17 de febrero de 2014

OJ-019-2014

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. CG-931-2013 de 21 de noviembre de 2013, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley “Para que el MINAE realice un estudio técnico integral en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo para el reconocimiento de derechos a sus ocupantes”, proyecto de ley No. 18.908.

 

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo con su artículo 1°, la propuesta legislativa en consulta busca “contar con un registro objetivo, técnico y claro de los habitantes que ocupan terrenos en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte, así como de ser necesario, ajustar, según corresponda, la naturaleza o régimen de protección y conservación y determinar las zonas con posibilidad de ser desafectadas en esa porción del territorio nacional”.

 

            Para lograr tal propósito, en su artículo 2° se encarga “al Ministerio de Ambiente y Energía representado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) a efectuar un censo de población en el mencionado Refugio y elaborar el Plan General de Manejo del mismo, así como los estudios técnicos y jurídicos necesarios para determinar cuáles de esas áreas pueden ser susceptibles de desafectación y reconocimiento de derechos a sus ocupantes, y cuáles por su importancia ambiental requieren mantenerse en un régimen de protección y conservación”.

 

            No obstante lo dispuesto en los dos numerales anteriores, y dado que para realizar dicho estudio técnico no es necesaria la emisión de una ley, pareciera más bien que el verdadero objetivo del proyecto es prorrogar en el tiempo los efectos jurídicos de la Ley No. 9073 de 19 de setiembre de 2012, denominada “Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales”, en tanto se indica en el artículo 3° que dentro del marco y condiciones establecidas en dicha Ley 9073 “ninguna institución pública podrá proceder a desalojar a las personas que actualmente ocupan terrenos en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte, si antes el Ministerio de Ambiente y Energía no ha finalizado con los estudios indicados en el artículo 2 de esta ley y se haya aprobado la ley de régimen especial para esa zona”.

 

            Siendo así, se hace la advertencia que el proyecto de ley en consulta podría acarrear los mismos reproches de constitucionalidad que se le han hecho a la Ley No. 9073. Téngase presente que contra dicha normativa fue presentada una acción de inconstitucionalidad bajo el número de expediente No. 13-001598-0007-CO la cual se encuentra aún pendiente de resolver por la Sala Constitucional.

 

            Por la importancia que reviste para los señores Diputados que integran esa Comisión legislativa conocer tales alcances de constitucionalidad, me permito transcribir lo indicado por la Procuraduría General de la República al rendir informe dentro del indicado expediente judicial:

 

“III.1. Violación al principio de tutela efectiva de los bienes demaniales y su correlativa potestad reivindicatoria

 

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley No. 9073, Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas clasificadas como Especiales, se suspende por el plazo de veinticuatro meses (dos años) el desalojo de personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado.

 

              De acuerdo con nuestra legislación estos tres últimos conjuntos de bienes se encuentran afectos al régimen de dominio público:

 

“Artículo 1º.- La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como la de sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley.” (Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977).

“Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes: (…)

f) Los comprendidos en una zona de 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y con Panamá;…”  (Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961).

“Artículo 14.- Condición inembargable e inalienable del patrimonio natural

Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio natural del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley.”  (Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996).

              Al tratarse de bienes demaniales, les son aplicables las reglas propias de ese régimen:

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad. (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

 

              Como ha determinado en otras oportunidades esa Sala, por tratarse de bienes de dominio público les sería aplicable el régimen de autotutela administrativa, por el cual es posible a las autoridades competentes actuar en defensa de los bienes demaniales cuya protección les ha sido encomendada por ley, ante ocupaciones ilegítimas de terceros, acudiendo a la vía del desalojo y demolición de obras si fuese necesario:

 

“No se discute, porque no lo ha discutido el actor, si la Administración puede en ejercicio de sus facultades de auto tutela, recuperar la posesión de quien indebidamente la ha tomado en tratándose del dominio público. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia nacionales y extranjeras, han sido contestes en tal sentido (Voto No. 0447-91 de las 15 horas 30 minutos del 21 de febrero de 1991).

“… se desprende que el Ministerio de Seguridad Pública logró acreditar que el inmueble en cuestión le pertenece y consiste en un bien demanial, que, por su naturaleza, se caracteriza por ser inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo que la mera ocupación, independientemente del tiempo de la misma, no genera derechos sobre el inmueble. Por ello, no observa esta Sala que el desalojo administrativo ordenado por el Ministerio de Seguridad Pública, dentro del ámbito de su competencia, resulte arbitrario.” (Voto No. 9245-2012 de las 14 horas 30 minutos del 17 de julio de 2012)

Siendo, entonces, que mediante la Ley No. 9073 impugnada se suspende el desalojo de personas y demolición de obras, acciones administrativas ambas que derivan del principio de autotutela administrativa que caracteriza a los bienes de dominio público, y que son necesarias para mantener su integridad, resguardándola de la invasión y ocupación ilegales de particulares, evidentemente se está menoscabando la aplicación práctica de dicho principio y poniendo en grave riesgo tales bienes; los que por tener características ambientales, redundan asimismo en violación a los derechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de protección a las bellezas naturales (artículos 50 y 89 constitucionales).

 

En cuanto a la pretendida violación al principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio público que alega la parte accionante, su violación podría estarse dando de forma indirecta; ya que, si bien es cierto, la Ley No. 9073 no está permitiendo el apoderamiento de bienes demaniales para efectos de prescripción positiva y adquisición de la propiedad por particulares; resulta lógico que al no permitirse ningún desalojo o demolición en tales bienes, cualquier acción reivindicatoria estatal para recuperar aquellos que hubiesen sido indebidamente apropiados, terminaría frustrada, por cuanto, aunque declarado el derecho a su favor, no podría reintegrar a su patrimonio los bienes sustraídos de su administración, quedando los particulares ilegales igualmente en ocupación de los terrenos invadidos. Si no se permite el efecto deseado final de toda acción reivindicatoria, cual es la recuperación efectiva para el dueño del bien indebidamente apropiado, se está haciendo nugatoria la misma acción de reivindicación. (…)

 

III.3.- Principio precautorio

 

              Esa Sala Constitucional ha conceptualizado el principio precautorio en los siguientes términos:

 

“A fin de evitar que la existencia del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado esté restringida al plano semántico de la realidad jurídica, el derecho ambiental ha integrado una serie de principios rectores que garantizan la tutela efectiva del derecho. Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", el cual está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, que literalmente indica: "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). El término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Voto No. 2219-1999 de 15 horas 18 minutos de 24 de marzo de 1999).

 

              Al estipular el artículo 2° de la Ley No. 9073 que la moratoria “no excluye dictar las medidas cautelares judiciales o administrativas, ni la ejecución de resoluciones judiciales o administrativas en firme, en ambos casos cuando se determine la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”, podríamos estar en presencia de dos posibles lesiones al principio precautorio. La primera, porque una de las causales para imponer medidas cautelares y ejecución de resoluciones es la producción de un daño ambiental, es decir, que se reacciona cuando ya se ha producido el efecto negativo en el ambiente, que es justo lo que se pretende evitar con el principio precautorio; y en segundo término,  porque la norma no parece incluir la posibilidad de que en caso de duda de peligro o amenaza al ambiente se pueda actuar, sino que pareciera partir de que tal peligro o amenaza debe ser cierto o comprobado. Esa Sala ha dado suma importancia al hecho de que la duda no sólo es suficiente, sino necesaria para la aplicación del principio precautorio:

 

“De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio.” (Voto No. 18702-2010 de las 15 horas 27 minutos de 10 de noviembre de 2010).

 

              A lo anterior debe añadirse que según el párrafo segundo del propio artículo 2° de la Ley No. 9073 las únicas resoluciones administrativas que podrían ejecutarse son las emitidas por el Tribunal Ambiental Administrativo o el Ministro de Ambiente y Energía, dejándose de lado otros órganos y entidades que también tienen competencia en esta materia como el Ministerio de Salud, las diferentes Áreas de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, las municipalidades, etc., con lo que se reducen las posibilidades de actuar de manera preventiva.

