8 de enero de 2014

C-004-2014

 

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal

Municipalidad de la Unión

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número MLU-AI-0106-2012 de 15 de marzo de 2012, recibido en esta Procuraduría el día 16 de marzo siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.               CUESTION PREVIA Y OBJETO DE LA CONSULTA

 

 Mediante el oficio supra indicado, la Sra. Auditora Municipal, solicita a este Órgano Consultivo reconsideración del dictamen C-066-2012 del 12 de marzo de 2012, y consecuentemente, se proceda a evacuar las interrogantes planteadas en el oficio MLU-AI-013-2012 de 17 de enero de 2012.

 

Al respecto, debemos indicar que mediante dictamen arriba indicado, No. C-066-2012 se dispuso el rechazo de la consulta formulada por la Auditoria Interna consultante. Tal decisión se fundó en la línea jurisprudencial de este  Órgano Asesor en punto a dos aspectos:

 

El primero, que las consultas que se plantean ante este Órgano Asesor deben formularse de forma general y no pueden pretender la revisión de criterios emitidos por la Administración activa. Al efecto, se señaló que en aquellos casos en que la Auditoria Interna haga acompañar a su gestión el criterio legal, debe referirse al mismo señalado si difiere o no de tal criterio, o si surgen dudas del mismo, toda vez que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (Sobre el particular ver dictámenes números C-235-2009, C-368-2008 y 224-2009, entre otros).

 

El segundo aspecto, que motivó el rechazo de la gestión, se derivó precisamente del contenido mismo del Informe legal aportado, y que nos lleva a estimar que lo consultado está vinculado directamente con un caso concreto que se tramita en ese Municipalidad, lo que inhibe el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

 

 Ante el rechazo de la consulta, la Sra. Auditora remite el oficio que nos ocupa en esta oportunidad, No. MLU-AI-0106-2012 de 15 de marzo de 2012, mediante la cual plantea una serie de argumentos a efecto de solicitar se dé tramite a su gestión original, es decir, se atienda las interrogantes formuladas oficio MLU-AI-013-2012 de 17 de enero de 2012.

 

Si bien, la gestión solicita la reconsideración del dictamen C-066-2012, lo cierto es que, el contenido del oficio que sustenta tal solicitud se enfoca a enmendar los aspectos que se señalaron en el dictamen en mención, que impedían el ejercicio de nuestra función consultiva.

 

En efecto, de la lectura del oficio MLU-AI-0106-2012 de 15 de marzo de  2012, la Sra. Auditora señala la necesidad de contar con el criterio solicitado a efecto del ejercicio de las atribuciones que la Ley de Control Interno les concede. Pero  además, en relación a los aspectos de admisibilidad apuntados solicita “se atienda nuestra consulta en aquellos aspectos que a su criterio, se entiendan como de orden general y no específico”, es decir, sin negar la vinculación de lo consultado con un caso concreto, solicita se emita el dictamen abordando las preguntas en términos genéricos.

 

Adicionalmente, en torno a las interrogantes formuladas, y en relación al dictamen legal que se aportara con la gestión original, en esta oportunidad la Asesoría señala expresamente sobre cuáles de esas interrogantes se mantiene duda o divergencia de criterio.

 

Conforme a lo dicho, se estima que la gestión que nos ocupa, más que tratarse de una solicitud de reconsideración, debe tramitarse como una nueva gestión que si bien está referida a una consulta anterior rechazada por este Órgano Asesor, en esta oportunidad, se han atendido los aspectos de admisibilidad señalados en aquella ocasión.

 

            Ahora bien, examinada cuidadosamente la solicitud de criterio, y las manifestaciones expuestas por la consultante, procederemos a atender las interrogantes sobre las que expresamente señala existe duda o inconformidad, no así sobre las que manifiesta estar de acuerdo con el criterio de la Asesoría  Legal interna,  bajo esa premisa, se excluye de la lista de interrogantes las numeradas como 4, 5 y 7.

 

            Conforme a lo manifestado, las interrogantes a examinar en este criterio, corresponden a las enumeradas como 1, 2, 3, 6, 8, 9 y 10:

           

 

 “1. Cuál es el sustento legal para que la municipalidad otorgue la potestad al patentado de solicitar que deje “inactiva” una patente comercial, por un período de tiempo, para que luego, se active la patente nuevamente a su solicitud y conveniencia?

 

2. Ante la eventual posibilidad de activar o desactivar una patente comercial que pueda tener la municipalidad, a la luz del principio de legalidad, ¿puede activar nuevamente una patente después de 6 años de inactividad, cuando inicialmente fue otorgada antes de regir el plan regulador cuyo uso de suelo donde se localiza el negocio prohíbe la actividad comercial que se pretende activar?

 

3. ¿Cuál es el sustento legal para que la municipalidad fije una cuota simbólica de 200.00 colones por trimestre como impuesto de patentes mientras el negocio se mantiene “inactivo”?

 

6. ¿ Puede utilizarse la patente de “ferretería” para custodiar dentro de las instalaciones del local, la maquinaria de trasporte pesado de la ferretería y asimismo, dar mantenimiento a dichas unidades vehiculares en el mismo local, pudiendo causar contaminación sónica, o por humo o combustión? Parcialmente de acuerdo

 

8. ¿Podría la municipalidad iniciar un procedimiento de cancelación de patente, por comprobar que en el local comercial se albergan materiales que ya el Ministerio de Salud manifestó que no debían almacenarse en el sitio por existir el riesgo de incendio, o por comprobar que el local no es apto e inobserva lo estipulado en la Ley de Salud?

 

9. ¿En el caso de tener que anular una patente por considerar que no cumple con la normativa legal atinente, cuál sería el procedimiento?

 

10. En el caso de que se compruebe que un local comercial fue construido sin el respectivo permiso de construcción, ¿podría autorizarse una construcción de ese tipo cuando el uso del suelo no corresponde a comercio, aun cuando se cumpla con el procedimiento indicado en el artículo 93 y siguientes de la Ley de Construcciones?

 

Valga reiterar, que las preguntas antes expuestas, serán evacuadas de forma genérica.

                       

 

II.              SOBRE LO CONSULTADO

 

            Bajo las consideraciones apuntadas supra, pasamos a dar respuestas a las interrogantes indicadas, en el orden que han sido expuestas.

 

“1. Cuál es el sustento legal para que la municipalidad otorgue la potestad al patentado de solicitar que deje “inactiva” una patente comercial, por un período de tiempo, para que luego, se active la patente nuevamente a su solicitud y conveniencia?”

Tal y como se ha indicado en anteriores oportunidades –ver dictámenes números C-120-2010 del 10 de junio del 2010 y C-274-2010 del 23 de diciembre del 2010 entre otros-, la licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa.

Precisamente, la doctrina se ha referido a la autorización administrativa, señalando que corresponde a “una modalidad de actuación o intervención de la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas o técnicas que perturban de algún modo, sin distorsionarlos totalmente, sus derechos e intereses, en razón a la prevalencia del interés general” [1]

En el caso de las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas dentro de las circunscripciones cantonales, su regulación se encuentra en el Código Municipal, y se constituyen como una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad dentro de su jurisdicción.

Normativamente, la licencia como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

Como se deprede del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

 

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

 

"que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nºs 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

Resulta claro entonces que, una vez concedida por parte de la Municipalidad la licencia para el ejercicio de una determinada actividad, deberá el gestionante, cancelar el impuesto de patente correspondiente.

