27 de febrero de 2014

C-060-2014

 

Señora

Roxana Chinchilla Fallas

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Poas

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número MPO-SCM-400-2013 de 19 de julio de 2013, recibido en esta Procuraduría el día 24 de julio siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, se pone en conocimiento de este Órgano Asesor el acuerdo No. 7669-07-2013, adoptado por el Concejo Municipal de Poas en su sesión 168 del 16 de julio de 2013, en el que se dispuso lo siguiente:

 

“(…) ACUERDO NO.7669-07-2013

El Concejo Municipal de Poas, eleva ante la Procuraduría General de la República la siguiente consulta: de acuerdo al Código Municipal en su artículo 43 en su párrafo segundo y tercero y dice: “… Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará a publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciara sobre el fondo del asunto. Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en la Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella.” En estos casos las Municipalidades publican el reglamento respectivo completo en la primera publicación, y pasados los 10 días hábiles sin objeciones algunas (sic), puede la Municipalidad proceder a publicar en la segunda publicación en el diario oficial La Gaceta, sin necesidad de publicar nuevamente completo el reglamento respectivo, haciendo alusión al número de la Gaceta en su primera publicación?. Es importante destacar que la duda se generó por haber conocido este Concejo Municipal la “Resolución de las quince horas del veintitrés de mayo del dos mil trece, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en relación al proceso al proceso de Costa Pacifico Torres LTDA correspondiente al expediente 12-004411-1027-CA, sentencia 16-2013-VII, los reglamentos que se aprueben en forma definitiva no se pueden publicar en forma resumida por cuanto es un procedimiento ilegal, en su lugar se deben publicar tal y como se aprobó el Proyecto de Reglamento”.

 

Se adjunta criterio legal emitido por el Asesor Legal de la Municipalidad consultante, que se circunscribe a comentar la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo No. 16-2013-VII.

 

 

II.              SOBRE LO CONSULTADO

 

La inquietud que plantea el Concejo Municipal de Poas, surge al conocer un fallo dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo, en un expediente judicial donde la Municipalidad de San Ramón fue parte demandada, y en el que se examinó el tema de la publicación de reglamentos.

 

Con independencia del contenido de esa sentencia, dictada en un proceso judicial en el que ni el Concejo consultante ni el Estado tuvo participación, procedemos a atender lo consultado, partiendo del análisis de las normas que regulan la publicación de las disposiciones reglamentarias.

 

Al respecto, el numeral 43 del Código Municipal establece:

 

“Artículo 43. — Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto.

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella”. (Resaltado es nuestro).

 

            El artículo citado, dispone el procedimiento para “adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias” en el seno municipal, estableciendo los siguientes pasos:

 

a)                  Iniciativa presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

b)                  Publicación del proyecto en el Diario Oficial la Gaceta.

c)                   Consulta pública no vinculante por un plazo mínimo de diez días hábiles.

d)                 Pronunciamiento sobre el fondo del proyecto

e)                  Publicación en La Gaceta.

 

Como se deriva de lo antes indicado, el trámite para adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias municipales, conlleva, en lo que interesa para efectos de esta consulta, dos publicaciones.

 

La primera publicación que se debe realizar, es la del texto del proyecto de la disposición reglamentaria, salvo el caso de reglamentos internos. El sentido de dicha publicación, a los efectos de la consulta pública que plantea la norma, es garantizar el principio democrático, esto es, la participación ciudadana de los habitantes del cantón en la formación de las normas.

 

Precisamente, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre este tema, basando su análisis en la protección del principio de legalidad y el principio democrático que promueve la participación ciudadana en la toma de decisión en asuntos locales, interpretación que surge de los artículos 4 inciso g), 5, 13 inciso c), y 43 del Código Municipal, y los artículos 1, 11, 28, 30, 129, 168 de la Constitución Política.

 

Al efecto señaló el Alto Tribunal Constitucional, lo siguiente:

 

