10 de febrero, 2014

OJ-016-2014

 

Licda. Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio CSN-141-2013 de 31 de octubre de 2013.

 

Mediante el oficio CSN-141-2013 se nos ha comunicado el acuerdo de la Comisión Especial de Seguridad y Narcotráfico a través del cual se ha resuelto someter a consulta de la Procuraduría General de la República el proyecto de “Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública”, N.° 18751. Específicamente, su texto sustitutivo.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. El proyecto de Ley pretende reorganizar los cuerpos de la Fuerza Pública, b. Cuestiones de Técnica Legislativa.

 

 

A.                EL PROYECTO DE LEY PRETENDE REORGANIZAR LOS CUERPOS DE LA FUERZA PUBLICA.

 

El proyecto de Ley N.° 18751 pretende reorganizar los cuerpos de la Fuerza Pública que se encuentran bajo la competencia de la cartera de seguridad pública, la cual estaría encargada de cumplir con la función constitucional del Poder Ejecutivo de mantener el orden público. Doctrina del artículo 140.6 de la Constitución.

 

Ahora bien, aunque el artículo 22 del proyecto de Ley claramente indica que las competencias de los cuerpos de policía, particularmente las referentes al uso de la coerción, estarían, como es natural, reguladas y establecidas en la Ley; debe también advertirse que el proyecto, en su artículo 4, reconoce la potestad del Poder Ejecutivo para organizar, por la vía de un reglamento autónomo, el servicio de esos cuerpos de policía y de las dependencias de apoyo.

 

En este sentido, debe señalarse que dicha potestad de organizar los servicios de policía es consistente con la potestad constitucional del Poder Ejecutivo de autoorganizarse y de ordenar el servicio de la forma que mejor convenga al interés público – potestad que se encuentra en el artículo 140.18 de la Constitución-. En el tema conviene citar la Opinión Jurídica OJ-60-2013 de 16 de setiembre de 2013:

 

“Ahora bien, es claro, entonces, que la potestad de organización que se prevé en el artículo 12 del proyecto de Ley es consistente con la potestad constitucional del Poder Ejecutivo de autoorganizarse y de ordenar el servicio de la forma que mejor convenga al interés público. Esto en el tanto, la propuesta de Ley facultaría al Poder Ejecutivo para reordenar sus Despachos y reorganizar sus servicios. En todo caso debe destacarse que, de acuerdo con el mismo proyecto, dicha potestad de re-organizarse excluye la posibilidad de auto atribuirse potestades de imperio. En el texto se indica que esta potestad de organización conservaría invariable el régimen de las potestades de imperio que la Ley ha creado a favor del Poder Ejecutivo, con la única salvedad de que se entiende que dichas potestades se encuentran atribuidas al Poder Ejecutivo específicamente, y no a ninguno de sus despachos en particular.”

 

Es decir que el Poder Ejecutivo podría organizar los servicios de los Cuerpos de Policía y de los servicios de apoyo de tal forma que satisfagan los principios de continuidad, eficiencia, igualdad y adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que están llamados a satisfacer. Esto, se debe insistir, con salvaguarda de sus potestades coercitivas que estarían reguladas por Ley. (Ver artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.)

 

Ahora bien, conviene subrayar que el proyecto de Ley pretendería incorporar otros cambios importantes en la organización  del Ministerio de Seguridad Pública que pretendería mejorar  el gobierno interior de la república.

 

El primero de ellos consiste en la creación de un Consejo Superior de Oficiales para que funcione como colegio asesor del Ministro de Seguridad Pública. La competencia de este consejo se circunscribiría a una función asesora, particularmente en materia de organización y política de seguridad pública.

 

Otra función importante de este Consejo Superior de Oficiales sería lograr la coordinación entre los directores generales de los cuerpos policiales del Ministerio, de la Academia Nacional de Policía y de Armamento, quienes integrarían, ex lege, dicho órgano colegiado. (Ver artículos 9 y 10 del proyecto de Ley)

 

Adicionalmente, el Consejo Superior de Oficiales sustituiría al actual Consejo de Personal en materia de nombramientos y promociones.(Ver artículo 112 del proyecto de Ley.)

 

Debe insistirse en que este Consejo Superior de Oficiales, órgano interno del Ministerio de Seguridad Pública, sería diferente del denominado del Consejo Nacional de Seguridad Pública, creado por los artículos 11 y 12 de la Ley General de Policía, órgano que se encuentra conformado por los jerarcas superiores supremos de Seguridad, Justicia y el Presidente de la República.

 

De otro lado, es notorio que el proyecto de Ley N.° 18751 expresamente derogaría la existencia del cuerpo de policía escolar (Sección X de la Ley General de Policía). Luego, debe notarse que las regulaciones actualmente vigentes en la Ley General de Policía y que se refieren a la Policía de Fronteras y la Reserva de la Fuerza Pública serían derogadas, no obstante el proyecto de Ley ha incorporado capítulos referentes a ambos cuerpos. Así en la sección V del proyecto se regularía la Policía de Fronteras y el artículo 29 incorporaría la Reserva de la Fuerza Pública bajo la dirección del Cuerpo de la Policía Civil. Se transcribe el artículo 114 del proyecto referente a las derogatorias expresas:

 

“ARTÍCULO 114.- Derogatorias

Deróguese la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, Ley N.° 5482 de 24 de diciembre de 1973; la sección IV: “De la Policía de Fronteras” y consecuentemente sus artículos 23 y 24, y la Sección X: “Policía Escolar y de la Niñez” y consecuentemente sus artículos del 33 al 38 ambas del capítulo II, así como el capítulo III: “De la Reserva de las Fuerzas de Policía” y consecuentemente sus artículos del 39 al 42, todos del título II de la Ley General de Policía N.° 7410 de 26 de mayo de 1994; y el transitorio IV de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista, Ley N.° 8096 de 15 de marzo del 2001”

 

      Por supuesto, el mayor cambio, se suscitaría en el tanto el proyecto de Ley crearía el cuerpo de la Policía Civil, el cual asumiría las funciones que actualmente los artículos 21 y 22 de la Ley General de Policía le otorgan a la Guardia Civil y Guardia de Asistencia Rural, sea la vigilancia general y seguridad ciudadana.

 

También debe indicarse que el proyecto de Ley supondría la derogatoria por incompatibilidad de la Ley N.° 8000 de 5 de mayo de 2000, en el tanto la eventual nueva Ley del Ministerio de Seguridad Pública sustituiría las regulaciones que actualmente rigen en relación con el Servicio Nacional de Guardacostas. Otro tanto sucedería en relación con la Policía de Control de Drogas, actualmente regulada en la Sección V de la Ley General de Policía. Además debe señalarse que el proyecto de Ley crearía, con rango de Ley, el cuerpo de la Policía de Vigilancia Aérea.

 

Además, conviene hacer una referencia a la creación del denominado Tribunal de Conducta Policial previsto en el capítulo IV del proyecto de Ley como un órgano de desconcentración mínima.

 

Este Tribunal de Conducta Policial asumiría las competencias que actualmente pertenecen al Consejo de Personal en materia disciplinaria. Sin embargo, a diferencia de lo que la Ley General de Policía dispone en su artículo 55, el Tribunal de Conducta Policial resolvería en forma definitiva los procesos disciplinarios.

 

Sobre la posibilidad de que un órgano distinto del Poder Ejecutivo resuelva aquellos casos en que un miembro de la Fuerza Pública es cesado sin responsabilidad patronal por mediar una causa justificada de despido, es importante citar el voto N.° 15175-2010 de las 10:09 horas del 10 de setiembre de 2010:

 

“Este Tribunal Constitucional, en un caso similar al expuesto por el recurrente (sentencia número 2010-004131 de las 11:38 horas del 26 de febrero de 2010), señaló la necesidad de la promulgación de un acuerdo ejecutivo para remover a un miembro de la fuerza pública. No obstante, bajo una mejor ponderación de los hechos alegados y puestos en conocimiento por el gestionante, este Tribunal considera que, en el caso de la “libre remoción” de los miembros de la fuerza pública -artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política-, no aplica en estos casos. S i el cese se debe a un procedimiento administrativo llevado a cabo con todas las garantías constitucionales del caso, y por medio del cual, se logró demostrar que existió una causa justificada para que se produzca el despido en disputa, tal y como, sucedió en el caso del amparado Espinoza Mesén, no es necesaria la existencia del citado acuerdo ejecutivo, pues en este caso, el mismo recurrente menciona que el cese de su nombramiento fue debido a la culminación de un procedimiento administrativo disciplinario, en el que se encontró en total posición de defenderse y presentar sus pruebas de descargo, por lo que tampoco se constata una violación a su derecho fundamental al debido proceso. De otra parte, el recurrente, no hace ningún cuestionamiento relacionado con el trámite del procedimiento disciplinario en su escrito de interposición, e inclusive, indica que en la actualidad no existe una discusión -procesalmente hablando- pendiente de resolver con la autoridad recurrida, pues su despido fue confirmado por resolución número DRH-PGAL 0249-2010 del 27 de mayo de 2010, por lo que en todo caso, la revisión de aspectos relacionados con el procedimientos carece de actualidad para los efectos inmediatos que tutela el recurso de amparo. Se trata de un despido sin responsabilidad patronal, a diferencia del contemplado en el artículo 140 inc. 1) de la Constitución Política, que hace referencia a una remoción con responsabilidad y por ello implica la necesaria existencia de tal acuerdo.(También puede verse el voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N.° 1429-2012 de las 2:10 del 23 de octubre de 2012)”

 

            Sin embargo, conviene hacer una observación del mayor interés.

 

            Debe notarse que, de acuerdo con el proyecto de Ley, específicamente su artículo 15, éste ha dispuesto que la remuneración de los miembros del Tribunal de Conducta Policial será el mismo salario base del previsto para los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

            En este sentido, debe indicarse que no se encuentra justificación para diferenciar entre el régimen de remuneración de los miembros del Tribunal de Conducta Policial y el de aquellos funcionarios que actualmente forman parte de órganos administrativos análogos, verbigracia, el Tribunal Fiscal Administrativo y el Tribunal Administrativo de Transporte Público. Tómese nota de que de acuerdo con el artículo 161 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 17 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, la remuneración de los integrantes de estos tribunales administrativos se equipara a la de los miembros de los tribunales superiores.

 

            Finalmente, debe hacerse una acotación sobre la posibilidad de que el Ministerio de Seguridad Pública designe los denominados agregados policiales en las embajadas y demás sedes diplomáticas de la República.

 

            En efecto, conviene subrayar que los artículos 11 y 12 del proyecto, atribuirían al Ministerio de Seguridad Pública la competencia para designar agregados policiales en las misiones diplomáticas.

 

            Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con lo que establece el artículo 70 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,  los denominados agregados son parte de las misiones diplomáticas.

 

            Luego, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores ha prescrito que los agregados, incluyendo los policiales, son parte del servicio exterior de la República dirigido por la Cancillería. Asimismo, el artículo 52 del Estatuto del Servicio Exterior ha establecido que los agregados se clasifican como personal técnico y auxiliar del servicio exterior.

 

            Así las cosas, es claro que la designación de los agregados es una competencia actual del Ministerio de Relaciones Exteriores, según lo dispuesto en el numeral 54 del Estatuto del Servicio Exterior. Esto pareciera razonable toda vez que forman parte de las misiones diplomáticas.

 

            Sin embargo, es notorio que de aprobarse el proyecto de Ley, el nombramiento de los agregados policiales saldría de la órbita del Ministerio de Relaciones Exteriores y pasaría a la Cartera de Seguridad Pública, lo cual, evidentemente, podría acarrear problemas en el orden de la dirección del servicio exterior y de las misiones diplomáticas, pues debe insistirse en que  estos agregados forman parte de ese servicio. Lo anterior, sin perjuicio, de indicar que no existe ningún obstáculo en que la Ley llegue a establecer que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe coordinar con el Ministerio de Seguridad para la designación de estos agregados policiales.

             

 

B.                CUESTIONES DE TECNICA LEGISLATIVA

 

Luego, debe notarse que el proyecto de Ley N.° 18751 tiene un capítulo IV referente al Estatuto Policial que regiría las relaciones entre los miembros de los cuerpos de la Fuerza Públicas adscritos al Ministerio de Seguridad Pública y el Poder Ejecutivo.

 

Asimismo, esta norma establecería cuáles servidores de la Fuerza Pública están protegidos por el régimen de estabilidad que proveería dicho Estatuto.

 

Ahora bien, debe notarse que las disposiciones incorporadas en el capítulo IV del proyecto constituyen, en términos generales, una reproducción de lo que actualmente dispone y regula el Título III – referente al Estatuto Policial – de la Ley General de Policía, norma que actualmente comprende a los miembros de la Fuerza Pública bajo la dirección del Ministerio de Seguridad Pública.

 

En efecto, debe insistirse en que el Estatuto Policial ya se encuentra y creado regulado en la Ley General de Policía, y que éste actualmente protege a los servidores de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad Pública.

 

Ergo, es claro que el capítulo IV del proyecto de Ley carecería de un efecto innovador. Se trataría del tipo de normas conocido como Leges repetitae, las cuales, desde la perspectiva de la técnica legislativa, no sirven a la inteligibilidad del ordenamiento  ni a su mejor sentido. Por el contrario, es claro que la creación de un régimen de estatuto policial duplicado en una eventual Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, podría producir un cierto grado de inseguridad jurídica. Sobre las leges repetitae, debe citarse la Opinión Jurídica OJ-82-2013 de 5 de noviembre de 2013:

 

“Debe insistirse. A pesar de que el proyecto de Ley indica que se crearía un nuevo régimen de contratación municipal, lo cierto es que la proposición legislativa contiene una serie de eventuales disposiciones que carecerían de un efecto innovador en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, es notorio que se trataría de normas del tipo conocido como Leges repetitae que no pueden entenderse, desde la perspectiva de la técnica legislativa, en el sentido de que sirvan a la inteligibilidad o mejor sentido de la norma, así como tampoco a la seguridad jurídica. (Sobre las leges repetitae, ver URRUTIA SAGARDIA, ENEKO. UNA APROXIMIACION AL PRINCIPIO CONSTITUCIONALE DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA LEGISLACION. En: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_constitucional/una-aproximacion-al-principio-constitucional-de-seguridad-juridica-en-la-legislacion)

 

            Finalmente, debe subrayarse que el proyecto de Ley pretende crear un Régimen de Pensión de los Cuerpos Policiales del Ministerio de Seguridad Pública. Este régimen estaría basado en un sistema de contribución tripartita, sea aportes del Estado, del Estado patrono y de los trabajadores. El artículo 107 establece que las contribuciones del Estado, tan como patrono como Estado, serían idénticas a las que se establezcan para el régimen de pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social. En relación con estos regímenes especiales de pensiones, debe transcribirse en el voto N.° 846-1992 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992:

 

“Sin embargo, una mayoría de la Sala, integrada por los Magistrados Piza, Sancho, Molina y del Castillo, considera que sí sería incompatible con la Constitución y, por lo tanto, injustificable que la existencia de esos diversos regímenes pudiera llegar a requerir una contribución del Estado, sea como tal, sea como empleador de los servidores beneficiarios de ese régimen, proporcionalmente mayor en unos casos que en otros. puesto que los fondos necesarios para esa contribución provienen de todos los ciudadanos a través de los impuestos con los que se constituyen los ingresos públicos. De este modo, considera esa mayoría que la utilización de tales fondos públicos para financiar de manera discriminatoria regímenes diversos constituiría una violación del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 33 de la Constitución, así como, particularmente, de otro principio de rango constitucional, como es el de igualdad ante las cargas públicas. Además, estima que el artículo 73 de la Constitución Política, al establecer el principio de que los seguros sociales deben financiarse mediante la contribución tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores, está imponiendo, si no una total igualdad de esas contribuciones, por lo menos un razonable equilibrio o proporcionalidad entre unas y otras, de manera que las diferencias entre ellas no signifiquen una burla del principio general.” (Criterio adoptado en el voto N.° 6987-1999 de las 16:21 horas del 8 de setiembre de 1999)

 

            Así las cosas, es claro que, en principio, la creación de este Régimen de Pensiones de los Cuerpos Policiales es una cuestión de discrecionalidad legislativa y por tanto del diseño de la política pública en materia de jubilaciones del sector público. No obstante, conviene hacer una referencia a una importante cuestión de técnica legislativa.

 

            Debe notarse que en el proyecto de Ley se presupone que todos los miembros de la Fuerza Pública, adscrita al Ministerio de Seguridad, serán trasladados desde el régimen de jubilaciones de la Caja Costarricense del Seguro Social hacia el eventual nuevo régimen de la Fuerza Pública, salvo aquellos servidores  que durante los primeros cinco años de vigencia de la Ley adquieran su derecho a jubilación con la Caja Costarricense del Seguro Social- Esto conforme su transitorio VI-.

 

            Igualmente, el proyecto prevé que las cuotas acumuladas en la Caja Costarricense del Seguro Social por los servidores que se pasen al nuevo régimen, deben también ser trasladadas a éste. La norma en comentario dispone:

 

“Art. 107 (…) Las cuotas acumuladas en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos dineros acumulados en regímenes de jubilación especiales, correspondiente a los beneficiarios de la presente ley, las cuales la Caja Costarricense de Seguro Social y los organismos u entidades administradoras de regímenes especiales de jubilación”

 

            Luego, es evidente que el proyecto de Ley podría tener un impacto y costo económico en el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

            En este sentido, es necesario advertir que una buena técnica legislativa requiere que se analicen los costos económicos que las nuevas disposiciones podrían tener sobre los destinatarios de las normas, en este caso la gestión del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social. (En este sentido, ver el punto 10 del denominado Cuestionario Alemán de Técnica Legislativa, Anexo 2 de: MUÑOZ, HUGO ALFONSO. MANUAL CENTROAMERICANOD DE TECNICA LEGISLATIVA. FOPREL, OEA, Comisión Interparlamentaria Centroamericana de Modernización Legislativa, San José, C. R., 2000.)

 

            El mismo razonamiento exige que se realicen los estudios técnicos para determinar si es sostenible económicamente un régimen de pensiones especial para los miembros de las Fuerza Pública adscritos del Ministerio de Seguridad Pública.

 

 

C.                CONCLUSION

                                                                   

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

JOA/jmd