 

            En tal sentido, el artículo 2 de la Ley de Tarifa de Impuestos Municipales del Cantón de La Unión,  número 8824 del 3 de mayo del 2010, establece que el pago debe hacerse aun si la actividad no se realiza:

“ARTÍCULO 2.-Monto del impuesto: El monto del impuesto será fijado por la Municipalidad de acuerdo con lo establecido en la presente Ley y su Reglamento. El impuesto será pagado el tiempo que se mantenga abierto el establecimiento o se ejerza el comercio en forma de distribución de casas internacionales y nacionales, por el período en que se haya obtenido la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.”(Lo subrayado no del original)

La norma citada proscribe la obligación del pago de impuesto de patente, independientemente del ejercicio de la actividad lucrativa.

Este último aspecto nos acerca al tema objeto de consulta, sea la conceptualización de licencia inactiva.

 

Sobre el particular, revisados los pronunciamientos dictados por este Órgano Asesor, es posible concluir que por licencia inactiva se entiende aquellas en que el ejercicio de la actividad lucrativa se encuentre suspendido por parte del patentado, sin embargo, a pesar de tal suspensión de la actividad comercial, el patentado se encuentra al día de los requisitos que impone el ordenamiento para el ejercicio de la actividad, incluido el pago del impuesto respectivo -ver dictamen número C-282-2005 de 5 de agosto del 2005-.

 

Bajo las condiciones apuntadas en el párrafo que precede, este Órgano Asesor señaló, que el cese de la actividad lucrativa, no es óbice, por sí mismo, para proceder a cancelar la licencia, en el entendido de que el patentado se encuentre al día en el pago de los impuestos de patente, y cumpla con los requerimientos que el ordenamiento impone para el ejercicio de la actividad -Opinión Jurídica número OJ-168-2001 de 14 de noviembre del 2001-, ergo, si el patentado además de suspender el ejercicio de la actividad, se encuentra en incumplimiento de pago de impuestos de patente o en incumplimiento de requisitos impuestos por el ordenamiento para el desarrollo de la actividad, no podría estimarse que se encuentre dentro de la conceptualización de licencia “inactiva” que hemos referido.

Conforme lo expuesto, la licencia inactiva refiere al cese del ejercicio de la actividad comercial, pero, a pesar de ese cese, el patentado se mantiene al día en el pago de impuestos y los requisitos para el ejercicio de la actividad.

Así las cosas, el no ejercicio de la actividad lucrativa, por sí solo,  no hace cesar los efectos de la licencia,  en los términos señalados.

 

“2. Ante la eventual posibilidad de activar o desactivar una patente comercial que pueda tener la municipalidad, a la luz del principio de legalidad, ¿puede activar nuevamente una patente después de 6 años de inactividad, cuando inicialmente fue otorgada antes de regir el plan regulador cuyo uso de suelo donde se localiza el negocio prohíbe la actividad comercial que se pretende activar?”

 

La interrogante que se formula presenta aspectos puntuales que hacen presumir la existencia de una situación concreta, que no es posible atender por parte de este Órgano Asesor, de manera que, lo consultado se abordara en términos genéricos.

 

Este Órgano Asesor se ha referido, en anteriores oportunidades, a la competencia de las Corporaciones Municipales en materia de planificación urbana, competencia que se origina en el artículo 169 de la Constitución y el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas.

 

Así, en el dictamen número C-456-2007 de 20 de diciembre de 2007, se abordó no solo el tema de la competencia municipal en materia de planificación urbana, sino también, la naturaleza jurídica de los planes reguladores, así como el rango normativo que estos ostentan. Al efecto dispuso el referido dictamen lo siguiente:

 

“(…) a)               Naturaleza jurídica de los planes reguladores

Según lo dispuesto en los artículos 169 de la constitución política y 15 de la ley de planificación urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968) le corresponde a los gobiernos municipales la competencia para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su cantón, atribución que se concretiza a través de la adopción de los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano conexos. Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional:

“...este Tribunal debe referirse a la potestad de las Municipalidades de elaborar y aprobar los Planes Reguladores de su cantón para el mejor ordenamiento no solo de los recursos sino de las necesidades y desarrollo sostenible. Es así como el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les asiste no sólo la facultad sino el deber de garantizar, defender y preservar el orden social y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En ese sentido, el cometido constitucional encomendado a los gobiernos locales, en lo que respecta la administración de los intereses y servicios locales, nace la obligación de velar por un orden social y urbanístico de su jurisdicción territorial. En virtud de esa competencia genérica, a los gobiernos locales les corresponde disponer lo necesario para que el disfrute de los recursos públicos –como calles, parques etc.- se hagan de manera ordenada, manteniendo siempre una relación armónica. De lo dicho, queda claro que a las municipalidades les corresponde ejercer las funciones no sólo de vigilancia, sino también de creadora de planes con los cuales establezca de manera concreta las normas que deben respetarse en su determinada circunscripción territorial, por ello es necesario la formación de los llamados planes reguladores, que desarrollan lo relacionado con el uso de suelo por actividades concretas –residencia, comercial, industrial, protección, etc.- y, el entorno urbanístico –condición de las edificaciones-, en síntesis todo aquello tutelado por el numeral 50 constitucional.” (Sentencia 2007–11900 del 21 de agosto de 2007. El resaltado no es del original).

Pues bien, en cuanto a su naturaleza jurídica, la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor en forma amplia y abundante, ha reiterado que tanto el plan regulador como los reglamentos de desarrollo urbano tienen una naturaleza normativa de índole reglamentaria. En tal sentido, hemos señalado:

“B) NATURALEZA DE LOS PLANES REGULADORES: [...]

Ahora bien, cabe preguntarnos ¿Qué naturaleza tienen los planes reguladores que adopten las Municipalidades, respetando el procedimiento antes indicado y cumpliendo con los requisitos que establece la Ley de Planificación Urbana?

Al respecto debemos señalar que el punto ya ha sido objeto de análisis y definición por parte de la doctrina nacional y extranjera, así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y este Despacho, llegándose a la conclusión de que los planes reguladores y los reglamentos respectivos que emitan las Municipalidades tienen naturaleza normativa [...]

Como bien señalan los autores citados, los planes reguladores que emitan las Municipalidades en ejercicio de su competencia prevalente en materia de planificación urbana, en su conjunto, tienen carácter normativo y, en consecuencia, obligan a los propietarios de los fundos que se ubiquen dentro de la jurisdicción respectiva, y a la misma Autoridad que los dicta. Sobre este tema pueden consultarse, entre otros, nuestros pronunciamientos C-181-94, O.J.011-96 y C-032- 98.” (Dictamen C-178-99 del 3 de setiembre de 1999. El resaltado no es del original. Véanse además los dictámenes C-032-98 del 25 de febrero de 1998).

Posición que coincide con la jurisprudencia constitucional, que también reconoce el carácter normativo y reglamentario de dichos instrumentos. En efecto, en la sentencia número 2006-13330 del 06 de setiembre de 2006, el tribunal sostuvo:

“IX.-DE LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS IMPUESTAS EN LOS PLANES REGULADORES. [...] En segundo lugar, se ha estimado que el contenido que se impone en los diversos planes urbanísticos es acorde con la exigencia constitucional –de su aprobación mediante ley calificada–, por derivar su competencia para su aprobación de la competencia derivada del artículo 169 de la Constitución Política y del artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana, la cual sí fue aprobada en cumplimiento del condicionante constitucional –dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa-, en virtud de lo cual, esa legitimación se transfiere a los mismos . Sin embargo, también es importante atender al contenido de estas regulaciones urbanísticas , las cuales, en atención a la importantísima función que tienen, como ordenadoras del ordenamiento territorial –más que como restricciones a la propiedad– se deben de tratar como instrumentos que intentan controlar la correcta utilización del suelo y del resto de los recursos naturales, a fin de garantizar un desarrollo racional y armónico de los centros urbanos, en los que hay diversidad de usos (residenciales, comerciales, industriales, áreas protegidas, etc.). Es así como, a través de las regulaciones urbanísticas, se determina el contenido del derecho de esa propiedad, a la cual, ha hecho referencia nuestra jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

´XI . En virtud del proceso urbanístico y la planificación urbana, la ordenación urbana ha de traducirse en un régimen regulador del derecho de propiedad, en cuanto el contenido propio del derecho de propiedad es definido a través de las diversas disposiciones que componen el derecho urbanístico, esto es, los planes reguladores y los reglamentos dictados por los gobiernos municipales, y en su defecto -como se verá luego-, por las normas dictadas por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. De esta manera, las limitaciones y deberes que se imponen a la propiedad privada son las que definen el contenido normal de la propiedad; y la ordenación urbana establece los límites de las facultades del derecho de propiedad, pero no constriñe o reduce o condiciona el ejercicio del derecho, sino que más bien define el contenido normal de la propiedad en la función que cumple´ (sentencia número 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis).

Con lo cual, en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón. Pero también debemos atender al procedimiento de formación de estas regulaciones, en tanto se constituye en manifestación de la democracia directa, toda vez que, son elaborados y aprobados por las respectivas municipalidades, las que encuentran su razón de ser, precisamente en su conformación, esto es, por los munícipes o vecinos, en una circunscripción territorial determinada –cantón-, para la " administración de los intereses y servicios locales " (artículos 169 de la Constitución Política y 1° del Código Municipal. (En tal sentido, también remitirse a la sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.) Es así como para la aprobación de los planes reguladores, se requiere –como requisito esencial e ineludible, esto es sine qua non –, la celebración de una audiencia oral y pública de los munícipes y población en general que tenga intereses en esa regulación, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley de Planificación Urbana, elemento que legitima la normativa adoptada. Asimismo, el plan se adopta mediante acuerdo del Concejo municipal, órgano deliberativo de los municipios. Con lo cual, es claro que no es contrario al artículo 45 de la Constitución Política el que los planes reguladores y regulaciones reglamentarias –con que se acompañan y lo conforman– establezcan regulaciones en torno al uso del suelo .”  (…)” (Lo subrayado no es del original)

         

            Ligado al Plan Regulador, nos encontramos con los certificados de uso de suelo, tema sobre el cual este Órgano Asesor se ha pronunciado en múltiples ocasiones. Así, en el dictamen No. C-028-2013 de 04 de marzo del 2013, se indicó lo siguiente:

 

“(…) En reiteradas ocasiones esta procuraduría ha indicado que los actos administrativos que otorgan certificados de uso del suelo son de naturaleza declarativa y no constitutiva.

      Al respecto, este órgano consultivo ha indicado en el Dictamen C-327-2001 28 de noviembre de 2001  lo siguiente:

“Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación. Como acto administrativo, el certificado de uso del suelo es meramente declarativo, en el sentido de que se limita a acreditar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos (En tal sentido, vid., GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T.I, 1978, p.481, así como PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ-BLANCO, A.y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, Vol 1, 1998, p.721.).

En el sentido anterior, el certificado de uso del suelo, como acto administrativo declarativo, acredita hechos o situaciones jurídicas que sirven de base para la adopción de actos administrativos por medio de los cuales sí se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones para construir o las patentes municipales para ejercer determinadas actividades, cuya adopción requiere de un certificado de uso.”

El certificado de uso del suelo entonces, no da como resultado la consolidación de una situación jurídica ni la adquisición de derechos subjetivos.

El Tribunal Contencioso Administrativo es coincidente con lo manifestado por esta Procuraduría con respecto a la naturaleza jurídica de los certificados de uso del suelo y sus efectos con respecto a la creación de derechos subjetivos:

 “Al respecto, el voto 644-2005 de las 18:35 horas del 25 de enero de 2005, de la Sala Constitucional, señaló: "... Este certificado de uso del suelo es un acto administrativo de naturaleza declarativa, es decir, acredita hechos o circunstancias pero no crea ni modifica situaciones jurídicas; específicamente, por medio de él la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva, pero no otorga un permiso de construcción, sino que solamente acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente. De ahí que ese certificado sea exigible como uno de los requisitos –no el único- necesarios para que el ente municipal emita la respectiva autorización para construir o para emitir una licencia que permita ejercer determinada actividad, es decir, para dictar un acto administrativo que sí crea derechos subjetivos.

En razón de lo anterior, un certificado de uso de suelo per se no implica la creación de un derecho subjetivo a favor del titular del respectivo inmueble, sino que únicamente describe el uso del suelo que se puede dar en un momento determinado, sin que ello implique que el Municipio en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, se encuentre imposibilitado de modificar los usos conformes del suelo en su respectivo Cantón por medio de un Plan Regulador.”. Resolución No. 105 - 2012 - I V. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA a las quince horas del dieciséis de octubre del año dos mil doce.

Anteriormente, la Sala Constitucional mantenía un criterio diferente a los indicados supra con respecto a si los certificados de uso del suelo generaban derechos subjetivos (ver Sentencia número 5832-2006).

Sin embargo, en la Resolución número 9715 -2012 de las nueve horas cinco minutos del veinte de julio de dos mil doce,  la Sala Constitucional acoge la postura de esta Procuraduría y del Tribunal Contencioso Administrativo, siendo que:

“Las municipalidades al emitir el certificado de uso de suelo señalan el uso que el plan regulador establece para una determinada zona y, la conformidad o no de la actividad que pretende realizar el administrado. Es un acto declarativo, ya que se limita a acreditar una situación jurídica o hecho ya existente, sin modificarla, extinguirla o crearla. Dicho certificado no va habilitar al administrado para realizar una construcción o adquirir una patente, ya que es solo un requisito para obtenerla, que es la que declara el acto. Esta Sala mediante sentencia número 2005-00644 de las 18:35 horas del 25 de enero de 2005, señaló:

³ («) Este certificado de uso del suelo es un acto administrativo de naturaleza declarativa, es decir, acredita hechos o circunstancias pero no crea ni modifica situaciones jurídicas; específicamente, por medio de él la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva, pero no otorga un permiso de construcción, sino que solamente acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente. De ahí que ese certificado sea exigible como uno de los requisitos ±no el único necesarios para que el ente municipal emita la respectiva autorización para construir o para emitir una licencia que permita ejercer determinada actividad, es decir, para dictar un acto administrativo que sí crea derechos subjetivos (ver en ese sentido sentencia número 4336 de las catorce horas veinticuatro minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve) («)”

Por lo que a partir de dicho pronunciamiento se supera la contradicción entre la jurisprudencia administrativa y judicial ordinaria con la constitucional, y se establece una única línea interpretativa con respecto a los efectos jurídicos de los certificados de uso del suelo como actos administrativos.” (Lo resaltado no es del original)

 

            Revisado el sistema de legislación vigente, el Reglamento de Zonificación y Plan Regulador de la Municipalidad de la Unión, publicado en la Gaceta No. 91 del 14 de mayo 2003, se estableció en su artículo 1 inciso b), respecto de los usos no conformes, lo siguiente:

 

“() b. Usos. Para regular los usos, éstos se clasifican en:

Usos permitidos

Usos condicionales

Usos no condicionales

El uso permitido es aquel uso urbano o rural de un lote o finca al cual tiene derecho el propietario a destinar, construyendo las instalaciones que sean necesarias, sin más restricciones que las aquí indicadas y previa tramitación de los permisos correspondientes. Los usos permitidos están consignados para cada zona.

El uso condicional (condicionado), es aquel que aun cuando no sea permitido, puede darse en una zona, previa autorización especial de la Municipalidad y de la Dirección de Urbanismo, fijándose para cada caso las restricciones a las cuales está efecto a los requisitos que debe cumplir. Los usos condicionales están también consignados para cada zona.

El uso no conforme es aquel que no se ajusta a la zonificación indicada en el plano de zonificación, pero que existía a la fecha de vigencia de este Reglamento.

c) Limitaciones de los usos no conformes. Cualquier uso de terrenos o estructuras existentes a la fecha de la vigencia de este Reglamento que no corresponda a la zonificación indicada, podrá continuar con las siguientes limitaciones:

1. No podrá ampliarse, reconstruirse o remodelarse parcial o totalmente sin la previa autorización de la Municipalidad y de la Dirección de Urbanismo.”  (Lo resaltado no es del original)

Esta norma supone, que el uso de terrenos o construcciones existentes antes de la entrada en vigencia del reglamento de zonificación, en este caso antes del 4 de mayo de 2003, podrán continuar aunque no sean conformes con esa nueva zonificación.

 

De manera que, en el caso de aquellas actividades existentes antes de la entrada en vigencia del plan regulador, y que no se amolden a la nueva zonificación, estaríamos ante usos no conformes que pueden continuar.

 

Ahora bien, en el caso de las licencias inactivas, hemos señalado que lo que acontece es el cese del ejercicio de la actividad, pero el patentado se mantiene al día con el cumplimiento de los requerimientos que impone el ordenamiento para el ejercicio de la actividad, incluido el pago del impuesto de patente.

 

Bajo esa circunstancia, si la actividad cesa, pero el patentado se mantiene al día en sus obligaciones, no podría restringírsele el reactivación de su licencia basado en el uso no conforme del suelo, ello, porque el uso dado al inmueble era anterior al Plan regulador, eso sí, en tanto el patentado haya cumplido con los demás requerimientos que  impone el ordenamiento para la actividad se pueda ejercer durante el periodo que ceso actividades. A contrario sensu, aquel patentado que cesa la actividad, y con ello, cesa también en el cumplimiento de requerimientos que impone el ordenamiento incluido el pago del impuesto de patente, no podría catalogarse como licencia inactiva, en los términos apuntados, y consecuentemente, cualquier solicitud para reiniciar una actividad debe sujetarse a los nuevos requerimientos que imponga el ordenamiento, incluido el de zonificación.

 

Así, corresponde a la Corporación Municipal realizar el análisis respectivo en cada caso, considerando la fecha de autorización de la actividad, si es anterior o no la vigencia del Plan Regulador, y en caso de inactividad, si el patentado se encuentra dentro del supuesto de licencia inactiva en los términos que hemos señalado.

 

“3. ¿Cuál es el sustento legal para que la municipalidad fije una cuota simbólica de 200.00 colones por trimestre como impuesto de patentes mientras el negocio se mantiene “inactivo”?”

 

La formulación de esta pregunta sugiere una situación concreta a la que no nos referiremos, esto es, fijación “simbólica”  como impuesto de patente.

 

Sin embargo, si es pertinente referirnos a la potestad impositiva de las municipalidades.

Al efecto, en el dictamen No. C-074-2009 de 16 de marzo de 2009  se indicó:

    

“(…) Potestad Impositiva de las Municipalidades.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 169 y 170 de nuestra Constitución Política, las Municipalidades son corporaciones de carácter autónomo, a las cuales - en tanto gobiernos de naturaleza local - se les otorga la competencia para administrar los intereses y servicios de un determinado cantón en beneficio de la colectividad. En virtud de esa autonomía otorgada por la Constitución, se deriva la potestad impositiva atribuida a las municipalidades, la cual supone la  iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos de naturaleza local, potestad que sin embargo es de carácter relativo, en el tanto se encuentra sometida  a la aprobación respectiva por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 13 del artículo 121 de nuestra Constitución.

La Sala Constitucional en diferentes oportunidades se ha manifestado sobre el tema señalando, que “constitucionalmente no es posible que la Asamblea Legislativa tenga un papel creador de los impuestos municipales, en cuanto que son las corporaciones las que crean esas obligaciones impositivas locales, en ejercicio de la autonomía consagrada en el artículo 170 de la Constitución y por su naturaleza de entidades territoriales corporativas, es decir de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado, y las someten a la aprobación legislativa que condiciona su eficacia". (el resaltado no es del original) ( SCV. N° 1613-91 de las 15:15 horas del 21 de agosto de 1991).  

Partiendo de esa potestad tributaria de los gobiernos locales, a éstos les corresponde en forma exclusiva el otorgamiento de las licencias para el ejercicio de las distintas actividades comerciales realizadas en cada cantón, y consecuentemente la recaudación del impuesto de patente municipal sobre tales actividades. En ese sentido, le corresponderá a cada  municipalidad, verificar si se cumplen los presupuestos que configuran el hecho generador de la obligación tributaria local, así como las funciones de fiscalización y recaudación de los tributos que le corresponda.

II.-    Impuesto de patentes.

El impuesto de patentes municipales tiene su fundamento normativo en los artículos 79 y siguientes del Código Municipal. El artículo 79 establece al respecto:

"Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado" .

Tal y como en otras oportunidades la Procuraduría ha manifestado, la razón de gravar con el impuesto de patente municipal las actividades comerciales realizadas en un determinado cantón, (como parte del sistema de financiamiento de las municipalidades) deriva no solamente de lo dispuesto en el numeral 170 de nuestra Constitución, sino que - en armonía con tal disposición -  también tiene una justificación de naturaleza social, la cual supone la necesidad de sufragar todos aquellos servicios públicos que brindan los gobiernos locales en beneficio de la comunidad, mismos que se traducen en mejores garantías de seguridad, higiene, orden y ornato local, las cuales sin duda facilitan y permiten el ejercicio de la actividad comercial lucrativa; y tal deber de contribuir con los gastos públicos de las entidades municipales, también tiene su arraigo en los artículos 18 y 33 de nuestra Carta Magna, en el tanto que el impuesto de patente debe ajustarse a los principios de igualdad, proporcionalidad, racionalidad y generalidad, que configuran los llamados principios constitucionales de justicia tributaria material.       

La Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha delimitado, en sus características tributarias, la noción de patente municipal como la principal figura impositiva que tienen las Municipalidades,  definiendo tal tributo como aquel   " que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)" (el resaltado no es del original) (Votos Nºs 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

En el caso de la Municipalidad de la Unión, el pago de impuesto se encuentra regulado en la Ley No. 8824.

 

Dicha normativa establece los parámetros para la fijación del impuesto, inclusive la fijación de oficio, según señala el numeral 10 de dicho cuerpo  normativo:

 

“ARTÍCULO 10.-          lmpuesto establecido de oficio

La Municipalidad está facultada para determinar, de oficio, el impuesto de patentes municipales a pagar por el contribuyente o el responsable, cuando:

a) Revisada la declaración municipal se determine que los datos consignados tienen errores que modifican el monto del tributo por pagar en contra de la Municipalidad, o montos no acordes con la realidad, que podrán establecerse según los siguientes parámetros:

i)  La analogía con otras actividades lucrativas semejantes cuyos registros tenga la Municipalidad.

ii)  Solicitud a los proveedores y terceros relacionados con la actividad, en aplicación del artículo 112 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de información sobre el volumen total de las ventas anuales. Es deber de estos brindar esa información a la Municipalidad, la cual también podrá obtenerla de la Dirección General de Tributación.

iii) Análisis del comportamiento económico de la empresa durante los cinco años anteriores, de acuerdo con el porcentaje anual de crecimiento.

iv) Aplicación de los artículos 116, siguientes y concordantes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

b) No haya presentado la declaración de patente municipal. En este caso será aplicada la calificación del año anterior más el porcentaje anual de inflación, salvo que la Municipalidad determine la necesidad de recalificar la respectiva patente.

c)  Los documentos requeridos al contribuyente, patentado o responsable servirán de base para determinar el tributo y, de no aportarse, la Municipalidad establecerá el tributo con los elementos a su alcance y su fijación constituirá una presunción que admite prueba en contrario.

d) Haya aportado una copia alterada de la declaración presentada ante la Dirección General de Tributación.

e) La Dirección General de Tributación haya recalificado los ingresos brutos declarados ante esa Dirección. El tributo se establecerá con base en dicha recalificación.

f) Se trate de una actividad recién iniciada y sujeta al procedimiento previsto en el artículo 16 de esta Ley.

g) Se trate de otros casos no contemplados en esta Ley y conforme al contenido de los artículos 124 y 125 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

La certificación de la contaduría municipal, en donde se indique la diferencia adeudada por el patentado en virtud de la recalificación, servirá de título ejecutivo para efectos del cobro de esta.

Queda a salvo el derecho del contribuyente para impugnar la calificación o recalificación hecha por la Municipalidad, conforme a las disposiciones del capítulo sobre materia tributaria de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa. Para tales efectos, la vía administrativa se agotará mediante la alzada que se interponga directamente ante el Concejo Municipal.” (subrayado no es del original)

 

Como se desprende de la norma citada, la Municipalidad del Cantón de la Unión posee normas que regulan la fijación del impuesto de patente, y bajo ese marco, está autorizado para establecer el monto respectivo, pudiendo establecer, bajo ese marco el relativo a la “licencia inactiva”.

 

 “8. ¿Podría la municipalidad iniciar un procedimiento de cancelación de patente, por comprobar que en el local comercial se albergan materiales que ya el Ministerio de Salud manifestó que no debían almacenarse en el sitio por existir el riesgo de incendio, o por comprobar que el local no es apto e inobserva lo estipulado en la Ley de Salud?”

 

            El planteamiento de la pregunta supone la remisión a las competencias propias del Ministerio de Salud, como sería la infracción a disposiciones contenidas en la normativa de Salud.

 

            Bajo ese entendido, es competencia del Ministerio de Salud realizar la fiscalización e inspección en materia de sanitaria

 

            Sobre el particular, este Órgano Asesor ha indicado:

 

 “ (…) 2.- La policía en materia de salud

A efecto de mantener el orden público en materia de salud pública, el legislador emitió la Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973. En razón de los valores que dicha Ley protege y los fines a que tiende, debe entenderse que aún en el supuesto en que el legislador no hubiese calificado expresamente a dicha norma como de orden público, habría que entender que integra dicho orden en el sentido antes establecido. Preceptúa al efecto el artículo 7, primer párrafo:

“ARTICULO 7º.-

La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud”.

Dicha Ley parte de la salud de la población como un “bien de interés público tutelado por el Estado”, artículo 1, el cual deviene obligado a velar por dicha salud. Para ese efecto, la Ley otorga competencias al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud. Dispone el artículo 2 de la citada Ley:

 “ ARTICULO 2º.-

Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”.

Se reconoce al Poder Ejecutivo el carácter rector de la política nacional en materia de salud, atribución que va de suyo en virtud del principio de unidad estatal y el poder directivo que de él deriva. Pero también se reconocen potestades de policía y un poder normativo o de regulación. Poderes a los cuales, en principio, queda sujeta toda persona natural o jurídica, pública o privada (artículo 4).

Sometimiento a la ley que implica sujeción de las distintas actividades directa o indirectamente relacionadas con la salud de los individuos a las disposiciones de la ley, de sus reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “ (artículo 38). Disposiciones que tienden a la ordenación de la actividad sanitaria en aras de mantener la salud y los derechos fundamentales de las personas. La salud pública a cargo del Ministerio le obliga a adoptar las medidas destinadas a prevenir o impedir las enfermedades, mejorar la calidad de vida de las personas, fomentando la salud a través de acciones relacionadas con la educación para la higiene personal, el control de las enfermedades transmisibles, la organización de los servicios médicos y el saneamiento del medio, entre otros

El poder de policía administrativa se ejerce a través de distintas potestades: la reglamentación, la medida individual y la coerción.

La Ley General de Salud reconoce al Poder Ejecutivo y, en particular al Ministerio de Salud un poder de reglamentación de las actividades relacionadas directa o indirectamente con la salud. Poder que abarca la emisión de las normas técnicas en la materia, según lo dispuesto en los artículos 342 y 343 de la Ley. La emisión de esas normas técnicas en materia de salud pública vincula a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. El artículo 343 no permite duda alguna en orden a la sujeción de las entidades públicas a las normas técnicas emitidas por el Ministerio de Salud. Establece dicho artículo:

“ARTICULO 343.- Toda institución o establecimiento público, semipúblico o privado que realice acciones de salud sean éstas de promoción, conservación o recuperación de la salud en las personas o de rehabilitación del paciente queda sujeto a las normas técnicas que el Ministerio dicte dentro de sus atribuciones y al control y supervigilancia técnica de las autoridades de salud”.

Sobre este poder de reglamentación ha indicado la Sala Constitucional:

“III.-Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud . De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:

"Artículo 355.-

Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas."

A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó:

(…) Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 10542-2001 de 14:55 hrs. del 17 de octubre de 2001.

Pero las medidas de policía no son sólo reglamentaciones. Por el contrario, comprenden las medidas de carácter general o particular dictadas por las autoridades de salud, a efecto de hacer cumplir tanto la ley como las reglamentaciones emitidas.

En este ámbito, el poder de policía se manifiesta a través de potestades para emitir autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes en relación con situaciones jurídicas de origen legal, en este caso en protección de la salud. La policía administrativa, general o especial, es de naturaleza preventiva. En ese sentido, los poderes de policía administrativa tienden a prevenir o hacer cesar los atentados contra el orden público”.  C-130-2006 de 30 de marzo de 2006

 

            Ahora bien, para el ejercicio de actividades agrícolas, industriales, comerciales o de servicios, de acuerdo a la clasificación que se establece en la normativa respectiva, se determina la obligación de contar con el permiso de funcionamiento, al respecto remitimos a la Ley General de Salud y al Decreto Ejecutivo numero Nº  34728-S, este último en cuanto a las potestades de inspección y verificación dispuestas en los numerales 47 y 48.

 

            Conforme a lo anterior, corresponde al Ministerio de Salud, en ejercicio de sus competencias, realizar fiscalización e inspección que le autoriza la ley y las normas reglamentarias, a efecto de mantener el orden en esa materia de salud, lo que supone la verificación del cumplimiento de los administrados de los requerimientos dispuestos en la normativa de salud para el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de servicios.

 

            Bajo ese entendido, es una competencia del Ministerio de Salud determinar o no la infracción de los administrados a normas sanitarias e implementar las medidas precautorias que el ordenamiento dispone.

 

            Ahora bien, en tanto el Ministerio de Salud advierta la existencia o infracción a normas sanitarias que inhabiliten el ejercicio de la actividad que se trate, la Corporación Municipal puede implementar lo dispuesto en el artículo 81 y el párrafo inicial del 81 bis del Código Municipal, que al efecto disponen:

 

 Artículo 81. — La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.”(Subrayado no es del original)

“Artículo 81 bis.—La licencia referida en el artículo 79, podrá suspenderse por (...) por incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad.(...)”

 

De conformidad con el artículo 81 bis del Código Municipal indicado supra, procede la suspensión de la licencia municipal para el ejercicio de actividades lucrativas en los siguientes supuestos:

 

·                    Cuando existe falta de pago del impuesto respectivo durante dos o más trimestres

·                    Incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad

 

De acuerdo con ello, de estarse ante alguno de los dos supuestos anteriores procede la suspensión de la licencia para el ejercicio de la actividad lucrativa, lo que debe valorarse por el ente Municipal en cada caso en concreto, siguiendo, para la determinación de la suspensión de la licencia, por tratarse de materia sancionatoria, el debido proceso, condición en la que ha insistido la Sala Constitucional. Sobre el particular, interesa citar:

 

“ Es de hacer notar que al estar frente a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."   Sentencia número 2945-94 de las 8:42 horas del 17 de junio de 1994.

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; d) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995.

 

Conforme a lo dicho, en caso de determinarse que el administrado ha incumplido normativa sanitaria, puede procederse, conforme al artículo 81 bis citado.

 

“9. ¿En el caso de tener que anular una patente por considerar que no cumple con la normativa legal atinente, cuál sería el procedimiento?”

 

            En primer término, debe señalarse que el examen para determinar la existencia de vicios de nulidad en el dictado de un acto administrativo, como lo sería el otorgamiento de una licencia, y la calificación del vicio, esto es nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nulidad absoluta, o nulidad relativa, corresponde a la Administración activa.

            Ahora bien, en cuanto al procedimiento a seguir para declarar la nulidad del acto, este Órgano Asesor se ha referido en numerosas oportunidades a la potestad anulatoria que ostenta la Administración (al respecto ver dictámenes números C-233-2006, C-128-2008, C-224-2008, C-361-2008, C-244-2009, C-245-2009, C-246-2009, C-247-2009, C-248-2009, C-062-2010, C-083-2010, C-158-2010, C-181-2010, C-232-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-155-2012, C-174-2012, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio web www.pgr.go.cr/scij).

 

Al respecto, ha sido reiterado nuestro criterio en punto a que de conformidad con los principios contenidos en los numerales 11 y 34 constitucionales, le está vedado a la Administración suprimir libremente aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Así, en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Sobre el particular, Sala Constitucional en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 se refirió a la potestad administrativa de revisar de oficio actos dictados por ella, y la procedencia de dictar su nulidad en esa vía:

“ (…) No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.

La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (Lo resaltado no es del original).

Conforme a lo apuntado, existen dos vías para declarar la nulidad de un acto administrativo: una, la referida a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad al numeral 173 referido, y dos, en aquellos casos en que el vicio del acto no posea las características de evidente y manifiesto, puede acudirse a la vía judicial, previa declaratoria de lesividad de éste.

Al respecto, este Órgano Asesor se ha referido en anteriores oportunidades a la distinción del procedimiento en vía administrativa y el proceso judicial de lesividad:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008).

            Ahora bien, en caso el caso de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, este Órgano se ha referido a los requisitos necesarios para su declaratoria, al analizar los alcances del procedimiento dispuesto en el  numeral 173 de la LGAP. Así, en el dictamen número C-155-2012 de 21 de junio de 2012, se indicó lo siguiente:

“II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU INCUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

En este caso se observa que para justificar la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad, el órgano director del procedimiento señaló que la patente 051-T otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos se hizo en contravención de lo dispuesto en los numerales 4 y 7 literal a), inciso iii de la Ley de Incentivos Turísticos, por cuanto no contaba con el contrato con el ICT, ni el establecimiento estaba destinado al servicio de hotelería, requisitos indispensables para otorgar una patente de licores sin acudir a remate público, alquiler o compra. Asimismo, dicha declaratoria encontraba fundamento en lo dispuesto por la Contraloría General de la República en los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011, mediante los cuales concluyó que la Municipalidad de Nicoya, otorgó dos patentes turísticas viciadas de nulidad, entre las que se encuentra la otorgada al Restaurante y Bar Tabanucos, propiedad del Elizabeth Castillo Carrillo (folios 2 a 8 del expediente administrativo).

A pesar de lo indicado, esta Procuraduría observa que al momento de rendir su descargo, la señora Elizabeth Castillo Carrillo trató de desvirtuar la naturaleza de dicha nulidad a través de dos argumentos: el primero, que varios artículos de la Ley de Incentivos Turísticos fueron derogados; y el segundo, que la Ley de Licores vigente faculta a los gobiernos locales a autorizar la venta de licores a las empresas declaradas de interés turístico, sin necesidad de dedicarse al servicio de hotelería (folios 60 a 62 del expediente administrativo). No obstante lo anterior, el órgano director en su informe final, centró su razonamiento en el primer punto, omitiendo resolver el segundo argumento de la afectada, por cuanto nunca se refirió a la posibilidad que –en criterio de ella- existe en la Ley de Licores vigente. 

A criterio de este órgano asesor, para poder determinar de manera fehaciente la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, debieron resolverse todos los aspectos planteados por la afectada, de manera que no quede ninguna duda sobre lo absoluto, manifiesto y evidente de la invalidez del acto administrativo. Por lo anterior, se recomienda corregir este aspecto dentro del procedimiento administrativo.

b)         Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director

Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “ el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

Si se analiza el caso concreto, se desprende que como consecuencia de los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011 de la Contraloría General de la República, fue el Alcalde Municipal de Nicoya el que instruyó a la Asistente del Asesor Legal, la conformación de un órgano director “con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría General de la República, acerca del otorgamiento de Licencias Turísticas por parte de la Municipalidad de Nicoya para la venta de Licores” (folio 1 del expediente administrativo).

Nótese en primer lugar, que no fue el Concejo Municipal como órgano competente para declarar la nulidad y en consecuencia designar el órgano director, el que realizó tal nombramiento, sino que por el contrario se trató de una orden dispuesta por el señor Alcalde, que además delegó en otra funcionaria municipal tal designación. Lo anterior resulta evidentemente contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como ya comentamos, asigna la competencia al órgano superior supremo de la entidad, sea en este caso el Concejo Municipal.

Adicional a lo indicado, debemos señalar que es el Concejo Municipal el que debe establecer el objeto del procedimiento que se llevará a cabo por el órgano director, lo cual no ocurrió en este caso por cuando como indicamos fue el Alcalde quien dispuso que el procedimiento se iniciara con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría. Tómese en cuenta que en ningún momento se fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N° 051-T otorgada a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, sino que el procedimiento fue iniciado en forma genérica, sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.

Así las cosas y ante las contravenciones legales encontradas, esta Procuraduría no podría brindar un dictamen favorable en este caso para decretar la nulidad solicitada. 

c)         Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo

Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.

A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010 ) .

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.

Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

d)         Apertura de un procedimiento ordinario

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

En cuanto a las garantías mínimas para seguir dentro de ese procedimiento, la misma Sala Constitucional ha señalado

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..."

(Sentencia N°15 -90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, motivo por el cual la afectada presentó su escrito de descargo. Asimismo, se le otorgó la oportunidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente administrativo e impugnar dicha decisión.

No obstante lo anterior, se observa que dentro del auto de traslado se citó a la afectada a una audiencia oral a realizarse el día 20 de marzo de 2012, sin que conste un acta de notificación formal de dicho acto para determinar si dicha audiencia fue citada con la antelación de quince días hábiles dispuesta en el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública. Lo único que consta en el encabezado del documento es un recibido de fecha 29 de febrero de 2012 con una firma, que si fuera de la afectada, no se cumpliría con el plazo indicado de antelación.

Por otro lado, como ya explicaremos existe tal desorden en el expediente aportado a esta Procuraduría, que no es posible determinar el porqué existe una supuesta acta de la audiencia oral y privada con fecha 30 de marzo de 2012 (folio 65), pero en la cual ni siquiera son legibles las firmas presentadas. No existe certeza de la realización de la audiencia en tal fecha, sobre todo por cuanto consta otra programación en el auto de traslado de cargos y posteriormente existe una reprogramación para el día 3 de abril de 2012 (folio 64). Ante tales imprecisiones, esta Procuraduría desconoce qué fue lo que sucedió con la programación de la audiencia y si la misma fue fijada con la antelación requerida en la Ley General.

e)                  Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.

En este caso, sí se cumplió adecuadamente con este presupuesto dado que el Concejo Municipal acordó la remisión del expediente con posterioridad a la tramitación del procedimiento y antes del dictado final, pero ello no salva las irregularidades apuntadas en los apartados anteriores.

f)                    Caducidad

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

A partir de la emisión de la Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), se indica que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”

De ahí que deberá analizarse dentro del procedimiento si en este caso ha operado o no el plazo de caducidad a la luz de dicho artículo, para lo cual recomendamos estarse a lo dispuesto por esta Procuraduría en los dictámenes C-127-2010 del 28 de junio de 2010 y C-41-2012 del 23 de febrero de 2012, entre otros.

g)  Sobre el expediente administrativo

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “   (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

En este caso, esta Procuraduría no recibió una copia certificada del expediente administrativo, sino lo que pareciera ser copias simples. Asimismo, no existe un orden cronológico en la documentación aportada ni parece estar completa.

En efecto, se echan de menos actas de notificación, los acuerdos completos del Concejo Municipal tomados en relación con este tema y la patente municipal vigente (pues sólo se encuentra una con fecha de caducidad del 31 de diciembre de 2009, sin prórrogas), por poner algunos ejemplos. Asimismo, la documentación está desordenada y sin certificar tal como se indicó y algunas firmas están ilegibles, como por ejemplo en el acta de la supuesta audiencia realizada.

Dado lo anterior, no se cumple con este requisito tampoco, en menoscabo de la garantía del debido proceso.”

 

Tal y como se señaló en líneas que preceden, existen dos vías para declarar la nulidad de un acto administrativo. La primera está referida a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad al numeral 173 de la LGAP, y la segunda, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, debe acudirse al proceso contencioso-administrativo de Lesividad, declarando previamente lesivo el acto.

 

En el caso de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, debe observarse, de previo, el correspondiente procedimiento administrativo ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo que debe emitir este Órgano Asesor.

 

En el caso del Proceso de Lesividad, regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, ocurre en aquellos casos en que el acto administrativo posea un vicio de nulidad, pero este no alcance las características de evidente y manifiesto. En este supuesto, no es necesario un procedimiento administrativo ordinario previo, sino que basta la declaratoria fundamentada, por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente, de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  

 

Como se advierte, la determinación de cuál procedimiento corresponde aplicar para declarar la nulidad del acto, procedimiento del 173 de la LGAP o Proceso de Lesividad, dependerá de la valoración del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen.

 

La valoración del tipo de invalidez es un aspecto que corresponde analizar a la Administración en cada caso concreto, y así determinar cuál es el procedimiento aplicable según las disposiciones que hemos invocado.

 

Valga indicar, que tratándose de la declaratoria de nulidad de actos en vía administrativa (artículo 173 LGAP) corresponde al Concejo Municipal, como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, la competencia para ordenar o no la apertura de un procedimiento, ello, con independencia del órgano que a lo interno dictó el acto que se pretende anular, pudiendo delegar la instrucción en el secretario de ese órgano colegiado.

 

“10. En el caso de que se compruebe que un local comercial fue construido sin el respectivo permiso de construcción, ¿podría autorizarse una construcción de ese tipo cuando el uso del suelo no corresponde a comercio, aun cuando se cumpla con el procedimiento indicado en el artículo 93 y siguientes de la Ley de Construcciones?”

 

            Sobre el tema de construcciones sin contar con el permiso municipal respectivo, este Órgano Asesor indicó en el dictamen número C-113-2013 de 25 de junio de 2013, lo siguiente:

“(…) I. Sobre lo consultado:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 169 de la Constitución Política, la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón le corresponde al Gobierno Local. Esa potestad constitucional abarca las competencias que en materia de control y planificación del desarrollo urbano establecen la Ley de Planificación Urbana (N° 4240 del 15 de noviembre de 1968) y la Ley de Construcciones (N° 833 del 2 de noviembre de 1949), de forma tal que las Municipalidades son “…las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones…” (Artículo 1° de la Ley de Construcciones).

Ahora bien, para la ejecución de dicho encargo, el ordenamiento jurídico le otorga a los Municipios una serie de herramientas concretas. Y uno de esos instrumentos es el permiso de construcción al que deben sujetarse todas las obras constructivas del país, sean éstas de carácter permanente o provisional ( artículos 74 de la Ley de Construcciones y 57 de la Ley de Planificación Urbana). Esta Procuraduría, ha definido el permiso de construcción como:

“… una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.” (Dictamen Nº C-390-2007 del 6 de noviembre de 2007).

La exigencia de este permiso, tiene una finalidad preventiva, pues funciona como un instrumento municipal para ajustar las futuras edificaciones a las normas legales en materia de construcción y a las reglas dispuestas en el plan regulador del cantón, procurando entonces una correcta planificación urbana, la protección del ambiente, el crecimiento y desarrollo ordenado de las ciudades y el equilibrio entre el interés público y el privado (sobre el punto, véase el pronunciamiento, C-002-2007 del 9 de enero de 2007 recién citado y la OJ-106-2002 del 24 de julio del 2002).

Pues bien, para que el interesado pueda obtener el permiso constructivo es necesario que haya cumplido con el requisito previo e ineludible de cancelar el monto correspondiente al derecho de licencia –según la tarifa fijada por el Municipio-así como con cualquier otro requisito exigido por la normativa aplicable, entre ellos, el pago del seguro de riesgos del trabajo del Instituto Nacional de Seguros. Al efecto, la Ley de Construcciones dispone:

“Artículo 78.-

Derechos de Licencia. Todas las licencias causarán derechos, que serán fijados de acuerdo con las tarifas en vigor, las que tomarán en cuenta la cantidad de obras por ejecutar o de ocupación de vía pública, así como su duración.

Artículo 79.-

Pago. Para que una licencia surta sus efectos, es indispensable que haya sido pagado el importe de los derechos correspondientes.”

Y sobre la póliza del Instituto Nacional de Seguros, el Código de Trabajo (Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943) establece:

“Artículo 202.-

Prohíbese a los funcionarios, empleados, personeros o apoderados del Estado, suscribir contratos u otorgar permisos para la realización de trabajos, sin la previa presentación, por parte de los interesados, del seguro contra los riesgos del trabajo.”

“Artículo 311.-

Se impondrá la multa establecida en el artículo 614 de este Código, al empleado de cualquier ministerio, institución pública, municipalidad u otro organismo integrante de la Administración Pública, que autorice la celebración de actos, contratos o trabajos en contravención de las disposiciones de este Título o de sus reglamentos.”

Con base en esa normativa, esta Procuraduría ha dispuesto que “…uno de los requisitos para obtener el permiso de construcción es cancelar el monto correspondiente al derecho de licencia” (Opinión Jurídica N° OJ-031-2004 del 9 de marzo de 2004) y que “… la obligación del ente m unicipal de verificar la existencia del seguro de riesgos del trabajo, aplica también para los trámites de permisos de construcción …” (Dictamen N° C-353-2006 del 1° de setiembre de 2006).

Ahora bien, conviene distinguir entre el pago de los derechos de la licencia de construcción y el impuesto a las construcciones previsto en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana. El primero constituye un requisito previo a efectos de otorgar el permiso constructivo, mientras que el segundo, es un impuesto de hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que previamente hayan sido autorizadas por medio de la licencia de construcción. Es decir, el impuesto se cobra después de autorizada la construcción (sobre esta diferencia, véase el dictamen N° C-338-2002 del 13 de diciembre de 2002). 

Y también, es necesario precisar que el trámite para el otorgamiento de la licencia constructiva le permite a los Gobiernos Locales recaudar el monto correspondiente a ese derecho, así como a controlar fondos el desarrollo ordenado de las construcciones y exigir el cumplimiento de los requisitos dispuestos legalmente (véase el dictamen N° C-376-2006 del 21 de setiembre de 2006).

Precisamente, reconociendo la importancia del crecimiento ordenado de las ciudades, la Ley de Construcciones le concede a las municipalidades la potestad de vigilar las obras y le confiere la competencia para sancionar las infracciones relacionadas con los incumplimientos a las regulaciones constructivas:

“Artículo 87.-

La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley.

Artículo 88.-

Facultades. La Municipalidad puede imponer sanciones por las infracciones a las reglas de este Ordenamiento. Las sanciones serán las que se han especificado en el cuerpo de esta Ley y su Reglamento (multas, clausuras, desocupación, destrucción de la obra, etc.) y los que señala este Capítulo.”

Por su parte, en el artículo 89 ibíd se tipifican las infracciones que pueden ser sancionadas, estableciéndose como una de ellas “ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta Ley y su Reglamento exigen la licencia.” Sobre este tema, la Sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“De la Ley de Construcciones se desprende claramente la competencia que le asiste a las corporaciones municipales para verificar las condiciones de seguridad y salubridad sobre las construcciones que en jurisdicción de las mismas se levante, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos (Art. 1). Es así como este deber de vigilancia y fiscalización debe también ejercerse con respecto a las edificaciones ya construidas sin que se hubiese cumplido con el procedimiento legalmente establecido para hacerlo. En estas circunstancias, la Municipalidad correspondiente deberá levantar una información fijándole al propietario un plazo de treinta días «para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley» (Art. 93).” (Voto N° 1582-1993 del 31 de marzo de 1993. Se añade el énfasis).

Y para el caso de las construcciones ya concluidas que no cuenten con la licencia, la Ley de Construcciones establece el procedimiento al cual deben apegarse las Municipalidades:

“Artículo 93.-

Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.

Artículo 94.-

Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.

Artículo 95.-

Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

Artículo 96.-

Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.”

De tal forma, en caso de que la Municipalidad constate la existencia de una obra que ha sido concluida sin haber obtenido el permiso de construcción, debe tramitar el procedimiento antes descrito con el fin de ajustar la obra a las normas constructivas y a las exigencias del plan regulador urbano, ordenándole al infractor el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la licencia constructiva dentro del plazo allí determinado.

Y en caso de que no se cumplan todos los requisitos en el plazo fijado o que la obra no se ajuste a las normas urbanísticas y de construcción aplicables, debe denegarse la licencia, quedando el Municipio facultado para ordenar la destrucción de las partes defectuosas –o incluso, de la totalidad de la obra– y para clausurar la edificación e impedir su uso [1]. [1] Acerca de este procedimiento y la potestad sancionatoria en materia urbanística nos referimos ampliamente en el Dictamen N° 390-2007 del 6 de noviembre de 2007.

Así, antes de otorgar la licencia y dentro del trámite exigido por la Ley, la Municipalidad debe requerir el comprobante de pago de la póliza de riesgos del trabajo y el pago del derecho de licencia, junto con los demás requisitos previos para su otorgamiento. Y además, la Municipalidad está facultada para imponer la multa que corresponda por haber ejecutado una obra sin contar con el permiso correspondiente y por las demás infracciones que se cometan y que estén contenidas en el artículo 89 de la Ley de Construcciones [2]. [2] Al respecto véanse los pronunciamientos de esta Procuraduría Nos. C-338-2002 del 13 de diciembre de 2002, C-359-2008 del 6 de octubre de 2008 y C-353-2006 del 1° de setiembre de 2006.

Por tanto, respondiendo al supuesto concreto planteado en la consulta, si la Municipalidad constata la existencia de obras concluidas que no cuentan con el permiso constructivo, puede imponer y cobrar la multa que corresponda como sanción a la infracción cometida, y además, ajustándose al procedimiento antes descrito, puede recibir el pago de los derechos de la licencia constructiva, aunque en ese momento no se haya cumplido con el pago de la póliza de riesgos laborales. En el entendido de que el otorgamiento del permiso, y por tanto, la habilitación de la construcción, queda sujeta a que dentro del plazo dispuesto por la municipalidad, el interesado cumpla con el requisito del pago de la póliza del seguro de riesgos laborales.

Y si en el plazo establecido no se verifica el requisito del pago de la póliza de riesgos del trabajo, el Municipio debe denegar el permiso y ordenar la clausura y demolición de la obra. En el supuesto de que no se otorgue el permiso, lo que el Gobierno Local no puede cobrar es el monto correspondiente al impuesto sobre las construcciones fijado en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana.

 

De acuerdo al artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana no es dable, que se use el suelo para una actividad diferente de la que se tiene destinada en zonificación, ahora bien, el artículo 96 de la Ley de Construcciones establece las consecuencias del no cumplimiento de las disposiciones de los permisos de construcción:

 

“Artículo 96.-

Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.”

 

Si en el caso que nos ocupa, la construcción contraviene en su totalidad las normas de planificación urbana y no es posible el cambio de destino del inmueble debe de clausurarse de acuerdo con las disposiciones legales.

 

No obstante, si debe analizarse en cada caso, si la construcción se ubica temporalmente, antes o después de la emisión del Plan Regulador, pues el uso de terrenos o construcciones existentes antes de la entrada en vigencia del reglamento de zonificación, en este caso antes del 4 de mayo de 2003, podrían continuar aunque no sean conformes con esa nueva zonificación.

 

De manera que, en el caso de aquellas actividades existentes antes de la entrada en vigencia del plan regulador, y que no se amolden a la nueva zonificación, estaríamos ante usos no conformes que pueden continuar, tal y como se expusimos al referirnos a la pregunta número 2.

 

 

            En los términos expuestos se deja evacuada la consulta planteada.

 

Atentamente,

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

 

 

Ssh/cna