“(…) La autoridad recurrida informa a la Sala bajo la fe del juramento de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que luego de adoptado el acuerdo número 132 del 16 de diciembre de 1999, que eliminaba todas las agujas y portones de las urbanizaciones del cantón, se recibió una masiva oposición de los residentes de éstas, alegando razones de seguridad. Que la recurrente no indica cuál es el perjuicio que se le ocasiona en el presente asunto, al promulgarse en Reglamento regulando esa actividad, pero además, que existe un transitorio en él que otorga plazos a las comunidades para su cumplimiento. También se indica que no ha sido publicado en el Diario Oficial La Gaceta. Ahora bien, siendo la recurrente vecina del cantón, le asiste el derecho de exigir no solo la aplicación del principio de legalidad, sino también de participar en la formación de reglamentos municipales, como ocurre en el asunto que nos ocupa en este amparo. De allí, que está en posición para impugnar la regularidad constitucional de la actuación municipal, por cuanto según se evidencia del informe de la autoridad recurrida, la publicación que pende, será para que el Reglamento entre en vigencia en la comunidad. No obstante que la autoridad accionada ha alegado que existió una participación masiva de los vecinos del lugar contra la decisión de eliminar las llamadas "agujas" en la vía pública, por las protestas que ello generó, estima la Sala que efectivamente se ha actuado en contra del principio de legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política, significa que los actos de la Administración deben de conformarse con el ordenamiento jurídico, que también se conoce como el principio de juridicidad de la Administración, en la medida que las instituciones públicas solo pueden actuar si se encuentran apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso. En consecuencia, sólo les es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa y únicamente en la forma en que les está autorizado hacerlo. En el caso concreto, la Municipalidad debe observar ese principio, que viene ligado al de participación democrática que exige el Código Municipal en el numeral 43. No coincide la Sala con el criterio que parece sugerir la entidad municipal de que los vecinos ya se han manifestado ante el Concejo, pues las gestiones que afirman fueron planteadas ante ellos, lo que determinaron fue la decisión de dictar un reglamento y a partir de allí ha de cumplirse con lo que dispone el artículo 43 del Código Municipal. Lo contrario, sería limitar la posibilidad de que todos lleguen a enterarse de los términos de la propuesta y puedan contribuir en su mejoramiento o incluso que finalmente no se apruebe, dependiendo del tono y carácter de los argumentos que se utilicen. El legislador, al establecer la publicación previa del proyecto, precisó la más amplia participación ciudadana en la toma de disposiciones de interés local, de modo que el Gobierno vecinal debe mediar entre los intereses públicos y comunales, informándose directamente de la opinión de los vecinos del cantón respecto de la pretendida reglamentación, tal y como se evidencia de lo preceptuado en los artículos 4 inciso g), 5, 13 inciso c), y 43 del Código citado. El fundamento constitucional de lo anterior, se halla en los artículos 1, 11, 28, 30, 129, 168 y 169, al establecer el primer numeral que nuestra República es democrática, por lo que, como entidad pública que es la Municipalidad, debe fundar sus actuaciones en el Derecho de la Constitución, al velar por que la atención de los intereses de los habitantes del municipio respondan también al mejor interés democrático. El numeral 43 manda la publicación previa, situación que como se deriva de los hechos probados y del informe rendido por la autoridad recurrida, no se ha realizado. (…). Por lo expuesto, y en virtud de lo anterior, la Sala estima que el recurso debe declararse con lugar, por violación al principio de legalidad y el principio democrático que debe observar la Municipalidad, sin perjuicio de que se repongan los procedimientos y, además, sin que la Sala prejuzgue sobre el contenido del Reglamento en cuestión, que para nada ha sido examinado. (…)”. Sala Constitucional. Sentencia 2001-0050 de las 10:03 horas del 29 de enero del 2001. (Lo resaltado no es del original).

 

Así las cosas, la publicación del proyecto de la disposición reglamentaria constituye no solo un requisito previsto en la normativa legal –artículo 43 de Código Municipal- sino que también encuentra sustento constitucional -1, 11, 28, 30 y 129 de la Constitución- y pretende garantizar el principio de legalidad y el principio democrático reflejado en la participación ciudadana, en la formación de los reglamentos municipales.

 

Consecuentemente, la publicación de comentario y la consulta pública se convierten en mecanismos dirigidos a permitir la divulgación y consulta de disposiciones, propios de un sistema democrático como el nuestro.

 

En efecto, la publicación previa del proyecto y su sometimiento a consulta, facilita la participación ciudadana en la toma de decisiones de interés local, de tal manera que permite los Municipios, armonizar los intereses públicos y comunales.

 

            La segunda publicación que prevé el numeral 43 de comentario, remite a la publicación de la disposición reglamentaria.

 

            Se entiende, de una interpretación lógica del numeral 43, que se trata de la versión final de la disposición, puesto que el paso o fase que precede es el  pronunciamiento de fondo, luego de vencido el plazo de consulta pública. Es decir, se trata de la publicación de la disposición reglamentaria una vez que ha sido aprobada por el Concejo Municipal.

 

La publicación de la norma finalmente aprobada constituye un requisito de eficacia.

 

Sobre el tema de la publicación como requisito de eficacia, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades. Así, en el dictamen No. C-012-2010 de 18 de enero del 2010, se indicó lo siguiente:

 

“(…) Empero, como el mismo Concejo Municipal reconoce, mediante el Artículo III, Inciso 7, Acta número 298, de la Sesión Extraordinaria del 10 de noviembre del 2009, el cuerpo normativo de cita no ha sido publicado en el Diario Oficial la Gaceta, careciendo así de un requisito indispensable de eficacia que imposibilita tenerlo como fundamento del acto administrativo que apruebe el traslado.

Sobre el particular, esta Procuraduría ha sostenido:

“… En el dictamen C-219-09 de 07 de agosto del 2009, sobre el tema en estudio concluimos lo siguiente:

“1.Se deben publicar en el Diario Oficial La Gaceta todos los reglamentos que emitan las autoridades competentes.

2. La vigencia de un reglamento está condicionada a su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.

En el dictamen supra citado, en relación con la primera interrogante, se dan suficientes argumentos jurídicos sobre la necesidad de publicar los reglamentos internos de una institución pública en el Diario Oficial La Gaceta, para su eficacia. Queda claro, en dicho estudio, que de la relación  de los numerales 129 constitucional y 240 de la Ley General de la Administración Pública surge ese deber jurídico a cargo de las Administraciones Públicas.

En relación con la segunda interrogante, en la opinión jurídica nº O.J.-

078-2003 de 23 de mayo del 2003, establecimos que un acto dictado con base en una norma ineficaz es inválido. Al respecto, señalamos lo siguiente:

“B.-LA EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS DEPENDE DE SU PUBLICACIÓN

Se consulta si el Estatuto de Personal de los empleados del ICE, promulgado por la Junta Directiva del Ente, debe ser publicado en La Gaceta, para que sea eficaz y mientras no se publique es ilegal.

La publicación es un requisito de eficacia, que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:

‘Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. (....)

La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.

La publicación aparece como una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar el contenido de la norma (cfr. Paloma, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26). Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos.

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta. (….) la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, (…) no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos: “(...) la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley”.

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de ‘acto administrativo general’ refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas.  Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto.  Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico.  Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz.  Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

(…)Se sigue de lo expuesto que la ausencia de publicación no determina la invalidez de la norma. Por ende, si (…) no ha sido publicado el problema es de eficacia de la norma, sin que se afecte su validez (...).

Es de advertir, sin embargo, que una distinta situación se produce respecto de los actos de aplicación de una norma ineficaz. Si la norma ineficaz se aplica, se presenta un problema de validez, no de la norma, sino del acto de aplicación correspondiente. Ello en el tanto se estarían dando efectos jurídicos a una norma que no es eficaz”.  (Resaltado es nuestro)  

 

            De lo transcrito anteriormente, es posible extraer que la publicación de las disposiciones reglamentarias, aprobadas por el Concejo Municipal, constituye un requisito de eficacia.

 

            En ese sentido, el artículo 129 constitucional, establece que la publicidad es un requisito de eficacia de la Ley, de suerte tal que la publicación condiciona su entrada en vigencia.

 

            Los preceptos anteriores se pueden extender a toda norma jurídica - reglamentos-, en razón de que la publicidad de las disposiciones normativas constituye un pilar esencial del Estado de Derecho. Por lo tanto cuando se pretenda regular una conducta de los administrados, por medio de una norma, resulta imperativo que ésta sea dada a conocer, y es precisamente con la publicación que se logra ese cometido.

 

            Ese deber de dar publicidad a las disposiciones normativas, pretende garantiza también el principio de seguridad jurídica, dado que proporciona certeza a los administrados sobre el contenido de la normativa.

 

Ahora bien, teniendo claro los alcances del artículo 129 Constitucional, en punto a la publicidad como requisito de eficacia de las normas jurídicas, es preciso hacer referencia al numeral 240 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            El ordinal 240 de la Ley General de la Administración Pública establece la necesidad de publicar aquellos actos administrativos generales.

 

Tal y como se indica en la consulta No. C-012-2010 supra citada, los reglamentos pueden ser categorizados como un tipo de acto administrativo, los cuales a su vez se consideran como actos generales, en la medida en que se dirigen a una pluralidad de destinatarios, por lo que requieren de publicación para ser eficaces, de conformidad con el artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Este criterio refuerza la necesidad de publicar las disposiciones reglamentarias, para que éstas surtan efectos jurídicos, de lo contrario, se configuraría un vicio que impediría su aplicación válida.

 

            Aunado a lo anterior, la publicación tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma, tal y como se indica en el dictamen No. C-012-2010. De esta manera el texto publicado de una norma jurídica es el que se tiene como vigente.

 

Al respecto, este Órgano Asesor señaló lo siguiente:

 

“El principio democrático que permea toda la estructura política y administrativa del Estado determina la necesidad de que los ciudadanos estén debidamente informados del acontecer político y administrativo (…). El régimen constitucional costarricense se ha fundado en el derecho de acceso a la información de interés público, derecho que hoy es fundamental para participar en la vida pública del país y, por ende, constituye un requisito indispensable para el derecho de participación.

Contribuye a esta participación, el principio de publicidad de las normas y actos públicos, el cual tiene como manifestación básica la publicación de las normas jurídicas y de actos de alcance general.

Dado que estos derechos y principios son de raigambre constitucional, no cabe duda que el ciudadano debe contar con mecanismos que permitan exigir su respeto y que, por ende, la Administración debe actuar de manera de garantizar tal respeto. Empero, esa exigencia se presenta en forma intensa en la Administración actual, por cuanto de ésta se predica la transparencia y cercanía con el ciudadano. En efecto, los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo(…) Se estima, al efecto, que la publicación oficial y formal permite a los ciudadanos un conocimiento de la existencia y contenido de las normas (…).

Además, la publicación tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta. En efecto, la publicación oficial cumple un objeto que no puede ser obtenido por otro mecanismo de publicidad: es el de dar autenticidad al texto de la norma o acto que se reproduce. La publicación da fe de la existencia y contenido de la norma. En ese sentido, la publicación oficial es la forma más eficaz de garantizar la publicidad de las normas”. (Dictamen No. C-090-2004 del 15 de marzo de 2004. El resaltado no es original).

 

Como corolario, la publicación de las normas resulta un requisito de eficacia, que condiciona su entrada en vigencia.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, debemos señalar que la inquietud que plantea la Municipalidad de Poas reside en la forma en que se debe realizar la publicación de comentario, esto es, si basta con la referencia a la publicación del proyecto, en caso de no modificarse éste, o bien, remitir a la publicación del proyecto y realizar únicamente la publicación de los cambios introducidos al texto inicial, para cumplir con los presupuestos del artículo 43 citado. Se argumenta, en defensa de esa tesis, el costo económico que implica la realización de dos publicaciones.

 

Si bien, la Municipalidad debe asumir el costo económico de ambas publicaciones, y este podría ser alto, lo cierto es que se trata de un requisito de eficacia previsto en normas de rango legal –artículo 43 Código Municipal-, de suerte que, la publicación no es un acto discrecional o de oportunidad sujeto al costo económico que implique, sino, de un requisito legal que debe cumplirse para la formación válida de las normas. Aunado a los principios democráticos y de publicidad que se pretenden garantizar.

 

Consecuentemente, en respuesta a la inquietud del consultante, debemos afirmar que la publicación de la disposición reglamentaria debidamente aprobada por el Concejo Municipal, conforme al numeral 43 de cita, debe ser integra, de suerte que, la publicación por remisión al proyecto inicial o solo de las modificaciones introducidas, no resultan procedentes pues vulneran el principio de publicidad de las normas.

 

En esa línea, aún y cuando el proyecto de un reglamento y el texto final aprobado no posean diferencias, o las introducidas no sean sustanciales, resulta necesaria su publicación integral, como norma definitiva debidamente aprobada por las autoridades municipales, a efecto de garantizar la publicidad y seguridad jurídica de los sujetos a los que se dirige la regulación.

 

Así las cosas, en caso de que no se publique íntegramente un reglamento, se está omitiendo uno de los requisitos indispensables que establece el artículo 43 del Código Municipal, de manera que la disposición reglamentaria devendría en ineficaz, y no podría ser válidamente aplicada.

 

 

III.          CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, éste Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.    La publicación es un requisito de eficacia de las normas, de conformidad con la interpretación de los  artículos 129 Constitucional, 43 del Código Municipal y 240 de la Ley General de la Administración Pública.

2.    El artículo 43 del Código Municipal, establece la obligación de publicar los proyectos de disposiciones reglamentarias y someterlos a consulta por un mínimo de 10 días, pero además, una vez realizado el pronunciamiento de fondo del proyecto, dispone la obligación de publicar las disposiciones reglamentarias en el Diario Oficial La Gaceta.

3.    La publicación de las normas reglamentarias debe de realizarse en forma íntegra, a efecto de garantizar los principios de publicidad y seguridad jurídica.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                       Diana Diana Retana Lobo

Procuradora Adjunta                                 Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

Código N° 14459-2013

SSH- DRL/cna