13 de enero, 2014

OJ-002-2014

 

Arquitecta

Carolina Delgado Ramírez

Comisión Permanente Especial de Nombramientos

Diputada presidente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial DCDR-90-2013 de 18 de diciembre de 2013.

 

En su memorial DCDR-90-2013 se consulta sobre el alcance del artículo 64.b de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Específicamente, se requiere que se determine si, para efectos de la incompatibilidad allí prevista, debe considerarse que una persona jurídica privada, concesionaria de un derecho de uso de frecuencia radial, puede considerarse una entidad sujeta a la regulación de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En punto a la incompatibilidad del artículo 64.b de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, b. Un concesionario de un derecho de uso de frecuencia radial es una empresa regulada por la Superintendencia de Telecomunicaciones a efectos del artículo 64.b de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

 

A.                EN PUNTO A  LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 64.B DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

 

El artículo 64.b de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (LARESEP) ha establecido una incompatibilidad entre el cargo de directivo del Consejo  de la Superintendencia de Telecomunicaciones y la titularidad de acciones en entidades sujetas a la regulación de esa superintendencia. Esta incompatibilidad alcanza también a aquellas personas que, sin ser accionistas, participen de las juntas directivas de esas entidades e incluso comprende también aquellas personas que tengan parentesco – por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado -, en el momento de su eventual nombramiento, con accionistas o directivos de entidades reguladas.

 

         “Articulo 64.-

Incompatibilidad con el cargo

    El cargo de miembro del Consejo de la Sutel es incompatible con los siguientes: 

a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes o del Tribunal Supremo de Elecciones o quien lo sustituya en sus ausencias temporales.

b) Accionista o miembro de la junta directiva de entidades sujetas a la regulación de la Sutel o persona que, a la fecha de su nombramiento, tenga parentesco, por consanguinidad o afinidad, incluso hasta el tercer grado, con quienes ostentan esta condición en dichas entidades.

c) Gerente, personero o empleado de entidades sujetas a la regulación de la Sutel.

d) Las causales por incompatibilidad establecidas en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley N.° 8422, de 6 de octubre de 2004.

    

Las incompatibilidades a las que se refieren los incisos b) y c) de este artículo se aplicarán hasta dos (2) años antes del nombramiento. Cuando, con posterioridad al nombramiento, se compruebe la existencia previa de alguna de estas incompatibilidades, se procederá a la destitución del miembro del Consejo.”

 

            Luego, debe indicarse que la finalidad clara y evidente de la disposición del artículo 64.b LARESEP es evitar que eventuales intereses privados de las personas que ocupen los cargos de  directivos de la superintendencia puedan comprometer las decisiones de su Consejo. (Sobre este tipo de fenómenos, se puede ver STIGLER, GEORGE. A THEORY OF ECONOMIC REGULATION EN: THE BELL JOURNAL OF ECONOMICS AND MANAGEMENT SCIENCE. Vol. 2, N° 1, primavera 1971)

 

            Es decir que la incompatibilidad prevista en el artículo 64.b LARESEP pretende evitar los eventuales conflictos de interés que, naturalmente, podrían surgir del hecho de que un director del Consejo de la Superintendencia tenga intereses privados en alguno de los entes regulados por ese regulador y que, por supuesto, afectarían la objetividad con que dicho Consejo debe tomar sus decisiones. Al respecto, cabe transcribir lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 12505-2011 de las 3:12 horas del 14 de setiembre de 2011, referente a la incompatibilidad prevista en el artículo 64.c LARESEP que por su naturaleza es muy semejante a la que aquí nos ocupa:

 

         “En el caso de la incompatibilidad que establece el inciso c) de ese artículo en el sentido de que los gerentes, empleados o personeros de las entidades sujetas a la regulación de la SUTEL no pueden desempeñar el cargo de miembro del Consejo de la Sutil tiene su fundamento en la colisión de intereses que, por definición, se presenta entre el ente regulado y aquél que lo regula, situación que alcanza, lógicamente, a quienes laboran de la entidad sujeta a dicha regulación. Resulta evidente que quienes formen parte del Consejo de la SUTEL no han de tener ningún tipo de interés en las entidades reguladas, pues, de otra forma, se vería afectado el buen desempeño de esa función pública, así como la objetividad en el ejercicio de la regulación en cuestión. Por ello, la prohibición cuestionada resulta ser un medio idóneo para lograr el fin propuesto por el legislador, sea la buena marcha del Consejo de la SUTEL.”