 

              De igual forma surge la interrogante sobre el modo en que se va a determinar el daño o el peligro o amenaza de éste, vista la gran cantidad de territorio que deberá cubrirse (zonas fronterizas, zona marítimo terrestre, áreas silvestres protegidas, bosques y terrenos forestales del Patrimonio Natural del Estado de todo el país) y la escasez de recursos con que se cuenta actualmente y que deberán destinarse para realizar semejante labor. Es esperable que en muchos casos la amenaza de daño ambiental termine por materializarse antes de que se emita la medida administrativa que lo evite.

 

III.4.- Principio de no regresión

 

              Sobre este tema, ha expresado de manera reciente esa Sala Constitucional:

 

“V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10). (Voto No. 13367-2012 de las 11  horas 33 minutos del 21 de setiembre de 2012).

              En el caso de la Ley No. 9037 cuestionada, el principio de no regresión en materia ambiental parece no cumplirse, por cuanto se pasa de un régimen de tutela administrativa en el cual existen suficientes mecanismos para liberar a áreas naturales estratégicas de invasiones y ocupaciones ilegales, así como el levantamiento de obras que pueden poner en peligro el fin público perseguido con tales áreas; a un régimen que tolera tales actos sin que exista garantías adecuadas de que el ambiente no se va a ver afectado.

 

  La justificación de la moratoria tampoco aparenta ser razonable y proporcional, según explicaremos más adelante.

 

  También coincide este Órgano Asesor con el supuesto específico que menciona la accionante donde estaría violentándose, asimismo, el principio de no regresión:

 

         “Particularmente el artículo 3 promulga una regresión en materia ambiental al estipular la posible desaplicación de la moratoria sólo en el PNE y cuando esas zonas hayan sido declaradas bajo esa categoría. Esto deviene en inconstitucional, tal como la Sala Constitucional lo determinó respecto al artículo 7 de la Ley de Biodiversidad (realmente es la Ley de Conservación de Vida Silvestre), en tanto requería que los humedales fueran creados y delimitados por decreto ejecutivo.”

 

  Dispone el numeral 3° de cita:

 

“Artículo 3.- Cuando se trate de zonas declaradas patrimonio natural del Estado, únicamente el ministro de Ambiente y Energía podrá desaplicar la moratoria, mediante la fundamentación técnica pertinente, cuando se determine la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente.”

              Mediante esta norma no sólo se está dando una disminución de la tutela ambiental en los términos expuestos, sino que también, y sin justificación alguna, disminuye aún más para el Patrimonio Natural del Estado la protección con respecto a la zona marítimo terrestre y las zonas fronterizas; ya que para éstas las medidas cautelares y resoluciones administrativas las pueden dictar tanto el Tribunal Ambiental Administrativo como el Ministro de Ambiente y Energía (artículo 2°), mientras que para aquel Patrimonio lo sería sólo dicho Ministro. Además, y como lo afirma la accionante, al limitarlo a las “zonas declaradas” estaría creando una incertidumbre en cuanto a la tutela a aplicar en otros supuestos de Patrimonio Natural del Estado que no han sido declarados expresamente por decreto o ley, pero que igual lo integran, como muchas áreas de humedal o “los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública”  (artículo 13 de la Ley Forestal).

 

III.5.- Principio de igualdad

 

              Argumenta la accionante que “el principio de igualdad consagrado en el artículo 33 de la Carta Magna implica tratar como iguales a los iguales y como desiguales a los desiguales, en ese sentido consideramos que la Ley No. 9073 violenta ese principio en sus artículos 1, 3 y 6, al disponer un trato igualitario a todas las personas físicas y jurídicas de terrenos ubicados en la Zona Marítimo Terrestre, en la Zona Fronteriza o pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado, sin diferenciar si éstos se encuentran en esas áreas de manera legal o ilegal, si se trata de nacionales o extranjeros, o bien de personas físicas o jurídicas, si realizan actividades económicas, artesanales o de turismo de subsistencia, o no, entre otros aspectos.”

 

              En efecto, muchos de los ocupantes legales de la zona marítimo terrestre, de áreas silvestres protegidas o de zonas fronterizas han tenido que invertir tiempo y recursos económicos para obtener un estatus jurídico conforme al ordenamiento jurídico, primero para obtener la autorización administrativa para ocupar válidamente el espacio demanial (concesión, permiso de uso o contrato de arrendamiento, según los casos) y luego para poder obtener permisos de construcción, en los casos que la ley permite, sin olvidar el pago de cánones o contraprestaciones económicas que regularmente deben hacer para seguir disfrutando de su situación jurídica, porque así lo exige el ordenamiento. 

 

              Por el contrario, los ocupantes ilegales han irrespetado las leyes protectoras de las áreas involucradas, introduciéndose en ellas de manera no autorizada, en algunos casos realizando actos dañinos al ambiente, y en otros, levantando instalaciones sin solicitar ningún tipo de permiso; y todo lo anterior sin realizar erogación económica alguna por efecto de trámites administrativos.

 

              Sin embargo, con la Ley No. 9073, como lo afirma la accionante, se colocan en condición de igualdad, sin tenerla, a personas legales e ilegales en cuanto a permanencia en el terreno que ocupan, al no permitirse el desalojo de los segundos ni la demolición de sus construcciones ilegales. Tal desbalance no es equitativo y parece quebrantar el principio constitucional de igualdad.

 

III.6.- Principios de razonabilidad y proporcionalidad

 

              De acuerdo con la cita que hace la parte actora en su escrito de interposición, éstas son las razones en su exposición de motivos que justificaron la Ley No. 9073:

 

         “durante décadas, generaciones de decenas de miles de familias costarricenses han habitado en las costas e islas de nuestro país. Estas familias han construido sus hogares y desarrollado actividades productivas como la pesca artesanal, el turismo local, y la agricultura, entre otras, en áreas que forman parte de la Zona Marítimo Terrestre, de la Zona Fronteriza y del Patrimonio Natural del Estado. No obstante, pese a los largos períodos de ocupación y de uso de esos territorios, la ocupación se ha dado, en muchos casos, sin contar con una concesión del Estado para ello. Esto, aunado a la naturaleza misma de los terrenos, ha generado que diversas instancias se hayan visto obligadas a promover desalojos de las familias y derribo de las construcciones, que se encuentran en esa situación, desencadenando una problemática social grave al dejar a estas personas sin su techo habitual y en muchos caos sin acceso a la actividad productiva que les da sustento diario”.

              Sin embargo, no se aportó al expediente legislativo ningún estudio complementario que documentara la veracidad de tales afirmaciones. No existe ningún censo que establezca los años de ocupación de las personas en las diferentes áreas estatales, su cantidad y si efectivamente sobre todas pesa una orden de desalojo o demolición. Al no existir tal diagnóstico, se torna imposible la determinación sobre la estricta necesidad de la medida legislativa tomada. De hecho surge la duda de si la ley se habrá promulgado pensando únicamente en la situación específica de una comunidad concreta de una de las denominadas “áreas especiales”.

 

              Por otro lado, es cuestionable la proporcionalidad de la medida en tanto al hacerse de una forma tan genérica, se podría estar beneficiando a personas cuya situación ilegítima la ley no tolera; por ejemplo, la ocupación cuyo origen se fundamenta en concesiones otorgadas a regidores o alcaldes municipales en zona marítimo terrestre (artículo 46 de la Ley No. 6043), a personas físicas con más de una concesión (artículo 57, inciso e), ibíd.), a sociedades domiciliadas en el exterior (artículo 47, inciso c), ibíd.), a personas que hayan cortado bosque o cambiado el uso del suelo dentro de áreas silvestres protegidas (artículos 18 y 19 de la Ley Forestal), por mencionar sólo algunos. Lo mismo valdría decir del amparo legal que se estaría otorgando a personas que no reúnen el perfil de las que se mencionan en la exposición de motivos, como sujetos con alto poder adquisitivo o consorcios económicos con proyectos constructivos importantes.

 

              Tampoco se hace distinción entre los diferentes tipos de “áreas especiales”, siendo muy evidente que no es lo mismo, verbigracia, una ocupación irregular dentro de una reserva forestal que dentro de un parque nacional, donde las consecuencias ambientales pueden ser muy perniciosas para los ecosistemas.

 

              Finalmente, tampoco se aprecia que se haya hecho un análisis sobre la posibilidad de resolver la situación fáctica que genera la Ley No. 9073 mediante los instrumentos legales existentes, sin tener que recurrir a una moratoria general. Por ejemplo, en el caso de la zona marítimo terrestre los pobladores existentes en el terreno de manera previa a la promulgación de la Ley No. 6043 pueden permanecer en ella hasta que se apruebe el respectivo plan regulador (artículo 70 de esa Ley), disfrutando además de un derecho de prelación en el otorgamiento de concesiones si el uso solicitado se ajusta a la planificación (artículo 44 ibíd.). También en el sector costero, las municipalidades gozan de las facultades de planificación suficientes para tomar en cuenta en sus planes reguladores la existencia de poblados e incluirlos en ellos, y posteriormente otorgar las concesiones respectivas. En el caso del Instituto de Desarrollo Rural cuenta con un reglamento para otorgar arrendamientos en franja fronteriza (acuerdo tomado por la Junta Directiva de esa entidad en el artículo Nº 2 de la sesión extraordinaria 010-2008, celebrada el 28 de abril de 2008), con derecho de preferencia a quien haya aprovechado el terreno en forma quieta, pública, pacífica, en forma continua, de buena fe, sin menoscabo del interés público (artículo 12).

 

              Las anteriores circunstancias hacen dudar sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la Ley No. 9073 en punto a solucionar adecuadamente la situación fáctica explicada en su exposición de motivos, así como la existencia efectiva de éstos.

 

III.7.- Principio de independencia funcional del Poder Judicial y de la Contraloría General de la República, así como el principio de justicia pronta y cumplida

 

              Comparte este Órgano Asesor el motivo de inconstitucionalidad sugerido por la Asociación accionante por violación a los artículos 49 y 153 de la Constitución Política, en la medida en que al disponerse la suspensión de desalojos de personas y demoliciones de obras en la zona marítimo terrestre, zonas fronterizas y Patrimonio Natural del Estado (artículo 1° de la Ley No. 9037) se estaría impidiendo la ejecución de sentencias firmes dictadas por tribunales de justicia con motivo de procesos de su conocimiento, así como el disponer medidas cautelares de conformidad al mérito de los autos, y no solo en aquellos casos en que se determine la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente, como lo dispone el artículo 2° de la misma Ley. También podría existir una lesión al principio de división de poderes contenido en el artículo 9° de la Constitución Política al estar impidiendo la Asamblea Legislativa mediante un acto legislativo la ejecución de resoluciones judiciales firmes.

 

              El principio de justicia pronta y cumplida del artículo 41 de la Constitución Política también se estaría comprometiendo al no poderse ejecutar sentencias firmes ni tomarse medidas cautelares de forma inmediata cuando tales actos judiciales conlleven las conductas suspendidas en el artículo 1° de la Ley No. 9073. Las partes gananciosas en procesos judiciales, incluyendo al propio Estado, tendrían que esperar hasta que termine la moratoria para poder hacer efectivos sus derechos ya reconocidos en sentencias judiciales firmes, si no es que viene otra ley a impedir nuevamente la ejecución.

 

              De otra parte, también las competencias constitucionales dispuestas para la Contraloría General de la República en los numerales 183 y 184 de la Constitución Políticas relativas a la vigilancia de la Hacienda Pública se podrían estar quebrantando, al impedirse, por ejemplo, la implementación de las disposiciones contenidas en informes de fiscalización dirigidos a órganos o entidades públicas, cuando estos contengan instrucciones relativas a desalojo de personas o demolición de obras en las denominadas por la Ley No. 9037 “zonas clasificadas como especiales”:

“Artículo 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.” (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

            Sin perjuicio de los anteriores cuestionamientos, el proyecto No. 18.908 presenta otras deficiencias que paso a comentar.

 

            En su artículo 2°, la iniciativa de ley parece decantarse por la vía de la desafectación para aquellos casos de terrenos que no se estime necesario mantener bajo un régimen de protección y conservación; sin valorar otras alternativas de figuras jurídicas como las concesiones o permisos de uso, que permiten la utilización privada de los inmuebles, sin que el Estado pierda su propiedad.

 

Tampoco se hace ninguna mención en este numeral a la posibilidad de que, aún bajo el caso de la desafectación, el Estado mantenga siempre bajo su dominio una franja importante de terreno a lo largo de la frontera para fines sobre todo de seguridad nacional (esta posibilidad sí se contempla en la exposición de motivos). Si bien se comprende que tal determinación corresponderá hacerla hasta que existan los estudios técnicos del caso, bien podría incluirse una alusión al tema desde ahora para hacer más completa la norma.

 

En el artículo 3°, como ya se dijo, se estatuye la imposibilidad de desalojar a las personas que actualmente ocupan el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte; lo que estaría impidiendo que personas que ingresaron ilegalmente a dicho Refugio con posterioridad a la promulgación de la Ley No. 9073 y antes de la promulgación de la nueva normativa puedan ser desalojadas, cuando la primera buscaba precisamente impedir que se dieran nuevas invasiones a dicha área silvestre protegida. Si se va a disponer la prohibición de desalojo, ésta no debería cubrir a personas que ingresaron con posterioridad a la Ley No. 9073.

 

Por su lado, el artículo 5° dispone que “el Estado no deberá permitir que se den nuevas ocupaciones en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte.” Sobre una disposición igual habíamos comentado en la opinión jurídica OJ-052-2012 de 11 de setiembre de 2012:

 

“El artículo 5° del proyecto estipula que durante la vigencia de la moratoria, el Estado no deberá permitir que se den nuevas ocupaciones en las zonas referidas en el artículo 1°. Si bien esta norma parece partir de una buena intención legislativa, es probable que en la práctica lo que se genere es una invasión masiva de las áreas demaniales, ante la expectativa que genera la ley del dictado futuro de nuevas normas para regular las ocupaciones en tales áreas. Al no existir, en la mayoría de los casos, censos de ocupantes ilegítimos de las áreas públicas estatales a que se refiere el proyecto, y no dotarse al Estado de más recursos humanos y económicos para impedir nuevas ocupaciones, es esperable que los nuevos invasores tiendan a prolongar en el tiempo su ocupación en el inmueble, con inclusión de obras, y así hacer difícil la distinción de si entraron antes o después de la puesta en vigencia de la ley de moratoria.

 

              Además, dicho numeral 5°, en vez de prohibir las nuevas ocupaciones, lo que hace es establecerle al Estado una obligación de no permitirlas; con lo cual surge la interrogante de qué sucede si éste, por la razón que sea (falta de recursos, omisión, etc.), las permite. ¿Estará luego obligado a reconocer dicha ocupación o a tener que pagar por obras introducidas en los terrenos por incumplimiento de su deber?”

 

Lo propio, en nuestro criterio, sería prohibir la invasión por nuevos ocupantes al Refugio, incluyendo la imposición de sanciones a quienes incurran en esa conducta, y la potestad del Estado para impedirla a través de los medios que otorga el ordenamiento jurídico.

 

De otra parte, los artículos 4° y 6° del proyecto son dos normas prácticamente iguales por lo que debería eliminarse una de las dos.

 

Por último, el ordinal 7° de la propuesta legislativa debería ser más explícito en cuanto a determinar a qué se refiere con “zonas de su competencia” respecto de las municipalidades, ya que en tesis de principio, quien tiene la administración de todo el Refugio de Vida Silvestre Corredor Fronterizo, y por ende las potestades para el desalojo de ocupantes ilegales, es el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y no aquellas corporaciones territoriales. Suponemos que esta norma tampoco se refiere a las áreas descritas en las Leyes 7774 y 8803 para la instalación y operación de puestos fronterizos en Peñas Blancas y Tablillas, por cuanto corresponden a zonas excluidas de la demarcatoria del Refugio de Vida Silvestre, que es el ámbito de aplicación del proyecto de ley.

 

CONCLUSIÓN

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de ley “Para que el MINAE realice un estudio técnico integral en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo para el reconocimiento de derechos a sus ocupantes”, que se tramita bajo el expediente No. 18.908, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga