4 de febrero de 2014

C-034-2014

Ingeniero

Abundio Gutiérrez Matarrita

Presidente Junta Directiva

Junta de Protección Social

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio PRES-211-2013, de fecha 20 de junio de 2013 –recibido el día 21 de ese mismo mes y año-, por el cual, a efecto de cumplir con el acuerdo JD-288 artículo VI de la sesión ordinaria Nº 19-2013 de 4 de junio de 2013, solicita nuestro criterio con respeto a las siguientes interrogantes:

a)                 ¿Ante la recontratación de un funcionario cesado y la aplicación de la condición contenida en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, es procedente dejar a salvo de la devolución de prestaciones que debe hacer el funcionario el monto que por concepto de aporte patronal la Institución trasladó a su favor a la Asociación Solidarista?

b)                 ¿Es factible que la Junta, en su condición de patrono, continúe realizando aportes patronales a aquellos funcionarios cesados y recontratados en una plaza de Gerente de Área, cuyo plazo de nombramiento es a tiempo definido?

c)                 ¿Es factible que la Junta conceda permiso sin goce (sic) salario a un funcionario que ocupa un cargo fijo y por plazo indefinido, para asumir un puesto de Gerente de Área con fundamento en lo establecido en el artículo 36 de la Negociación Colectiva?

            En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría legal, materializada mediante oficio AL 0768 de fecha 17 de junio de 2013; según el cual, en respuesta a las mismas interrogantes, en lo conducente concluyó: 1) que con base en las resoluciones Nºs 2008-014787 de la Sala Constitucional y 2004-00893 y 2011-000410 de la Sala Segunda, aunque un funcionario haya terminado su relación de empleo y es recontratado por otra institución pública, quedan a salvo de la obligación de devolución las sumas que hayan sido transferidas a su nombre por concepto del aporte patronal a una asociación solidarista, por tener éstas un carácter especial; 2) Aunque no comparte el criterio, admite que conforme al dictamen C-022-2013 de la Procuraduría General, es factible que la Junta continúe realizando aportes patronales a aquellos funcionarios cesados y recontratados en plazas a tiempo fijo y 3) Existe fundamento jurídico suficiente para que la Junta Directiva, como órgano jerárquico, otorgue permisos sin goce de salario para que un funcionario con cargo fijo y por plazo indefinido asuma un puesto de plazo definido.

            Tal y como se alude en el informe legal institucional, las respuestas a las dos primeras interrogantes planteadas pueden extraerse sin mayor dificultad de nuestro precedente administrativo contenido en el dictamen C-022-2013 de 25 de febrero de 2013; que en lo conducente dispone:

“Se nos consulta si es procedente devolver a un servidor público los aportes que ha hecho su patrono a una asociación solidarista en caso de que ese servidor pase de una relación a plazo indefinido, a una a plazo fijo.

 La duda se justifica debido a que en algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:

“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo],la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociaciónsolidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.   (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006).  

 “… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (D ictamen C-289-2009 del 27 de octubre de 2009).

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo había recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 586, el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:

“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.

A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:

“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-

Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”

Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo …” (Dictamen C-022-2013 op. cit. y en sentido similar el C-021-2014 de 17 de enero de 2014).

            Por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el dictamen aludido.

            Y en cuanto a la última interrogante, debemos reiterar que la posibilidad de otorgar permisos o licencias a sus servidores y empleados (Dictamen C-166-2006 del 26 de abril de 2006), implica una clara atribución facultativa [1] de la Administración en el ejercicio de la potestad de ordenación del persona.  Potestad que salvo tasadas excepciones legales [2], es de alto contenido discrecional; por lo que la motivación sucinta de hechos y fundamentos de derecho de tal decisión administrativa adquiere una especial relevancia (art. 136 de la LGAP), pues con ella se garantiza que se está actuado racionalmente, y no arbitrariamente, pues el acuerdo respectivo obedece a claras razones y criterios técnicos contenidos en los informes técnicos rendidos, sino que también está orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público –eficacia y racionalidad de la organización administrativa- (arts. 131 Ibídem y 5 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos), guardando así racionalidad y adecuación de medios a fines (Dictamen C-015-2009 de 28 de enero de 2009, así como los dictámenes C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005, citado por el dictamen C-078-2008 de 14 de marzo de 2008. Y en igual sentido los dictámenes C-446-2006 de 8 de noviembre de 2006 y C-142-2008 de 5 de mayo de 2008).

            Por ello, de conformidad con los numerales 37, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 33 inciso c), aparte 5) de su Reglamento –aplicables supletoriamente al caso de marras-, hemos admitido que es jurídicamente posible que un servidor público que ostente una plaza en propiedad (funcionario regular), pueda obtener un permiso sin goce de salario para laborar en la misma institución a la que pertenece, en un puesto de confianza (Pronunciamiento O. J. -074-98 de  03 de setiembre de 1998).

            Y en lo que interesa a la presente consulta, la normativa interna de la Junta de Protección Social no deja de regular expresamente la posibilidad de conceder este tipo de licencias sin goce de salario (art. 84 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Junta de Protección Social y norma 36 de su Convención Colectiva); confiriéndole la competencia respectiva a la Junta Directiva.

CONCLUSIONES:

            Con base en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que:

            Cuando un servidor, nombrado a plazo indefinido, pase inmediatamente a ocupar un puesto a plazo fijo al servicio del Estado y sus instituciones, no debe devolver los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista en razón de aquel reingreso.

            Con base en la norma objetiva no escrita (arts. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, 8.1 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9 del Código Civil y 7 de la LGAP) que deriva de la jurisprudencia constitucional vinculante y laboral vigente, si es procedente que el patrono público realice aportes económicos a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo.

Y en cuanto al otorgamiento de permisos o licencias a los servidores, esta es una atribución facultativa de la Administración en el ejercicio de la potestad de ordenación del persona; potestad de alto contenido discrecional, en el que la motivación sucinta de hechos y fundamentos de derecho de tal decisión administrativa adquiere una especial relevancia. Pudiendo entonces concederse un permiso sin goce de salario a un funcionario regular para que labore en la misma institución a la que pertenece, en un puesto de confianza.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/vhv