 

De otro lado, debe hacerse hincapié que el artículo 64, in fine, ha dispuesto expresamente que de comprobarse la existencia de una incompatibilidad con posterioridad al acto de nombramiento de  un directivo en el Consejo regulador, la consecuencia jurídica necesaria es su destitución.

 

            Ergo, es claro que el artículo 64.b no solamente establece un impedimento para acceder al cargo de directivo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, sino que además ha establecido una obligación de los directivos de no incurrir en dichas incompatibilidades durante el ejercicio de su cargo.  (Al respecto, puede verse el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009)

 

            No obstante lo anterior, debe insistirse en que la incompatibilidad del artículo 64.b LARESEP solamente aplica cuando la persona tenga un capital accionario o sea directivo de una empresa sujeta a la regulación de la Superintendencia de Telecomunicaciones o que se encuentre emparentado, por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado, con una persona que sea accionista o directivo de tales empresas o entidades.

 

           

B.                UN CONCESIONARIO DE UN DERECHO DE USO DE FRECUENCIA RADIAL ES UNA EMPRESA REGULADA POR LA SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES A EFECTOS DEL ARTÍCULO 64.B DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS

 

 

            La Ley General de Telecomunicaciones (LGT) ha definido el concepto de telecomunicaciones en términos que incluyen las comunicaciones por radio. En efecto, el artículo 3.29 LGT ha incorporado una definición de telecomunicaciones que incluye toda transmisión – emisión y recepción – de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos:

 

“29) Telecomunicaciones:  toda transmisión, emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.”

 

            Igualmente, el concepto legal de red de telecomunicaciones, previsto en el artículo 3.19 LGT igualmente abarca a las comunicaciones por radio.

 

         “19) Red de telecomunicaciones:  sistemas de transmisión y demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.”

 

            Así las cosas, debemos entender que el empleo de ondas radioeléctricas - ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz, que se propagan por el espacio sin guía artificial - para la comunicación se encuentra comprendido dentro del concepto de telecomunicaciones. (Sobre el concepto específico de radio y de onda radio eléctrica, se puede ver el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N.°  34765 de 22 de setiembre de 2008, Reglamento Ejecutivo a la Ley General de la Telecomunicaciones (RELGT).

 

            Igualmente, es claro que, por consecuencia,  el empleo de las ondas radioeléctricas - parte del espectro radioeléctrico -, para la comunicación se encuentra sujeta al otorgamiento de un título habilitante por parte de la administración púbica competente.

 

            En efecto, debe advertirse que  el artículo 19 LGT, relacionado con el numeral 11 de la misma Ley, exige una concesión para la operación de redes privadas de comunicación y el artículo 29, también de la Ley General de Telecomunicaciones, establece que los servicios de radiodifusión sonora de acceso libre, igual requieren de un título habilitante otorgado al amparo de  la Ley de Radio de 1954.

 

            Sobre este tema conviene citar el dictamen C-89-2010 de 30 de abril de 2010:

 

“El término telecomunicación hace referencia, entonces, tanto a los servicios que se transmiten por ondas electromagnéticas como a otro tipo de servicios donde la comunicación no hace uso de esas ondas. Se desprende que el término telecomunicaciones es amplio y abarca diversos servicios. Habrá telecomunicación en tanto se esté en presencia de una transmisión, emisión o recepción de señales, escritos, imágenes, sonidos o cualquier otra información por un sistema de hilo, medios ópticos, radioeléctricos u electromagnéticos. Empero, dentro de estos ocupan una posición especial los servicios de radiocomunicaciones, esto es, la telecomunicación que emplea ondas  radioeléctricas. Las ondas hertzianas son energía radioeléctrica definida por cualidades físicas (longitud y frecuencia) y que se propagan por el espacio aéreo  Es este bien el que permite la explotación de diversos servicios, entre ellos telegrafía, telefonía inalámbrica, radionavegación y radiodifusión, entre otros. Se trata de un bien que presenta características específicas y sujeto a un régimen jurídico particular, propio de los bienes demaniales, según se deriva del artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política:

 

"... es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.

En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política..."

, Sala Constitucional, N° 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995 .

 

Las ondas hertzianas no tienen un valor de cambio en el mercado, es un objeto poco adecuado para el tráfico jurídico. Normalmente se ha considerado que tanto las ondas como la electricidad son inmensurables e inapropiables, caracteres que permitirían considerar que son también inagotables y, consecuentemente, que su explotación no provoca problemas. Aspecto que hoy día no es sostenible. Antes bien, cabe sostener que se trata de un bien escaso, ya que ofrece posibilidades muy limitadas de utilización, las cuales dependen de sus cualidades físicas:

 

“El espectro radioeléctrico es un recurso natural que constituye el medio o soporte por el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas y por tanto las radiocomunicaciones o comunicaciones que utilizan tecnologías inalámbricas. Sin embargo, lo que define el espectro radioeléctrico es precisamente su carácter de recurso natural escaso, ya que del rango infinito de frecuencias existentes ni mucho menos todas son utilizables para la comunicación. En efecto, las bandas de frecuencias por debajo de los 9 kilohertzios (KHz) producen excesivas interferencias y por encima de los 50 Gigahertzios   (GHz) está todavía pendiente el desarrollo de la tecnología para permitir un uso comercial.

 

La característica definitoria del espectro radioeléctrico como recurso escaso se ve agravada por dos circunstancias. Por un lado, el hecho de que cada frecuencia presente unas propiedades físicas  particulares (ancho de banda, atenuación de la señal, interferencias asociadas…), lo cual supone que determinadas bandas de frecuencias sólo  puedan ser utilizadas para servicios concretos. La consecuencia inmediata que ello se deriva es la pugna de distintos servicios por ocupar una misma banda.  Los objetivos de estos servicios son de hecho muy variados y deben convivir juntos. Valgan como ejemplo los siguientes: el uso intensivo de una Administración Pública en servicios de protección civil o ayuda a la navegación aérea; los servicios de telecomunicaciones prestados por operadores privados; o los usos no privativos del espectro como los realizados por los radioaficionados o los de carácter experimental.”

 

            Por supuesto, cabe hacer una precisión de rigor.

 

            Conforme la disposición del artículo 29 LGT, para el caso específico de la radiocomunicación sonora de acceso libre, la Ley ha dispuesto que, en principio, estos servicios estén sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones  y a la de Telecomunicaciones en orden a los aspectos expresamente señalados en el párrafo tercero del artículo 29, a saber: planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión. Se transcribe lo indicado al respecto en el dictamen C-89-2010:

 

El tercer párrafo de este artículo 29 significa, a contrario sensu, que cualquier regulación de la Ley General que no concierna directamente la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y el régimen sectorial de competencia, resulta inaplicable a las redes de soporte de los servicios de radiodifusión de acceso libre. A diferencia de lo que se sostiene en la consulta, considera la Procuraduría que de los párrafos tercero y cuarto de ese artículo no es posible concluir que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva sólo están regulados en la Ley de Radio y su reglamento en orden al otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios. Por el contrario, estos servicios presentan la particularidad de que están sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones  y a la de Telecomunicaciones en orden a los aspectos expresamente señalados en el párrafo tercero de mérito: planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión.

  

El último párrafo del artículo 29 manifiesta claramente la exclusión de los servicios de radiodifusión de acceso libre a las regulaciones de la Ley de Telecomunicaciones. Solo en el tanto en que los proveedores de estos servicios se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar “servicios de telecomunicaciones” (lo que reafirma que para efectos de la Ley, los de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones) por medio de sus redes, se sujetan plenamente a la Ley y por ello requerirán el título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos obligatorios allí establecidos.

 

            Luego, debe señalarse que el mismo artículo 29, in fine,  dispone que  en el caso futuro de que  los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a la Ley General de Telecomunicaciones en orden también a requerir el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera. Al respecto, conviene citar el dictamen C-03-2013 de 15 de enero de 2013:

 

Lo dispuesto en el artículo 29 podría hacer pensar que la Ley General de Telecomunicaciones no se aplica a la radiodifusión de acceso libre. No obstante, debe tomarse en cuenta que la Ley 8642 sujeta a sus disposiciones en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia las redes que dan soporte a los servicios de radiodifusión. Es decir, las redes de radiodifusión no se regulan por la Ley de Radio. Aquí cabe recordar que la Ley General de Telecomunicaciones, artículo 6 define la red como:

 

“19) Red de telecomunicaciones: sistemas de transmisión y demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”.

 

Por expresa disposición de la Ley, la red utilizada para la radiodifusión sonora y televisiva es una red de telecomunicaciones.

 

Además, la Ley de Telecomunicaciones dispone que si los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión tienen la capacidad tecnológica para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, se sujetarán a las regulaciones de la Ley General. Sujeción que abarca el título habilitante necesario para prestar los servicios de telecomunicaciones.

 

En ese sentido, la no sujeción a la Ley General en materia de título habilitante está referida a los servicios de radiodifusión abierta, cuyo título habilitante, la concesión, se sujeta a la Ley de Radio. Es esta Ley la norma que debe disponer sobre el otorgamiento de esa concesión, las condiciones y estipulaciones bajo las que se otorgará y, por ende, se hará uso del espectro.

 

            La Ley de Radio regula como único título habilitante la concesión. Ante esa circunstancia, se cuestiona si la Administración puede decidir otorgar permisos de uso, integrando el ordenamiento jurídico. En particular, recurriendo a la Ley General de la Administración Pública.

 

           

En todo caso, debe insistirse en que cualquier forma de telecomunicación que empleé las ondas radioeléctricas, se encuentra sometida a las regulaciones que se emitan en relación con la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico. Esto implica que los concesionarios de frecuencias radiales, en general, se encuentran sometidos a las competencias que el artículo 10 LGT, in fine, le otorga a la Superintendencia de Telecomunicaciones en materia de comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

 

 

 

ARTÍCULO 10.-   Definición de competencias

Corresponde al Poder Ejecutivo dictar el Plan nacional de atribución de frecuencias.  En dicho Plan se designarán los usos específicos que se atribuyen a cada una de las bandas del espectro radioeléctrico, para ello se tomarán en consideración las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (Citel).  Además, se definirán los casos en que las frecuencias no requieren asignación exclusiva, para lo cual se tomarán en consideración los siguientes criterios: disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.

El Poder Ejecutivo podrá modificar el Plan nacional de atribución de frecuencias por razones de conveniencia y oportunidad.

El Poder Ejecutivo asignará, reasignará o rescatará las frecuencias del espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de atribución de frecuencias, de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta Ley.

A la Sutel le corresponderá la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

 

Igualmente, debe citarse el artículo 73.e LARESEP:

 

Artículo 73.  Funciones del  Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

    Son funciones del Consejo de la Sutel: (…)

e) Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales. (…)

 

 Ergo, es claro  que las personas concesionarias de frecuencias radiales,  incluyendo las personas jurídicas de Derecho Privado, deben entenderse como entidades sujetas a las regulaciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Es decir que se tratarían de entidades sujetas a la regulación de la Superintendencia a efectos del artículo 64.b LARESEP.

 

 

C.    CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, debe entenderse que las personas concesionarias de frecuencias radiales,  incluyendo las personas jurídicas de Derecho Privado, son entidades sujetas a las regulaciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones para efectos de la incompatibilidad prevista en el artículo 64.b LARESEP.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

JOA/jmd