5 de marzo del 2014

C-70-2014

Señor

Abelino Torres Torres

Alcalde Municipal

Municipalidad de Guatuso

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio  AM-57-2012 de fecha 19 de marzo  del 2012,  recibido en este Despacho ese mismo día, mediante el cual se nos consulta si los vicealcaldes segundos pueden brindar otros servicios remunerados por contrataciones temporales en las municipalidades donde fueron electos.

Aunado a lo expuesto nos explica las razones por las que se considera que se deben realizar las contrataciones y se nos indica el nombre de la persona que se encuentra en la situación descrita.

I.                   La consulta presenta problemas de admisibilidad

En razón de los  términos de la consulta que se plantea, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.

De esta forma tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo, salvo cuando proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

Tal y como se observa uno de los requisitos admisibilidad de carácter indispensable de las consultas está referido a que obligatoriamente éstas deben versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, lo cual constituye una exigencia que debe siempre ser verificada antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este tema, hemos manifestado lo siguiente:

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.”

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.”  (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005) “

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).

Ahora bien, atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que nos ocupa, vemos que se nos pone en conocimiento de un caso concreto indicándonos el nombre de la persona a la cual se quiere contratar y las razones especificas que justificarían su contratación, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el caso, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones expuestas líneas atrás.

            Por otra parte, también debemos indicar que en la consulta planteada se presenta otro problema de admisibilidad, ya que a la misma no se le adjunta el criterio legal correspondiente.  En este sentido tenemos que la consulta se debe acompañar del criterio legal emitido por la respectiva Asesoría Legal del órgano o ente, exceptuando aquellas que sean formuladas por los auditores internos. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que tienen relación con la consulta que se nos  presenta. (Ver los dictámenes: C-151-2002, C-167-2004, C-168-2004, C-277-2004, C-134-2005, C-138-2005 y C-276-2005).

            Para finalizar, en razón de que el tema objeto de la consulta ha sido desarrollado por el Tribunal Supremo de Elecciones, en un afán de colaboración con la Administración, como referencia,  transcribimos parte de la resolución N° 4362-E8-2011, dictada por ese Tribunal a las once horas treinta minutos del veintinueve de agosto de dos mil once:

“Conforme a la normativa expuesta y atendiendo a la facultad que le asiste, este Tribunal se permite responder a las consultas formuladas.

II.- Jurisprudencia electoral relevante: En relación con el tema que nos ocupa, conviene traer a colación dos criterios jurisprudenciales emitidos por este Tribunal en materia municipal y que, por su contenido, resultan aplicables al caso. El primero de ellos se decretó con motivo de una consulta sobre la posibilidad que tenía un funcionario municipal para postularse como segundo vicealcalde (resolución n.° 4652-E8-2010 de las 13:10 horas del 30 de junio de 2010). En dicha sentencia, se indicó que no existe prohibición expresa para que los funcionarios municipales puedan postularse al puesto de segundo vicealcalde, sin tener que renunciar a su cargo en la municipalidad. Asimismo, se afirmó que tampoco existe impedimento legal para que un funcionario municipal pueda desempeñar el cargo de segundo vicealcalde, por cuanto ese puesto de elección popular no tiene asignadas funciones específicas ni permanentes en la municipalidad, como sí sucede con el primer vicealcalde y el alcalde, sino que su labor está limitada a sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas, cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde. En este último punto se aclaró que, en la hipótesis de que el funcionario municipal fuese llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con un permiso sin goce de salario.

El segundo pronunciamiento se dictó, igualmente, con motivo de una consulta sobre la posibilidad de asignarle funciones al segundo vicealcalde (resolución n.° 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011). En esa oportunidad se dijo que no era posible que el alcalde le asignara funciones operativas o administrativas al segundo vicealcalde por cuanto la única función que le atribuía la normativa electoral, era la de sustituir al alcalde cuando no pudiera hacerlo el primer vicealcalde.

II.- Sobre el fondo de las consultas: De conformidad con la legislación municipal vigente y la jurisprudencia de este Tribunal, se evacuan las consultas formuladas separadamente y en el orden en que fueron presentadas.

(…)

B.-¿Puede el segundo Vicealcalde laborar para las Municipalidades?

De conformidad con la jurisprudencia citada, el segundo vicecalcalde ejerce funciones para la corporación municipal, únicamente, cuando supla las ausencias temporales o definitivas del alcalde y no pueda hacerlo el primer vicealcalde. Bajo ese criterio, considerando que el segundo vicealcalde no tiene asignadas funciones específicas ni permanentes en la municipalidad, no existe prohibición expresa para que la persona que ostenta dicho puesto de elección popular pueda ocupar otro cargo y así desempeñarse como empleado municipal. En este sentido conviene aclarar que, en la hipótesis de ser llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con permiso sin goce de salario, respecto del otro cargo, a fin de que pueda desempeñarse en la alcaldía.

(…)

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el siguiente sentido: a) el segundo vicecalcalde ejerce funciones para la corporación municipal únicamente cuando suple las ausencias temporales o definitivas del alcalde y no pueda hacerlo el primer vicealcalde; b) no existe prohibición expresa para que una persona que ostente el puesto de segundo vicealcalde pueda ocupar otro cargo y así desempeñarse como empleado municipal. En caso de ser llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con permiso sin goce de salario, respecto del otro cargo, a fin de que pueda desempeñarse en la alcaldía; c) se reitera que legalmente no es posible que al segundo vicealcalde se le asignen funciones operativas o administrativas por cuanto su labor se limita a sustituir al alcalde en los términos expuestos.”

II.                CONCLUSION:

             En tanto la gestión que aquí nos ocupa incumple con los requisitos de admisibilidad señalados por nuestro ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –toda vez que se omitió adjuntar el dictamen de la asesoría legal interna y versa sobre un caso concreto– nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración, suscribe,

 Xochilt López Vargas

Procuradora de Derecho Público

XLV/gcc