importantes que las reservas actuales de petróleo.

 

            En tanto sustancia hidrocarburada, el gas natural puede considerarse una fuente de energía convencional, en los términos del artículo 4 de la Ley 7200. Lo que no excluye el interés reciente de su empleo en la generación eléctrica y como combustible. Y, por ende, que se le considere una forma de energía alternativa. Posibilidades de empleo que, ciertamente, determinan el interés público en la materia.

           La utilización del gas natural se ha visto dificultada por los problemas que plantea su transporte y almacenamiento. No es sino con el desarrollo de la tecnología que se potencia su aprovechamiento como fuente de energía directa e indirecta y, por ende, como fuente de producción de electricidad. A partir de lo cual se plantea la necesidad de su regulación, entre otros ámbitos para su aprovechamiento, distribución y comercialización.

 

            Sobre el papel que ocupa el gas natural en el mercado energético, señalaba CEDIGAZ (asociación internacional dedicada a la información sobre el gas natural):

 

“el gas natural está llamado a ocupar un rol crucial en la transición energética mundial, debido a su abundancia, a la eficiencia energética y ambiental y su complementariedad con las energías renovables. En el escenario de la “edad de oro del gas”, desarrollado por la AIE, el gas se convierte en la segunda fuente de energía primaria en 2035, justo después del petróleo, alcanzando 25% de la combinación energética. Su demanda sobrepasará la del carbón antes del 2030. Los gases no convencionales están llamados a jugar un rol importante en este escenario, lo que supone que las condiciones requeridas para su expansión mundial sean establecidas, especialmente en término de normas que garanticen una explotación respetuosa del ambiente”. Bilan 2012 et perspectives des marchés du gaz naturel, par CEDIGAZ, 18 décembre 2012. (http:www.ifpnergies nouvelles/actualités/dossiers/bilan-2012-et-perspectives-des marches-du gaz naturel par CEDIGAZ (revisado el 22 de enero 2014, traducción libre).

 

            Luego de referirse a la explotación del gas y petróleo de esquisto en Estados Unidos agrega:

 

“En el plano internacional, el desarrollo del gas no convencional presenta un potencial considerable pero también numerosas incertidumbres, a la vez geológicas, técnicas, ambientales y políticas”.

 

            Se enfatiza, así, en que la explotación, comercialización y empleo del gas natural no puede realizarse sin consideración de elementos técnicos, económicos, políticos y ante todo ambientales.

 

            Y es que resulta evidente que el gas natural no es una mercancía más ni puede ser visto como un simple insumo en el proceso industrial. Por el contrario, presenta un valor estratégico enorme, al mismo tiempo que genera dilemas, que  van más allá de la circunstancia de que no se encuentre cubierto por un monopolio estatal. La utilización del gas natural en el país debe enmarcarse dentro de nuestra situación energética, en cuanto abastecimiento de energía, así como de la dependencia existente de los derivados del petróleo, y particularmente respecto del suministro de combustibles. Por lo que no puede desconocerse que la materia es de evidente interés público y como tal, requiere regulaciones.

 

            El Decreto Ejecutivo N. 37413 de 26 de noviembre de 2012 retiene el interés público en la posibilidad de que el país cuente con el gas natural como combustible de transición. Sin embargo, debe ser claro que la declaratoria de interés público allí presente no puede considerarse como marco regulatorio para el empleo correspondiente. Dispone el Decreto:

 

“Artículo 1º—Bajo el principio de desarrollo sostenible, y con el fin de  alternativas y de menor impacto ambiental, se declara de Interés Público las actividades de importación, uso y distribución del gas natural licuado en el país, como combustible de transición hacia combustibles más limpios que los derivados del petróleo en el transporte, la industria y el comercio”.

 

            En tanto que el artículo 2 insta a la Administración Pública, las empresas públicas y entes públicos no estatales a facilitar las acciones para que el gas natural licuado esté disponible en el mercado costarricense.

 

            Acciones que deben ser realizadas a efecto de que la disposición y aprovechamiento de ese gas se conformen con los criterios de protección del ambiente, seguridad y eficiencia en el empleo de los recursos energéticos.

 

            En ese sentido, el Decreto, en sus Considerandos, refiere la necesidad de que se promueva el desarrollo en armonía con el ambiente (desarrollo sostenible), así como recuerda los compromisos que el Estado costarricense ha asumido en el marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y, en particular, sobre la reducción de gases efecto invernadero, por lo que debe disminuir la dependencia de los combustibles fósiles en el país.  El consumo de la energía y la factura petrolera determinan la necesidad de “consolidar matrices energéticas sostenibles y rentables, que potencien el desarrollo productivo sin poner en riesgo la calidad ambiental”. Por lo que se valora de interés público  procurar la satisfacción de las necesidades energéticas de forma sostenible desde los puntos de vista ambiental, social y económico. En esa medida, garantizar que, conforme al Plan Nacional de Desarrollo,  la matriz energética que se establezca  no lesione la visión de Costa Rica como Nación comprometida con la protección del ambiente. Matriz energética de la cual formaría parte el gas natural, al que califica de combustible “mucho más amigable con el ambiente que los combustibles fósiles líquidos tradicionales, por tener una combustión más limpia reduciendo significativamente las emisiones de CO2” (Considerando XV).

 

            Es así como la relevancia del gas natural determina que su aprovechamiento y utilización deba enmarcarse dentro de la política  en materia de energía y, particularmente, del Plan Nacional de Energía, como parte del Plan Nacional de Desarrollo. Importa recordar que la Ley de Hidrocarburos, que no tiene como objeto  regular la importación de hidrocarburos, en su artículo 19 otorga al Ministerio de Ambiente y Energía la potestad de vigilar, controlar y fiscalizar las actividades relacionadas con la energía y los hidrocarburos. Dispone dicho numeral:

 

“ARTICULO 19.- El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas dictará la política en materia de hidrocarburos, respetando las directrices del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Energía. Asimismo, este Ministerio se encargará de la administración, la vigilancia, el control y la fiscalización de las actividades relacionadas con la materia objeto de esta Ley, sin perjuicio de las competencias que la legislación les confiere a otros organismos de la Administración Pública”.

 

           Política que debe promover que el aprovechamiento de los hidrocarburos,  y en concreto, el gas natural se constituya en un factor de desarrollo sostenible del país, que se realice en forma eficiente y, por ende, que sea compatible con la amplia protección del ambiente que consagra el artículo 50 constitucional. El énfasis que el Decreto da al ambiente, lleva a destacar lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ambiente:

 

“Artículo 56.- Papel del Estado. Los recursos energéticos constituyen factores esenciales para el desarrollo sostenible del país. El Estado mantendrá un papel preponderante y dictará las medidas generales y particulares, relacionadas con la investigación, la exploración, la explotación y el desarrollo de esos recursos, con base en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo.

 

Artículo 57.- Aprovechamiento de recursos. El aprovechamiento de los recursos energéticos deberá realizarse en forma racional y eficiente, de tal forma que se conserve y proteja el ambiente.

 

Artículo 58.- Fuentes energéticas alternas. Para propiciar un desarrollo económico sostenible, la autoridad competente evaluará y promoverá la exploración y la explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas”.

 

            Reafirmación del carácter esencial de los recursos energéticos. Carácter estratégico que debe predicarse de todos esos recursos, con prescindencia de que deriven de fuentes nacionales (bienes demaniales) o que se encuentren en el país producto de una importación. Planificación de los recursos energéticos, con objetivos esenciales de eficiencia y razonabilidad en su empleo y, sobre todo, de respeto al ambiente, son los imperativos que de dichos numerales se deriva.

 

           Se ha indicado que el gas natural puede ser utilizado para la generación de energía y como combustible. Supuestos bajo los cuales podría estarse ante la prestación de servicios públicos, en cuyo caso resultarían aplicables las regulaciones de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Como se indicó, dicha Ley establece que es servicio público el suministro de los hidrocarburos, incluyendo el gas, destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y  el suministro de hidrocarburos al consumidor final, así como el suministro de energía eléctrica en sus etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.

 

           A efecto de que el empleo del gas natural en la producción de energía o como combustible responda a los lineamientos de la planificación nacional, sea conforme con la protección del ambiente y el respeto a los derechos fundamentales de los habitantes del país, tal como indica el Decreto en cuestión, se requiere una regulación. Normativa indispensable en orden a acciones como su recepción, el almacenaje, regasificación, transporte, en su caso distribución y comercialización. Es claro que de emitirse una regulación esta debe ser absolutamente conforme, reiteramos, con la debida protección del ambiente, de la salud y de la seguridad de las personas y de los bienes. No puede dejar de recordarse que si bien el gas natural es considerado menos contaminante que el petróleo, es también una sustancia que puede afectar fuertemente el ambiente, sobre todo por los procesos de almacenamiento y transporte.

 

             Esta posibilidad de afectación al ambiente explica, por ejemplo, que el empleo del gas natural haya generado una importante regulación en la Comunidad Europea. Un espacio que consume mayoritariamente gas natural importado desde terceros países, por lo que el Parlamento Europeo y el Consejo han considerado que se deben tomar en cuenta las “rigideces estructurales derivadas de la concentración de los proveedores, los contratos a largo plazo o la falta de liquidez en fases posteriores. Por lo tanto, es necesaria una mayor transparencia, también en la formación de los precios” (punto 37 de la Directiva 2009/73 CE de 13 de julio de 2009 ( eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:211)). Dicha Directiva 2009/73 CE establece condiciones y obligaciones de servicio público y remarca la necesidad de normas mínimas en protección de los consumidores, seguridad del suministro y protección del medio ambiente (incluida la eficiencia energética y la protección del clima), así como la competencia dentro del sector (punto 44). Se trata de una regulación amplia del sector de gas natural, comprensiva de la organización y funcionamiento del sector del gas natural, el acceso al mercado, los criterios y procedimientos aplicables a la concesión de las autorizaciones para el transporte, la distribución, el suministro y el almacenamiento de gas natural, así como la explotación de las redes, artículo 1. En particular, en materia de transporte, distribución, suministro, compra y almacenamiento de gas natural, actividades que califica de reguladas. Regulación que abarca la autorización para construir o explotar las instalaciones de gas natural licuado, sean estas empleadas para licuar el gas natural, o para “importar, descargar y regasificar” el hidrocarburo, así como los servicios auxiliares. Se prevé que en orden a los objetivos medioambientales y aquéllos en materia de energías renovables, los Estados pueden establecer una planificación a largo plazo. 

 

            El almacenamiento del gas natural, su transporte dentro del territorio nacional, la participación de transportistas, operadores de red, distribuidores y comercializadores son ámbitos de interés público, particularmente por las posibles incidencias en el ambiente, la salud y seguridad de personas y bienes. Lo que implica una regulación básica sobre el empleo del gas natural. Una regulación que, repetimos, deviene imperativa si la utilización del gas natural no se enmarca en lo dispuesto en la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o en la Ley  que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela.

 

Recuérdese que:

 

“De la interpretación integrativa de estas normas constitucionales con el propio numeral 50 es que se establece una verdadera obligación del Estado de proteger el ambiente, para que, a través de las diversas manifestaciones de la función pública (actuación formal –adopción de actos administrativos y disposiciones normativas–, y la actuación material –prestación de servicios públicos y la coacción anómala) su accionar se traduzca en una efectiva tutela del ambiente y de los recursos naturales que lo integran, con la finalidad de mejorar el entorno de vida del ser humano, con lo cual se desbordan los criterios de conservación natural, para ubicarse dentro de toda la esfera en que se desarrolla la persona que facilite su desarrollo integral –físico, psíquico, mental–. En virtud de lo cual, dentro de una conformación estatal específica como la nuestra –que se define como un Estado Social y Democrático de Derecho, conforme a los artículos primero, 9, 50 y 74 constitucionales–, la tutela ambiental se desarrolla en una doble vertiente,  primero como un verdadero derecho fundamental, reconocible a toda persona y, en ese sentido, individualizable (respecto del nacional, extranjero, mayor de edad o menor, incapaz, persona física o jurídica), por cuanto, atañe a la colectividad en su conjunto (no sólo a los nacionales, sino de toda la colectividad mundial); y segundo como una verdadera potestad pública, que como tal, se traduce en obligaciones concretas para el Estado en su conjunto, condicionando así, los objetivos políticos, y en consecuencia, la acción de los poderes públicos en general, para darle cabal cumplimiento a este derecho fundamental. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera manifestación en que por definición los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos, y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. Asimismo, es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de "ambiente" no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas –como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación– serían imposibles; sino que lo ha entendido de una manera integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656)”. Sala Constitucional, resolución N. 17126-2006 de 15:04 hrs. de 28 de noviembre de 2006. La negrilla es del original.

 

El deber de protección adquiere un relieve fundamental cuando se está en presencia de sustancias susceptibles de dañar tanto al ambiente como la salud y seguridad de las personas, circunstancia que puede producirse con el empleo del gas natural.

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

1-. La incorporación al demanio público de las sustancias hidrocarburadas presentes en los yacimientos del país  implica un reconocimiento constitucional y legal del carácter estratégico de  los distintos hidrocarburos para el desarrollo económico y social del país.

           

2-. Carácter estratégico que es fuente de regulación del Estado en los términos dispuestos por la Constitución y la Ley.

 

3-. Conforme lo establecido en la Ley 7356 de 24 de agosto de 1993,  la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, que comprende combustibles, asfaltos y naftas, es monopolio del Estado. RECOPE administra ese monopolio. Por lo que se reitera que ninguna entidad pública o privada diferente de RECOPE puede participar en la importación, refinación y distribución del petróleo y sus derivados a que se refiere esa Ley.

 

4-. Una determinada sustancia estará comprendida dentro del monopolio dispuesto en la Ley 7356 si es petróleo o bien, si científica o técnicamente puede ser considerada un derivado  del petróleo. A contrario sensu, si no puede establecerse que es derivada del petróleo, jurídicamente no podría considerarse que su importación es monopolio del Estado, en cuyo caso no solo RECOPE podrá importarla.

 

5-. El gas natural constituye una sustancia hidrocarburada que presenta características propias que la diferencian del petróleo y sus derivados.

 

6-. En tanto recurso energético, el gas natural debe ser aprovechado en forma racional y eficiente y de forma que se conserve y proteja el ambiente, tal como indica la Ley Orgánica del Ambiente.

 

7-. En ese sentido, la importación de este hidrocarburo por personas públicas o privadas  para generación de electricidad o como combustible debe responder a regulaciones específicas que afiancen la debida protección del ambiente, de la salud y de la seguridad de las personas y de los bienes.

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap