10 de marzo de 2014

OJ-34-2014

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CJ-319-2013 del 23 de octubre de 2013, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Modificación de varias leyes para frenar el proceso de privatización de los servicios públicos de salud que presta la Caja Costarricense de Seguro Social”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 18.708.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

En la exposición de motivos del proyecto que se consulta, se señala que su intención es introducir una serie de reformas a varias leyes, con la finalidad de fortalecer y resguardar el carácter público y solidario de los servicios de salud que presta la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

Para ello, se pretende evitar las compras de servicios privados por parte de la Caja, y la consecuente privatización, resguardando la obligación de la Caja de brindar el servicio de manera directa.

 

El articulado del proyecto señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.- Adiciónase un párrafo segundo al artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley N.º 7494, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

"Artículo 74.- Supuestos y régimen

[...]

La concesión de gestión de servicios públicos no será aplicable a los servicios de salud que le corresponde prestar a la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución Política.

[...]"

ARTÍCULO 2.- Modifícase el artículo 62 de la Ley constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, N.° 17, de 22 de octubre de 1943, y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

"Artículo 62.- Los servicios ofrecidos al amparo del seguro de enfermedad y maternidad encomendado a la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución Política, serán prestados directamente por la Caja y forman parte de su

actividad esencial. La contratación temporal de servicios a terceros, solo será posible en casos excepcionales debidamente comprobados, en los que se cumpla con las siguientes condiciones:

a) Se demuestre la urgencia de una contratación para garantizar la continuidad de la atención a los asegurados y la absoluta inviabilidad para la Caja de prestar ese servicio.

b) Que exista un proyecto debidamente aprobado por las autoridades competentes de la Caja y en ejecución, para realizar a la mayor brevedad posible las inversiones necesarias para que la institución preste por su cuenta los servicios en cuestión.

c) Que el plazo de la contratación no se extienda más allá de la fecha en que la Caja se encuentre en la capacidad de asumir o reasumir la prestación de los servicios de forma directa.

d) Que mediante estudios técnicos y financieros se constate que la contratación no afectará la adecuada prestación de los servicios a cargo de la Caja, ni el cumplimiento en los plazos previstos de los planes de inversión para garantizar que la institución pueda atender de forma directa, en condiciones idóneas de calidad y eficiencia, la totalidad de la demanda de estos servicios. En los estudios financieros que se realicen deberá demostrarse la razonabilidad de los costos de dicha contratación.

e) Que la contratación cuente con la autorización de la Contraloría General de la República. Para estos efectos, la Contraloría fiscalizará que la misma cumple con los requisitos contenidos en los incisos anteriores, así como con la legislación que regula la materia.

En casos específicos que requieran atención inmediata y en los que el trámite de los requisitos anteriores pueda poner riesgo la vida o la salud de los pacientes, la Caja podrá prescindir total o parcialmente de dicho trámite. Sin embargo, en un plazo improrrogable de dos meses contado a partir de la primera contratación, la institución deberá proceder a su cumplimiento, a efecto de determinar la procedencia de futuras contrataciones similares.

Los actos que se realicen en contravención de lo dispuesto en este artículo serán absolutamente nulos. Los funcionarios públicos que incumplan con estas disposiciones incurrirán en falta grave de servicio y

serán sancionados con despido sin responsabilidad patronal o con destitución inmediata del cargo, en el caso de funcionarios nombrados por el Poder Ejecutivo. Lo anterior, sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles y penales en que puedan haber incurrido.

 

  Consecuentemente, el proyecto pretende evitar la concesión de gestión del servicio de salud, y obligar a la Caja a prestarlo de manera directa, estableciéndole las pautas para poder contratar de manera temporal a terceros en casos de urgencia y bajo ciertos parámetros definidos por el legislador.

 

 

II.                SOBRE EL CRITERIO SOSTENIDO POR ESTE ÓRGANO ASESOR EN           CUANTO A LA GESTIÓN INDIRECTA DEL SERVICIO DE SALUD

 

El tema que se plantea en esta oportunidad, ya ha sido abordado por esta Procuraduría anteriormente, específicamente en cuanto a la posibilidad de la Caja Costarricense de Seguro Social de contratar los servicios de terceros para la prestación del servicio de salud.

 

Por su importancia, remitimos a las señoras y señores diputados a la lectura completa de lo dispuesto en los dictámenes OJ-032-2001 del 5 de abril del 2001  y C-146-2003 del 19 de agosto de 2003, que explican de manera amplia la posición de este órgano asesor en cuanto al tema en cuestión. Específicamente en el segundo dictamen, y de manera resumida procedemos a citar lo indicado en lo que interesa:

 

“La gestión indirecta del servicio público de salud.

El órgano asesor no encuentra ningún problema de constitucionalidad en el hecho de que la CCSS decida gestionar en forma indirecta el servicio público de salud. Como es obvio, existen al menos dos formas tradicionales de gestionar los servicios públicos: la directa e indirecta…

(…)

 

… En efecto, sería forzar las cosas, ir más allá de lo razonable, poner a decir a la Constitución algo que no dice, el sostener que el Constituyente de 1949 optó por una única forma de gestión de los servicios públicos.

 

La Constitución actual es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos. Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado o a sus entes instrumentales, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, la Administración Pública puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso, exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite a actuar en tal sentido ( principio de legalidad).

 

Ahora bien, en relación con los servicios públicos de salud, debemos hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, del artículo 73 de la Constitución Política no puede desprenderse que el Constituyente le haya impuesto a la CCSS el modelo de gestión directa de los servicios públicos que le competen. Al igual que otros casos, la CCSS, bien puede, y siempre y cuando exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite para ello, recurrir a otras modalidades de gestión de los servicios públicos, entre ellas, aquellas que le permiten al particular coadyuvar en su prestación, en tanto y cuando resulten más adecuadas y eficaces para satisfacer las necesidades de salud de los usuarios del servicio.

 

En segundo término, lo que la Constitución le impone a la CCSS es el gobierno y la administración de los seguros sociales, para lo cual puede recurrir a todas las técnicas o modalidades de gestión administrativa que resulten oportunas para cumplir con su cometido o fin. En esta dirección, bien puede utilizar las técnicas de gestión indirecta de servicios públicos para satisfacer las necesidades de salud que le demandan los usuarios de ese servicio….

(…)

II.-

La posibilidad o no de la gestión indirecta de los servicios integrales de salud.

Habiendo llegado a la conclusión de que es posible, desde la óptica constitucional, la gestión indirecta en los servicios de salud, nos corresponde ahora adentrarnos en un campo más complejo y difícil de precisar. En efecto, y aquí es donde estriba el ‘quid’ de la cuestión, de si es posible o no, a la luz del Derecho de la Constitución, la gestión indirecta de los servicios integrales de salud…

(…)

 

En el caso de los servicios integrales de salud en los tres niveles de atención, considera el órgano asesor que no estamos frente a una actividad que deba necesariamente ser gestionada directamente por la CCSS. En primer término, el hecho de que el artículo 73 de la C.P. le imponga a la CCSS el deber de prestar los servicios de salud no significa, en ninguna circunstancia, que deba prestarlos en forma directa. Lo importante es que los preste en forma eficiente. Es decir, que se satisfaga el interés público….

(…)

 

En segundo lugar, dada la naturaleza de estos servicios, estos son susceptibles de prestarse en forma directa o en forma indirecta. En otras palabras, la gestión indirecta de estos servicios no va a contrapelo de su naturaleza, máxime cuando existen razones y criterios técnicos que justifican esta gestión.

 

En tercer término, los servicios integrados de salud no conllevan en sí mismos ninguna potestad de imperio o de otra índole que los haga incompatibles con la gestión indirecta. En la medida de que con esa modalidad se pueda lograr el fin que el Derecho de la Constitución le impone a la CCSS, ésta bien puede recurrir a ella para prestarlos.

(…)

 

Por último, considera el órgano asesor que con la gestión indirecta de los servicios integrales de salud, tampoco se pone en peligro la existencia de la CCSS. Todo lo contrario, en la medida de que se preste un servicio eficaz y eficiente a través de esta modalidad, más bien justificará su existencia o razón de ser. Lo importante, lo fundamental, lo esencial en este asunto además de lo anterior, es que la CCSS preserve el control y la supervisión del servicio prestado, así como las potestades de su regulación y de su rescate. Es importante señalar, dado el objetivo que se persigue con la gestión indirecta de estos servicios, que la CCSS ejerza un control riguroso y periódico de calidad sobre ellos, con el fin de garantizar a los usuarios una calidad óptima, y que sus costos se mantendrán dentro de niveles o estándares razonables y más bajos que los de la gestión directa del servicio.” (La negrita no forma parte del original)

 

            De lo expuesto anteriormente se desprende claramente que el Constituyente no impuso a la Caja Costarricense de Seguro Social una determinada forma de gestión del servicio público de salud, y que por el contrario, mientras se cumpla con el fin público encomendado para garantizar la salud de toda la población, dicha entidad puede escoger la forma de gestión del servicio que mejor convenga.

 

            Consecuentemente, la posibilidad de que la Caja encomiende a terceros o particulares la prestación de servicios específicos o integrales de salud, no vulnera en sí mismo lo dispuesto constitucionalmente, y más bien se encuentra dentro del margen permitido por el Constituyente en procura de la satisfacción del interés general.

 

 

III.             SOBRE LA DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD EXISTENTE EN EL PROYECTO DE LEY

 

Ya señalamos que la gestión indirecta de servicios por parte de la Caja, es una posibilidad permitida o tolerada constitucionalmente, pues el Constituyente no se decantó por una forma específica de prestación del servicio de salud. Es por lo anterior, que conviene analizar si por tal motivo podría el legislador a través de una norma legal limitar la posibilidad de la Caja de contratar servicios privados o de terceros, tal como pretende el proyecto de ley que se consulta. 

 

            Para ello, debemos analizar los alcances de la autonomía garantizada constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social frente a las normas que se proponen en el proyecto de ley que se consulta.

 

Al respecto, debemos señalar que mediante Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943, se creó la Caja Costarricense de Seguro Social como institución autónoma encargada del gobierno y administración de los seguros sociales, lo cual fue reafirmado por el constituyente de 1949, en el artículo 73 de la Constitución Política, al disponer:

 

“ARTÍCULO 73.-

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social”. (La negrita no forma parte del original)

 

  De dicha norma constitucional, deriva que en materia de seguros sociales, la Caja Costarricense de Seguro Social, cuenta con una autonomía que va más allá de la autonomía administrativa reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política a las demás instituciones autónomas, puesto que también se le reconoce una autonomía política, que le otorga capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse, lo que resulta en consecuencia incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente. Sobre este tema, en el dictamen C-349-2004 del 16 de noviembre de 2004, la Procuraduría indicó lo siguiente:

 

“… nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa; esto último implica una serie de limitaciones a la potestad de legislar, dado que la ley deberá siempre respetar el contenido mínimo de la autonomía reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de seguridad social …” (La negrita no forma parte del original)

 

  Sobre la autonomía política o de gobierno de la Caja, esta Procuraduría además ha sido enfática al señalar, que únicamente está reconocida en materia de seguros sociales, no así para los demás fines que le han sido asignados a dicha institución. Al respecto,  en el dictamen C-130-2000 de 9 de junio de 2000 se dispuso:

 

“ Considera el órgano asesor que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza a la CCSS está en función de los seguros sociales, no así en relación con las otras actividades o fines que el legislador le impone a esa entidad , por lo que la autonomía es parcial, aunque absoluta en el ámbito de la especialización. Lo anterior obedece, en primer término, a que la autonomía que le garantiza la Constitución Política a la CCSS está en función del fin y no del sujeto. Es decir, el grado de autonomía no se le concede por el hecho de que sea un tipo de ente ( institución autónoma), sino para que cumpla un cometido especial asignado por el Constituyente. Cuando no estamos en presencia de este fin no se justifica la autonomía política.

 

Ahora bien, en relación con la autonomía administrativa es preciso hacer una aclaración. Como se indicó atrás, la reforma del año de 1968 suprimió la autonomía política a las instituciones autónomas con la salvedad de la CCSS. Sin embargo, esa reforma parcial a la Carta Fundamental no afectó la autonomía administrativa de las instituciones autónomas, la cual quedó intacta. Consecuentemente, al ser esta una autonomía que se asigna a las instituciones autónomas en función del sujeto y no del fin o la materia, y siendo la CCSS una institución autónoma, en este ámbito, la autonomía de la CCSS es plena y no parcial. (…)

 

Como puede observarse de la resolución de la Sala Constitucional, la autonomía administrativa no es irrestricta o absoluta y, por ende, el legislador, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede dictar normas jurídicas que a la postre resulten ser una limitación a la autonomía administrativa de esos entes.” (La negrita no es del original)

 

  De lo anterior podemos concluir que la autonomía administrativa y de gobierno reconocida en el artículo 73 de la Constitución Política, se refiere únicamente a la materia de seguros sociales y por tal motivo no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autorregulación de la Caja en este campo. Para todos los demás fines asignados a la Caja diferente a ésa materia, la autonomía reconocida es únicamente administrativa en su condición de institución autónoma, por lo que sí estaría sujeto a lo dispuesto por el legislador en cuanto a materia de gobierno en campos diferentes a la administración de los seguros sociales.

 

      Lo anterior no significa –como ha reconocido esta Procuraduría- que la Asamblea Legislativa no pueda legislar en relación con la Caja Costarricense de Seguro Social como institución, sino que la sustracción competencial que constitucionalmente se infiere, se relaciona con la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo, núcleo central de su especial autonomía y en virtud del cual ningún órgano o ente externo puede intervenir en esa esfera. Es por ello que el legislador podría intervenir únicamente en los campos donde la Caja sólo cuenta con autonomía administrativa, que son aquellos que no incluyen el régimen de la seguridad social a su cargo.

 

  Lo anterior resulta de vital importancia para esta consulta, pues dependiendo de la naturaleza de las normas del proyecto consultado, podría o no justificarse la imposición de límites a la Caja por parte del legislador, entendiendo que el ámbito de la seguridad social queda excluido incluso del margen de la ley.

 

  Es precisamente por ello, que este órgano asesor considera que el proyecto consultado presenta serias dudas de constitucionalidad, pues pretende establecer límites a la Caja en la prestación del servicio de salud, campo en el cual cuenta con la capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse.

 

  En efecto, las normas del proyecto pretenden obligar a la Caja a escoger una determinada forma de prestación del servicio de salud (directa), condicionando la contratación de servicios a terceros a ciertos parámetros definidos por el legislador y no por aquella institución, a pesar de que en este campo cuenta con autonomía de gobierno.

 

            Nótese que el proyecto de ley impone a la Caja un principio de urgencia para contratar servicios de terceros, impidiéndole aplicar otro tipo de criterios como administradora del servicio de salud, tales como costos, especialidad, entre otros, que eventualmente podrían justificar una contratación de esta naturaleza para garantizar el mejor servicio público. Asimismo, el legislador pretende imponer plazos y someter a la Caja a una autorización previa de la Contraloría General de la República, lo cual a criterio de este órgano asesor atenta contra la autonomía garantizada constitucionalmente a esa institución. Lo anterior, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda resolver sobre este tema la Sala Constitucional como órgano contralor de constitucionalidad.

 

  Debe tomarse en consideración que la Caja Costarricense de Seguro Social como administradora del servicio de salud, tiene la potestad de realizar la valoración respectiva sobre la forma en que prestará dicho servicio, decisión que lógicamente no es antojadiza, sino que debe buscar garantizar la eficiente prestación del servicio, en aras del interés público existente.

 

  Es claro que el sistema de seguridad social establecido en el artículo 73 de la Constitución Política, abarca la prestación del servicio de salud por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, puesto que sin los aportes relativos a los seguros sociales, dicha institución no estaría en capacidad de asumir la prestación del servicio. Por ello, la autonomía de gobierno reconocida constitucionalmente a la Caja para la administración de los seguros sociales, abarca también la prestación de los servicios de salud, financiados en su mayor parte con dichas contribuciones, por lo que la forma en que se estructure la prestación de dicho servicio, así como las medidas que adopte la Caja para satisfacer las demandas de los usuarios, son temas que quedan cubiertos por su capacidad de auto organización.

 

  Dado ello, todas las autoridades públicas, deben velar porque sus competencias propias no traspasen al campo de acción de la Caja, tal como es reconocido en la Norma Fundamental en materia de seguridad social. De igual forma, el operador jurídico al momento de interpretar las leyes, se encuentra obligado a contemplar esa autonomía especial que le ha sido garantizada. Lo anterior, aun cuando es jurídicamente posible la existencia de políticas externas que sean compatibles con dicha autonomía.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

En vista de lo indicado considera este órgano asesor que el proyecto consultado presenta serias dudas de constitucionalidad, aunque su determinación definitiva corresponde a la Sala Constitucional como órgano de control de constitucionalidad.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga