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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 040 del 24/03/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 040
 
  Opinión Jurídica : 040 - J   del 24/03/2014   

24 de marzo del 2014


OJ-040-2014


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa de Comisión


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio N°  CJ-799-09-12 del 26 de setiembre del 2012, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “LEY PARA GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PUBLICA Y PRIVADA”  expediente N° 18260.


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado


     I. SOBRE EL ARBITRAJE


En nuestro país la resolución alterna de conflictos fue una iniciativa del Poder Judicial que impulsó la idea y lideró las acciones que dieron forma al sistema de resolución de conflictos que se sigue actualmente en el país.


En el año 1993 la Corte Suprema de Justicia suscribió un convenio con la Agencia Internacional de Desarrollo  en el cual se   estableció el desarrollo de la Resolución Alterna de Conflictos.


Para el año 1995, se celebró el Primer Congreso Nacional sobre Administración de Justicia cuya finalidad era informar y sensibilizar a los participantes sobre esos mecanismos de resolución alterna de conflictos y a la vez idear planes y estrategias que permitieran su desarrollo futuro.


 


En 1998, entró en vigencia la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social regulando todo lo referente a la conciliación, a la mediación y al  arbitraje, dado como resultado la creación de  diversos centros privados de conciliación y arbitraje en el país, entre ellos a razón de ejemplo tenemos: el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, el Centro Internacional de Conciliación Arbitraje Cámara Costarricense-Norteamericana de Comercio (Amcham), el Centro de Resolución de Conflictos del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto de Conflictos Familiares y el Centro Latinoamericano de Arbitraje Empresarial


 


            El artículo 43 de la Constitución Política  otorga el derecho de acudir al arbitraje para solucionar las diferencias de orden patrimonial y la Sala Constitucional ha reconocido el poder acceder a formas alternas de resolución de conflictos como un derecho fundamental.


“De igual forma, los funcionarios públicos beneficiarios del proyecto legislativo y el ente público a cargo del cual se impone ahora una indemnización, tienen el derecho de dirimir la controversia de interés mediante los mecanismos alternos de solución conflictos que tienen fuerte asidero en el valor constitucional fundante e implícito de la paz social.” (Sala Constitucional, resolución número 2003-7981 de las quince horas con once minutos del cinco de agosto del dos mil tres.)


Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:


“La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 069-2005, de las once horas diez minutos del nueve de febrero del dos mil cinco)


Sobre este punto, este Órgano Asesor, ha señalado que


“En nuestro criterio, el derecho a acceder a formas alternas de resolución de conflictos se deriva, no sólo en el Principio de Paz Social, sino del derecho de todos a acceder a una justicia pronta y cumplida, contenida en el artículo 41 Constitucional.


          Tal y como lo señala el Tribunal Constitucional, una de las características apuntadas a la resolución alternativa de conflictos es la búsqueda de soluciones no adversariales a los problemas suscitados, a través de la utilización de métodos autocompuestos para su solución.  Estos métodos, además, propician el establecimiento de una cultura de paz, a través de la educación de las personas sobre la solución de los problemas por ellos mismos, idea que se desarrolla en los primeros artículos de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, ley 7727.  Pero además, estos mecanismos constituyen una forma de acceso a la justicia, que busca agilizar la solución de las controversias suscitadas y mejorar la calidad de aquella, sobre todo desde la perspectiva de los usuarios, que pueden buscar opciones creativas para arreglar sus diferencias.    Desde esta perspectiva, la solución de conflictos por métodos alternativos al judicial forma parte del derecho constitucional a tener acceso a una justicia pronta y cumplida, derecho contenido como se indicó en el artículo 41 constitucional.”  (Dictamen C-369-09 del 18 de setiembre del 2009)


El arbitraje es un medio alternativo de resolución de los conflictos en el cual por acuerdo de las partes, deciden resolver el conflicto sin acudir a la jurisdicción ordinario, sometiendo la controversia ante un árbitro o un tribunal arbitral.


Hay dos clases de arbitraje, el de derecho y el de equidad. De conformidad con la resolución N° 614-F-2007 de las nueve horas veinte minutos del veinticuatro de agosto de dos mil siete de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje consiste en que en el arbitraje de derecho 


“…la tramitación y fallo de la lite incumbirá a uno o varios árbitros profesionales en Derecho, quienes resolverán el asunto en forma análoga a como lo haría un juez en la vía judicial. En ese tanto, tendría que analizar los hechos y las pruebas, a la luz de sus conocimientos jurídicos y de las reglas de la sana crítica, a fin de arribar a su decisión sobre el fondo del asunto. Todo lo anterior, velando por el cumplimiento del derecho de defensa de las partes dentro del arbitramento, con la consiguiente salvaguarda del principio del contradictorio, a fin de tener la posibilidad de verter su criterio sobre las probanzas aportadas por el contrario. Igualmente, la autoridad arbitral deberá ajustarse al principio dispositivo, en cuanto a los términos de la demanda y contestación, así como el material probatorio ofrecido por los litigantes. También, el laudo debe ser fundamentado de la misma manera que se haría en una sentencia. En contraste con dicha variante, el arbitramento puede ser de equidad. En este caso, quien resuelva el asunto no es nombrado por su saber jurídico, sino por ser experto en la rama de conocimiento humano en la cual gira el conflicto. Por ejemplo, un ingeniero o arquitecto en aspectos de construcción, un médico en cuestiones de tratamientos de salud, entre otros. Es decir, quien sea nombrado por las partes es buscado por su sapiencia en la temática discutida, con la finalidad de que resuelva de acuerdo con su leal saber y entender, derivado de su saber profundo de la materia, el cual, normalmente, no tiene un profesional en las ciencias jurídicas. En este caso, el árbitro de equidad no está obligado a cumplir los requisitos estrictos de fundamentación que ha de tener el de derecho, aunque sí debe ser explícito en razonar los motivos de su fallo. A raíz de tal característica, su manejo sustancial del tema, aunque el árbitro de equidad no llega a suplantar a la figura probatoria del perito, es decir, no cumple las dos funciones, sí cuenta con una preparación profunda de su especialidad, lo que le facilita valorar mejor el conflicto, a fin de decidir de manera definitiva la disputa surgida entre los litigantes.


  


II.   SOBRE EL PROYECTO DE LEY


La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado “LEY PARA GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICA Y PRIVADA,  expediente N°18260.


De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es fortalecer si sistema de justicia pública y privada, eliminando la acumulación de funciones y puestos. Señala el proyecto de ley señalado, lo siguiente:


“LEY PARA GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA EN LA  ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PÚBLICA Y PRIVADA


 


ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 25 de la Ley N 7727, de 9 de diciembre de 1997, Ley Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, de forma que se lea de la siguiente manera:


“Artículo 25.- Requisitos de los árbitros. Pueden ser árbitros todas las personas físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados y abogados.


Tratándose de arbitrajes de derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de incorporados al Colegio de Abogados.


Las personas jurídicas que administren institucionalmente procesos de arbitraje, podrán designar su propia lista de árbitros de conciencia y árbitros de derecho, los cuales deberán cumplir con los requisitos establecidos en la presente ley. Quienes aparezcan como árbitros en estas listas no podrán litigar en el mismo centro en que arbitran, incluso un año después de haber dejado de ser árbitro del centro. Tampoco, podrán fungir como árbitros en procesos donde litiguen o tengan interés la firma de abogados para la que laboren o sean socios. De igual manera, el árbitro de un centro tampoco podrá participar en la administración del centro.


No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los órganos jurisdiccionales no podrán ser investidos como árbitros de equidad ni de derecho.”


ARTÍCULO 2.- Añádese un nuevo artículo 74 a la Ley N 7727, de 9 de diciembre de 1997, Ley Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, que corre la numeración y se lee de la siguiente forma:


“Artículo 74.- De las prohibiciones de los centros


Quien participe en la administración de un centro, ya sea de forma directa o indirecta no podrá litigar ni ser árbitro en el mismo. Igual prohibición se extenderá a las personas que laboren o sean socios del administrador.”


 


ARTÍCULO 3.- Modifícanse los artículos 62 y 63 de la Ley N.° 7333, de 5 de mayo de 1993, Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que se lean de la siguiente manera:


 


“Artículo 62.- La Corte Suprema de Justicia tendrá, al menos, cuarenta y cuatro magistrados suplentes, de los cuales diez estarán asignados a cada una de las salas de casación y catorce a la Sala Constitucional. Serán nombrados por la Asamblea Legislativa, durarán en sus funciones cuatro años, prestarán juramento ante la misma Asamblea, y deberán reunir los requisitos exigidos a los titulares, excepto el de rendir garantía.


Para la elección de los magistrados suplentes, cada una de las salas de la Corte Suprema de Justicia convocará a un concurso público de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante. La nómina será sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se enviará a la Asamblea, la cual realizará la designación correspondiente entre los nominados.


Quienes sean electos como magistrados suplentes no podrán continuar ejerciendo, de forma activa y privada, su profesión durante el plazo que dure su nombramiento.


 


Artículo 63.- Los magistrados suplentes, escogidos por sorteo para reponer la falta temporal de un propietario, desempeñarán sus funciones por el tiempo que dure esta; los llamados para reponer una falta absoluta, por todo el tiempo que transcurre sin que la Asamblea Legislativa llene la vacante y dé posesión al magistrado nuevamente electo.


Sin embargo, si el suplente estorbare el funcionamiento normal del tribunal, por su irregular asistencia o por cualquier otro motivo calificado, la Sala dará cuenta al Presidente de la Corte para que sea repuesto por nuevo sorteo.


Los magistrados suplentes devengarán dietas por día de trabajo o sesión, proporcionales a la remuneración de los propietarios. Cuando fuesen pensionados o jubilados de cualquier régimen, el desempeño del cargo por más de un mes, suspenderá el goce de su pensión o jubilación.”


 


TRANSITORIO ÚNICO.- Todos los actuales magistrados suplentes continuarán desempeñando su cargo hasta completar su período. Los nuevos magistrados suplentes serán elegidos por el resto del período.


Rige a partir de su publicación”


 


III.             OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY


El artículo 1 del proyecto pretende que las personas que aparezcan en la listas de árbitros no puedan litigar en el mismo centro que arbitran incluso un año después de haber dejado de ser árbitros de dicho centro, y que tampoco puedan fungir como árbitros en procesos donde litiguen o tengan interés la firma de abogados para la que laboran o sean socios. Señala expresamente el texto del proyecto, lo siguiente:


ARTÍCULO 1.- “Refórmase el artículo 25 de la Ley N 7727, de 9 de diciembre de 1997, Ley Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, de forma que se lea de la siguiente manera:


“Artículo 25.- Requisitos de los árbitros. Pueden ser árbitros todas las personas físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados y abogados.


Tratándose de arbitrajes de derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de incorporados al Colegio de Abogados.


Las personas jurídicas que administren institucionalmente procesos de arbitraje, podrán designar su propia lista de árbitros de conciencia y árbitros de derecho, los cuales deberán cumplir con los requisitos establecidos en la presente ley. Quienes aparezcan como árbitros en estas listas no podrán litigar en el mismo centro en que arbitran, incluso un año después de haber dejado de ser árbitro del centro. Tampoco, podrán fungir como árbitros en procesos donde litiguen o tengan interés la firma de abogados para la que laboren o sean socios. De igual manera, el árbitro de un centro tampoco podrá participar en la administración del centro.


No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los órganos jurisdiccionales no podrán ser investidos como árbitros de equidad ni de derecho.”


 


En relación a la prohibición de un año de no poder litigar después de haber dejado de ser árbitro, queremos se tome en consideración el criterio sostenido por la jurisprudencia judicial, en el caso el eventual conflicto de intereses que podría producirse si un profesional patrocina una determinada causa, siendo que  el mismo hasta hace poco, formaba parte del órgano con competencia para decidir sobre el caso. Señala la resolución de Sala Constitucional N° 2012011066 de  las dieciséis horas y treinta y tres minutos del catorce de agosto del dos mil doce, expresamente lo siguiente:


 “Así las cosas, en la sentencia número 2004-11611, esta Sala manifestó lo siguiente:


III.-Sobre el fondo. La Sala Constitucional, en otras oportunidades, se ha referido respecto de asuntos similares a los que aquí ocupa, en los que ha desarrollado la naturaleza y las funciones de los Colegios Profesionales, su potestad de emitir disposiciones relativas a la ética profesional de sus miembros, y de imponer correcciones disciplinarias respecto de las faltas que se originen en el ejercicio de esta actividad. Así, por ejemplo, en la sentencia Nº7019-95 de las 17:57 hrs. de 21 de diciembre de 1995, se dijo:


“II.-Argumenta el accionante que al establecerse en los artículos 147 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 16 inciso 11) de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados y 55 inciso 8) del Reglamento Interior del Colegio de Abogados, que la potestad disciplinaria sobre sus agremiados la ejercerá la Junta Directiva del Colegio, se viola el principio constitucional de juez natural contenido en el artículo 35 de la Constitución. Al respecto, se ha dicho que: "No cabe duda a esta Sala que por principio y por disposición de su Ley Orgánica, el Colegio de Abogados bifurca su actuación en dos sectores: a) por un lado, cumple una función de interés público que el Estado le ha encomendado, en resguardo del debido ejercicio de la profesión; este control o fiscalización lo puede ejercer sobre todos sus miembros, por ser obligatoria la colegiatura. La actuación del Colegio de Abogados, y en general de todos los colegios profesionales, como ya lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva No. OC-5/85 del 13 de noviembre de l985, encuentra su razón de ser (especialmente en aquellas profesiones que se denominan de carácter liberal) en el interés público existente a que exista una preparación adecuada de sus miembros, y una estricta observancia de las normas de la ética y el decoro profesional. Para la Sala, es precisamente en cumplimiento de este fin de interés público, que la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, autoriza al Colegio de Abogados para conocer y sancionar las faltas de sus miembros (sentencia número 0493-93 de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y tres).- Se reconoce así la constitucionalidad de la potestad disciplinaria del Colegio de Abogados para conocer y sancionar las faltas de su agremiados. Sobre la naturaleza misma de los tribunal disciplinario, se dijo: "Tampoco son de recibo los argumentos de que el tribunal no estaba facultado para actuar como lo hizo, y de que sus actos son violatorios del artículo 35 Constitucional, según el cual nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado al efecto, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con la Constitución, pues el tribunal de Honor, conformado para estudiar un asunto ético de un miembro de su gremio, no transgrede en forma alguna dicha norma en la medida en que no se trata de un asunto de naturaleza jurisdiccional, que deba ser conocido por los tribunales creados al efecto, sino que se trata de un asunto interno de interés de un grupo profesional tendiente a salvaguardar la imagen de la profesión en la sociedad." (sentencia número 1604-90 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del once de setiembre de mil novecientos noventa).


Tal razonamiento es plenamente aplicable en este caso, la imposición de sanciones disciplinarias a los abogados no es un asunto de naturaleza jurisdiccional y el que se establezca que la Junta Directiva del Colegio esta facultada, por ley, para conocer de las faltas de sus agremiados e imponer las respectivas sanciones no viola el principio del juez natural que se establece en el artículo 35 de la Constitución Política. Tal razonamiento se hace extensivo también a la cuestión de constitucionalidad de los artículos 38, 39 y 40 del Código de Moral y del artículo 145 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido en que lo cuestiona el accionante. No existe razón de mérito para cambiar de criterio y por ello se debe rechazar por el fondo este argumento.


III. Luego de haberse establecido en el considerando anterior que el Colegio está facultado para ejercer la potestad disciplinaria sobre sus miembros, procede analizar los argumentos sobre la constitucionalidad del procedimiento establecido para el juzgamiento de faltas de los abogados. Se argumenta que lo dispuesto en el Reglamento Interior de Colegio de Abogados y en el Código de Moral de los Abogados, al regular el régimen disciplinario e imponer sanciones o penas es inconstitucional porque: "... NO TENIENDO EL RANGO DE LEY, sino de MERAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS, tomadas por un órgano administrativo, a través de ella no pueden imponerse sanciones o penas, pues esa es MATERIA RESERVADA A LA LEY, conforme a la más elevada doctrina y normas 39 y 121 inciso 1) de la Constitución". Según consta en el acuerdo número IV-61 que cuestiona el recurrente, la suspensión se le impuso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Código de Moral y 145 incisos 1 y 3 y 148 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cuanto a los artículos 145 y 148 de la Ley Orgánica, los argumentos no son válidos porque se trata, precisamente, de normas legales y no de meras disposiciones administrativas. Es en los artículos 147, 148, 149, 150 y 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en donde se establece tanto el procedimiento como el monto de las sanciones a imponer. En concreto, el artículo 148 establece: " La suspensión no podrá ser inferior a un mes y podrá extenderse hasta cinco años." Además, como se dijo en el considerando anterior, el Colegio está facultado por ley para ejercer la potestad disciplinaria sobre sus miembros y consecuentemente, puede dictar el Código de Moral. El Código de Moral, cuerpo normativo de carácter reglamentario, lo que hace es regular el monto de las sanciones a imponer para las situaciones concretas que allí se describen, dentro de los parámetros establecidos en la ley, es decir, regulan la amonestación, que es sanción de mucho menor gravedad que la suspensión y en cuanto a la suspensión, en ningún caso de los previstos en el reglamento excede los cinco años establecidos en la ley, además es de recordar que lo relativo a la inhabilitación fue declarado inconstitucional en sentencia número 3133-92, de las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos. En cuanto al Reglamento Interior del Colegio de Abogados, decreto ejecutivo número 20 del diecisiete de julio de mil novecientos cuarenta y dos, establece, en el artículo 16 que: "El Código de Moral señalará como sanción, a cada una de las infracciones que contemple, una de las penas siguientes: amonestación confidencial, suspensión el ejercicio de la profesión de un mes a cinco años (...)" Lo que, como se dijo, está dentro de los parámetros establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Sobre este tema, la Sala dijo, en sentencia número 5668-95, del diecisiete de octubre del año en curso: " Contrariamente al criterio del accionante, la resolución de la Junta Directiva del Colegio de Abogados impugnada en amparo y que da pie a la formulación de esta acción si tiene fundamento legal: los artículos 145 a 148 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente al momento en que dicha resolución fue dictada, disposiciones de derecho disciplinario que claramente determinan las sanciones aplicables. El artículo 39 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, por su parte, remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial al efecto de determinar el elenco de eventuales sanciones" En consecuencia, este argumento también debe rechazarse. (Lo resaltado no es del original).


De conformidad con lo dispuesto en la sentencia transcrita, los Colegios Profesionales gozan de la facultad de ejercer la potestad disciplinaria respecto de sus miembros, y de emitir, con sujeción a los límites constitucionalmente estatuidos, los parámetros deontológicos necesarios para regular la actividad de sus agremiados.


IV.-En particular sobre la norma impugnada. Partiendo de lo dicho en los considerandos anteriores, procede analizar si lo dispuesto por la segunda parte del artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados se adecua al Derecho de la Constitución. Según el accionante, dicha disposición constituye una limitación arbitraria e injustificada de su derecho al trabajo, en cuanto veda la posibilidad, durante el plazo de un año, de dirigir asuntos que deben ser conocidos por la oficina donde ejerció puestos de autoridad. Por su parte, el Procurador General Adjunto y el Presidente del Colegio de Abogados de Costa Rica en memoriales separados defienden la razonabilidad de la norma atacada, en cuanto tiene por objeto evitar “el eventual conflicto de intereses que se produciría si el patrocinio profesional de una determinada causa es asumida por un profesional que, hasta hace poco, formaba parte del órgano con competencia para decidir el caso” (folios 49 y 50), con lo cual se puede recibir un trato más o menos favorable por parte de esa Dependencia, todo ello en detrimento de los principios de imparcialidad y objetividad, que informan sin duda alguna la función de los órganos administrativos y jurisdiccionales. Tales razones son compartidas por este Tribunal Constitucional, por lo cual se estima que la segunda parte del artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados, lejos de violentar los derechos fundamentales del promovente, se adecua al Derecho de la Constitución. En efecto, dicha norma se ajusta a las potestades de que gozan los Colegios Profesionales –en particular, el Colegio de Abogados de Costa Rica– para fiscalizar el cumplimiento de los principios éticos del ejercicio de la profesión. En este sentido, no se trata de una restricción abusiva del derecho consagrado en el artículo 56 constitucional, sino de una limitación temporal tendente a proteger la objetividad y la imparcialidad del servidor, quien se ve liberado de conocer asuntos durante el plazo de un año dirigidos por su antiguo superior, evitándose entonces el conflicto de intereses. Tampoco se considera irrazonable el término de un año que estipula la norma impugnada; por el contrario, dicho plazo no es sino una consecuencia lógica y necesaria de la primera parte del artículo 49 ídem, en cuya virtud el “abogado que haya cesado en la judicatura o en algún cargo público, no debe aceptar asuntos que hubiese conocido en su carácter de funcionario público”.


V.-Así las cosas, al considerarse en esta sentencia que la frase: “Durante el plazo de un año no puede ejercer su profesión en asuntos que deben ser resueltos en la misma oficina donde ejerció puestos de autoridad”, del artículo 49 del Código de Moral del Colegio de Abogados, no es inconstitucional, lo procedente es declarar sin lugar la acción.”


En la especie, lo que se estima como inconstitucional no es lo referido al plazo de un año en que un abogado, que haya cesado labores en la judicatura o en alguna institución pública estatal o no estatal, no puede patrocinar asuntos que deben ser resueltos en la oficina u órgano donde laboró, sino la prohibición de que, en ningún caso, podrá patrocinar en asuntos que hubiese conocido en su carácter de funcionario (a), lo que el recurrente califica como una prohibición ad perpetuam contraria al artículo 40 constitucional. Al respecto, la Procuraduría General de la República considera que, ciertamente, la proscripción de las penas perpetuas resulta una garantía del pleno disfrute de los derechos de ciudadanía y demás derechos fundamentales de las personas, y, por supuesto, un límite importantísimo del poder punitivo del Estado. Tal proscripción comprende tanto las penas impuestas en el marco de un proceso penal, como las sanciones administrativas (sentencias número 1994-4425 de las 8:06 horas del 19 de agosto de 1994 y 2008-3937 de las 14:50 horas del 12 de marzo de 2008). Ahora bien, concuerda este Tribunal con la Procuraduría General de la República, en que el numeral 62 del Código en cuestión no impone una sanción perpetua. En realidad, el quebrantamiento del artículo 62 de ese mismo cuerpo normativo constituye falta grave sancionable con una suspensión que puede ir de tres meses a tres años, según los numerales 83 inciso a) y 85 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho. Ergo, no se da una pena perpetua, sino lo que se establece en el citado ordinal 62, simple y llanamente, es la prohibición de una determinada conducta, que es sancionada con una pena claramente determinada. Ahora bien, en lo atinente a la fundamentación de tal norma, este Tribunal destaca, como valor fundamental, la imparcialidad tanto del juez, como de todo funcionario público. En efecto, al Administración Pública debe contar con mecanismos útiles para garantizar la independencia de los empleados públicos frente a intereses ajenos al propio ejercicio de las funciones públicas, sean estos políticos, económicos, burocráticos o corporativos, familiares, simplemente particulares, o de cualquier otro tipo, toda vez que tales intereses podrían desviar al funcionario de su legítimo objetivo consistente en la prestación de un servicio a favor del interés público. Atinente al juez propiamente, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Este derecho a la independencia del juez es recogido por nuestra Constitución Política en el ordinal 41 constitucional, en la medida que constituye un presupuesto sine qua non para que el administrado pueda recibir justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. En el mismo sentido, la imparcialidad del juez fundamenta que el numeral 42 de la Constitución Política determine que en mismo juez no pueda serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto, y que el artículo 35 constitucional prohíba la creación de tribunales especialmente nombrados para la resolución de un caso. Sin duda, la imparcialidad del juez constituye un elemento básico del sistema democrático, cuya vulneración afecta la esencia misma de la legitimación de nuestro régimen político. En virtud de lo expuesto, la norma cuestionada resulta del todo razonable. Efectivamente, si a un abogado, que hubiera cesado labores en la judicatura, se le permitiera patrocinar en asuntos que hubiese conocido cuando fungió como juez, la garantía de la imparcialidad del juez se vería afectada seriamente dada la consecuente disminución en el grado de confianza de los ciudadanos en la objetividad y razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales. Así, la norma cuestionada resulta útil para prevenir la corrupción judicial, en la medida que mengua la posibilidad de que un juez emita criterio con base en algún interés externo y no en su íntima convicción jurídica. Por lo demás, la norma cuestionada evita que un abogado litigante goce de una ventaje ilegítima al tener acceso a informaciones y relaciones privilegiadas, en función de su previo desempeño como juez en el caso que anteriormente conoció, y en el que luego pretende patrocinar. Ahora bien, cabe advertir que la norma prohíbe al abogado que cesó labores en la judicatura patrocinar en “asuntos” que antes conoció como juez, es decir, la restricción no se refiere a patrocinar “personas” que hubieran actuado como partes procesales, sino a patrocinar “en asuntos”, esto es, en casos cuya tramitación, resolución o ejecución definitivas no hayan concluido. Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que el párrafo primero del artículo 62 del Código de deberes jurídicos, morales y éticos del profesional en derecho es constitucional, por lo que declara sin lugar esta acción.“


Ahora bien, el artículo 3 del proyecto de ley pretende que los Magistrados suplentes no puedan  ejercer durante el período de su nombramiento, señala el texto del proyecto, lo siguiente:


ARTÍCULO 3.- “Modifícanse los artículos 62 y 63 de la Ley N.° 7333, de 5 de mayo de 1993, Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que se lean de la siguiente manera:


 


“Artículo 62.- La Corte Suprema de Justicia tendrá, al menos, cuarenta y cuatro magistrados suplentes, de los cuales diez estarán asignados a cada una de las salas de casación y catorce a la Sala Constitucional. Serán nombrados por la Asamblea Legislativa, durarán en sus funciones cuatro años, prestarán juramento ante la misma Asamblea, y deberán reunir los requisitos exigidos a los titulares, excepto el de rendir garantía.


Para la elección de los magistrados suplentes, cada una de las salas de la Corte Suprema de Justicia convocará a un concurso público de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante. La nómina será sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se enviará a la Asamblea, la cual realizará la designación correspondiente entre los nominados.


Quienes sean electos como magistrados suplentes no podrán continuar ejerciendo, de forma activa y privada, su profesión durante el plazo que dure su nombramiento.


(…)


De la lectura de las normas propuestas, surge la duda para este Órgano Asesor en relación con el alcance de las mismas.  En efecto, el texto propuesto parece establecer la prohibición para litigar en la propia jurisdicción en la cual se encuentran nombrados como magistrados suplentes, con lo cual, a contrario sensu, podríamos advertir que la persona nombrada como suplente podría litigar en cualquier otra jurisdicción distinta a la que se encuentra nombrado.  Sin embargo, debe advertirse que esta posibilidad no resulta clara en el texto, por lo que se recomienda aclarar la norma de forma que la voluntad del legislador en este sentido sea comprendida sin ninguna duda.


Por otra parte, y siguiendo este mismo tema, la norma propuesta señala que no se podrá litigar en la jurisdicción mientras se esté nombrado.  Esta norma puede ser interpretada en dos sentidos:  que no puede litigar en ningún momento durante todo el periodo de nombramiento, independientemente de que la persona sea llamada al ejercicio del cargo en forma efectiva, o en segundo lugar, podría interpretarse en el sentido de que la prohibición está referida únicamente al momento en que ejerce el cargo efectivamente. 


En nuestro criterio, de mantenerse la redacción actual, la interpretación que se admitiría sería la segunda, es decir, la referida a la limitación para el ejercicio profesional únicamente mientras el cargo se ejerza, en cumplimiento del principio de libertad que rige este tipo de relaciones.


En efecto, recordemos que las prohibiciones en el ejercicio de la profesión forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).


Esta restricción de la libertad debe ser analizada precisamente en el marco del régimen de libertades, lo cual nos lleva a afirmar que no sería posible establecer interpretaciones amplias de la norma, sino que, por el contrario, el operador jurídico estaría obligado a establecer una interpretación restrictiva del texto de manera que la libertad que se limita –ejercicio de una profesión- sea lesionada en la menor proporción posible.


Por otra parte, la restricción absoluta puede tener como resultado la violación al principio de libertad de acceso a los cargos públicos, haciendo imposible a un gran segmento de la población el aceptar estos cargos por no tener los medios económicos suficientes para subsistir sin percibir remuneración alguna. 


En efecto, pretender que una persona nombrada como suplente, que en principio se ha desempeñado en forma sobresaliente en la jurisdicción correspondiente y por tal razón es escogido como Juez Suplente del máximo Tribunal de esa jurisdicción, no perciba ninguna remuneración y tampoco pueda ejercer su profesión durante los periodos en que no es llamado al ejercicio del cargo, constituye un gravamen difícil de soportar para un profesional cuyo medio de vida sea el ejercicio de su profesión.


En razón de lo expuesto, la norma en nuestro criterio no resulta clara, falta de claridad que podría no permitir que se logre el objetivo del proyecto de ley, por lo ue se recomienda su revisión.


Adicionalmente debemos señalar que la iniciativa de prohibir a los magistrados suplentes ejercer durante el periodo de su nombramiento no es una nueva iniciativa toda vez que, para el año 1999 se presentó ante la Asamblea Legislativa el proyecto de ley denominado “PROHIBICIÓN PARA LOS MAGISTRADOS SUPLENTES DE LITIGAR ANTE LA JURISDICCIÓN DE LA QUE FORMAN PARTE”, expediente 13658, el cual se archivó en el año 2003. Señala el texto del proyecto, lo siguiente:


“PROHIBICIÓN PARA LOS MAGISTRADOS SUPLENTES DE LITIGAR


ANTE LA JURISDICCIÓN DE LA QUE FORMAN PARTE


 


 


ARTÍCULO 1.-            Adiciónase un párrafo segundo al artículo 62 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, No. 8 del 29 de noviembre de 1937 y sus modificaciones, la cual fue reformada totalmente por la Ley No. 7333 del 5 de mayo de 1993 y sus reformas, que diga así:


 


“Artículo 62.-


 


[...]


              Los magistrados de los que habla este artículo no podrán, mientras estén nombrados en el cargo, actuar, litigar, hacer peticiones o interponer acciones o recursos ante la Sala de la que sean suplentes, ni ante los tribunales o juzgados cuyas resoluciones puedan ser revisadas o recurridas ante esta.  A esta prohibición le serán aplicables las excepciones señaladas en el párrafo primero del artículo 244 de esta ley.”


 


ARTÍCULO 2.-            Rige a partir de su publicación.


 


TRANSITORIO ÚNICO.-     La prohibición creada por medio de esta ley no será de acatamiento obligatorio de los magistrados suplentes que estén nombrados en el momento de su entrada en vigencia, salvo en el caso en que sean reelegidos en sus cargos, o en puestos similares de otras salas, con posterioridad a dicha fecha.”


 


Sobre este proyecto de ley, esta Procuraduría se pronunció mediante la opinión Jurídica  OJ-132-99 del 15 de noviembre de 1999, la cual expresamente señala:


“Ahora bien, sobre el tema de los Magistrados suplentes pueden ensayarse varias posiciones. Una primera, consiste en crear, mediante la reforma parcial a la Carta Fundamental, la figura del Magistrado supernumerario, con lo que se elimina, en forma definitiva, la dualidad de Magistrado suplente y abogado litigante. Otra postura, el otro extremo de la anterior, es mantener el sistema actual. Por último, existen tesis eclécticas, que lo que buscan es regular la figura del Magistrado suplente permitiendo el acceso a este cargo del abogado litigante con ciertas limitaciones, tal y como lo propone el diputado Fishman Z.


En segundo lugar, como es bien sabido el artículo 161 de la Constitución Política estatuye la incompatibilidad del cargo de Magistrado con la de funcionario de los otros Supremos Poderes. Con base en este numeral, no podrían ocupar el cargo de Magistrado, propietario o suplente, las personas que reúnen los requisitos que señala el artículo 159 constitucional, pero que son miembros u ocupan un cargo en la Asamblea Legislativa, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial o el Tribunal Supremo de Elecciones. Se exceptúa de esta norma los funcionarios del Poder Judicial. La norma que venimos comentando, es consecuente con el discurso de la Constitución Política en el sentido de garantizar el principio de independencia de los Poderes del Estado (artículo 9 ).


Por su parte, el artículo 160 de la Carta Fundamental, señala que no pueden ser elegidos Magistrados quien se halle ligado por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, con un miembro de la Corte Suprema de Justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial, número 7333 de 5 de mayo de 1993 y sus reformas, desarrolla la norma constitucional al disponer:


"ARTICULO 25.-No pueden administrar justicia:


1.-Quien sea cónyuge, ascendiente o descendiente, hermano, cuñado, tío, sobrino carnal, suegro, yerno, nuera, padrastro, hijastro, padre o hijo adoptivo de un superior que pueda conocer en grado de sus resoluciones. Esta prohibición no compromete las relaciones de familia entre los Magistrados-suplentes, que accidentalmente puedan integrar una Sala, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, y los funcionarios ordinarios del Poder Judicial. Aquellos deben declararse inhibidos para conocer los asuntos en que hayan intervenido sus parientes.


2.-Quien sea pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del segundo grado inclusive, de un integrante de un tribunal colegiado.


3.-Quien tenga motivo de impedimento o que haya sido separado por excusa o recusación en determinado negocio. " Como puede observarse, el Magistrado suplente está exceptuado del primer supuesto.


Una duda que nos salta a esta altura de la exposición, es si las incompatibilidades o prohibiciones para el ejercicio de un cargo de relevancia constitucional, como es el caso del Magistrado suplente, deben ser regulados por norma constitucional o pueden ser normadas por ley.


Sobre el tema de las incompatibilidades, en el dictamen C-107-99 del 28 de mayo de 1999, expresamos:


"La función pública está regenta por los principios de justicia, moralidad, imparcialidad, eficiencia e igualdad1. Desde el punto de vista ético, '...el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines y propósitos de la institución y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses...'2


NOTA (1): Ver, entre otras resoluciones de la Sala Constitucional, las número 649-93 y 1139-97.


NOTA (2): Resolución número 3502-94 de la Sala Constitucional.


Para obviar los conflictos de intereses3, y salvaguardar el interés público y los principios que rigen el ejercicio de la función pública, se han elaborado un conjunto de reglas éticas las cuales debe observar los ciudadanos y los funcionarios públicos. Estás reglas son: las incompatibilidades e inhabilidades y las excusas e inhibiciones.


NOTA (3): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Etica en la Función Pública una Aproximación al Tema. San José, Asamblea Legislativa: Centro para la Democracia, primera edición, página 1996, nos indica que "Los conflictos de intereses pueden ser muy diversos, dependiendo el rango del funcionario, de la función que realiza, de su actividad en el sector privado, etc. Pero existe un rango común en todo ellos, y es la proyección de la acción oficial en el ámbito exterior donde funciona la sociedad civil. Sea porque se ejerce una acción fiscalizadora sobre la actividad privada, porque se otorguen beneficios especiales a los particulares, porque se contrate con terceros, o porque se realicen actividades similares a las oficiales en el ámbito particular, el conflicto de intereses siempre muestra una interferencia entre ambos sectores: el público y el privado".


Existe una diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad.


La primera alude a aquellas prohibiciones para el ejercicio del cargo, con el fin de salvaguardar el principio de moralidad administrativa, '...o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público al que debe estar destinada la actividad del personal del Estado'.4 Mientras que la segunda, se refiere a la imposibilidad legal de desempeñar o ser designado en forma simultánea en más de un empleo público, '...de acumular a la retribución correspondiente a su prestación a su prestación de servicio ciertas asignaciones o retribuciones provenientes de otros, ciertas actividades inconciliables, por su naturaleza, con el principio de plena dedicación al cargo'.5


NOTA (4): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.


NOTA (5): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.


En el dictamen número C-112-98 del 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.


"Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995, en la cual señaló:


'...debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado...'.


El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional N. 2883-96 de las 17:00 hrs. Del 13 de junio de 1996, cuando expresa:


'...al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio - deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados...'.


Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley).6 Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública."


NOTA (6):Dictamen 112-98 de la Procuraduría General de la República del 15 de junio de 1998.


Considera el órgano asesor, que no existe ningún problema de constitucionalidad en establecer por ley las prohibiciones que se crean en el proyecto. Esta tesis encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que en el voto N° 4795-97, refiriéndose a las prohibiciones impuestas por ley a ciertas funcionarios públicos de participar en actividades político-partidistas, indicó lo siguiente:


" Como se observa, el tema de fondo que se cuestiona son las limitaciones que se le imponen a los funcionarios públicos para participar en actividades político-partidistas, sea, como militantes de un determinado partido político o como candidatos; tema que en varias ocasiones y con anterioridad esta Sala ha tratado, y en las que ha considerado que no hay violación a principio o norma constitucional alguna, por cuanto estas limitaciones o prohibiciones forman parte integral de la condición de servidor público. Así, recientemente, en sentencia número 2430-97, de las quince horas veintiún minutos del veintinueve de abril del año en curso, al resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por Víctor Evelio Castro Retana contra el artículo 20 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, número 1788, de veinticuatro de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro y sus reformas, consideró:


SEGUNDO. LA PROHIBICION DE PARTICIPACION EN ACTIVIDADES POLITICO-ELECTORALES PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Este es un tema que ya la Sala ha tratado in extenso. En el caso de los funcionarios públicos en general, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Política, se consagra el derecho a una justicia en términos amplios, que incluye tanto la justicia que llamaríamos jurisdiccional, justicia en sentido estricto, como la justicia administrativa, en cualquier caso, objetiva e imparcial. A la par de esa norma fundamental, también encontramos otra igualmente importante, relativa al principio de legalidad (artículo 11). En la sentencia N°2883-96, dictada en relación a funcionarios que administran justicia y otros servidores, dijo esta Sala:


"Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; éste es el caso de las personas que laboran para el Estado..."


Se cita allí también la sentencia N°649-93, en el tanto que estimó legítima la limitación impuesta a determinados servidores del Poder Ejecutivo y del Judicial, de ejercer el Notariado, como una incompatibilidad, dijo la Sala, fundada en criterios de que el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y de igualdad.


TERCERO. LA SITUACION ESPECIFICA DEL ACCIONANTE EN RELACION CON EL ARTICULO 20 DE LA LEY ORGANICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO. En la sentencia N°1139-97, que resolvió el recurso de amparo promovido por el señor Castro Retana contra la misma disposición legal, artículo 20 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dijo la Sala:


"Como se desprende de la jurisprudencia transcrita, el propósito de este tipo de leyes es preservar a los funcionarios de la administración pública de las pasiones políticas, que tendrían una consecuencia contraria al interés público, recogido como un principio superior de nuestro ordenamiento en la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:


'El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ...' (art. 113.1.). Y:


'El servidor público será un servidor de los administrados en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar ...' (art. 114.1.).


Como también lo expresa la Constitución Política, 'los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad' (art. 11).


En casos como los de funcionarios de alto rango y que además –por eso mismo- acceden a la función pública en razón de una determinada filiación política, con lo cual no quedan protegidos por las normas de estabilidad que la propia Constitución Política establece para otro tipo de funcionariado, con mayor razón la autoridad se administra temporal o precariamente. De allí que resulte razonable esa cautela, mediante la cual la ley pone a los funcionarios a resguardo de actuaciones que directamente comprometan el cumplimiento del "interés público", como lo dispone la Ley supra citada, o del "bien común", principio que la jurisprudencia de esta Sala ha rescatado dentro del ordenamiento jurídico.


Pero podríamos agregar más. Normas como la cuestionada, son parte esencial de la característica distintiva del sistema jurídico-político costarricense que nos ha enorgullecido, a modo de un imperativo ético, en el sentido de que los funcionarios cumplen con un deber de ofrecer trato igual, como lo manda el artículo 33 Constitucional, a todos los administrados. Al fin y al cabo un servicio público como el que presta el INVU, no puede quedar en entredicho o comprometerse con la participación político electoral de los directivos. El abstraerlos de ese tipo de actividades, contrariamente a ser lesivo de sus derechos fundamentales, como alega el recurrente, cumple propósitos más importantes para la sociedad como tal, es decir, para el conjunto de individuos, y es que el comportamiento de la administración se ajuste al principio de legalidad y, derivadamente, que su actuación se ajuste a principios de justicia, moralidad e imparcialidad..." El subrayado no corresponde al original)..."


"... Al asumir la función pública, al interesado se le incorporan una serie de disposiciones que algún sector de la doctrina llama estatutarias, de manera que no se trata de una imposición irrazonable o desproporcionada de la ley al ciudadano, al particular, sino una carga que, en atención a fines esenciales del Estado de Derecho, la ley impone a la función y de allí, obviamente, al funcionario. Formando parte de una ley, está de más indicar que se trata de principios, prohibiciones o incompatibilidades previamente conocidas por el funcionario, de manera que el acto mismo de juramentación implica su aceptación, con lo cual ni siquiera podría decirse que se trata de una cuestión clandestina que se le exhibe de manera sorpresiva. "


Otro aspecto, ya no de carácter constitucional sino de política legislativa, es el tema de que la prohibición que se establece en el proyecto de ley podría provocar que juristas connotados declinen el aceptar el cargo de Magistrado suplente. La razón es sencilla, dado su grado de especialización, les sería muy difícil litigar en otra jurisdicción, con el mismo grado de éxito, que en la que regularmente lo suelen hacer. Este es un aspecto a valorar a la hora de analizar, discutir y votar tan importante iniciativa.


Por último, el órgano asesor considera que el proyecto de ley se ajusta a las reglas de la técnica legislativa.


En conclusión, el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa por lo que, su aprobación o improbación, es asunto de política legislativa.”


Por otra parte, y sobre este mismo tema, queremos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, el cual señala:


“II.-  SOBRE EL FONDO.


El asunto que se nos consulta es muy puntual: determinar si la prohibición del numeral 14 alcanza o no a los Magistrados suplentes.


A diferencia del numeral 18 del mismo cuerpo normativo, donde se habla de Magistrados propietarios de Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el artículo 14 menciona únicamente los Magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, lo que podría dar la idea de que, en los supuestos de hecho que se norma en el último precepto legal, se encuentran comprendidos los Magistrados propietarios y suplentes de ambos Poderes.


Desgraciadamente los antecedentes legislativos no nos proporcionan elementos de juicio para determinar, a ciencia cierta, cuál fue la voluntad del legislador.  Según consta en el proyecto de ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, el tema en estudio no presentó mayores discusiones. En efecto, en el proyecto original se habla de Magistrados del Poder Judicial (véase el folio 15 del citado expediente). Igual ocurre con el dictamen afirmativo que emite la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario Legislativo (véase el folio 948 del citado expediente), así como en el nuevo dictamen que rinde ese órgano preparatorio al órgano decisorio (véase el folio 1678).


En otro orden ideas, como usted bien sabe, los Magistrados suplentes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Por otra parte, el Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).


Vistas así las cosas, para llegar a una conclusión cierta en este asunto, es necesario determinar si la ley posterior derogó tácitamente los preceptos legales que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Sobre el tema de la derogatoria tácita, el Órgano Asesor, en el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:


“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.


   ‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’


    ‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.


La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.


Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:


“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.


Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.


Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.


Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:


a.-Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.


b.-La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).


Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.


En el caso en estudio, consideramos que existen razones suficientes para considerar que no se ha producido la derogatoria tácita, y que más bien la norma que estamos glosando está referida a los Magistrados propietarios del Poder Judicial, no así a quienes se desempeñan como Magistrados suplentes. En primer lugar, porque el legislador, en el numeral 14 de la Ley n.° 8422, se está refiriendo a funcionarios que desempeñan sus labores en forma permanente, no así aquellos que prestan el servicio en forma ocasional, como ocurre en caso de las suplencias.


En segundo término, no existe una efectiva incompatibilidad objetiva entre las normas anteriores y el precepto posterior, por la elemental razón de que este último está diseñando para funcionarios que desempeñan el cargo en forma continua en la Administración Pública, mientras que los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan el desempeño de una función administrativa discontinua.


Por otra parte, no existen elementos de juicio ciertos, para concluir que la expresión que usa la Ley n.° 8422 “Magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones” se deben incluir a los Magistrados suplentes. Ante la duda, se debe optar por la conservación del acto legislativo, en este caso por la vigencia de los preceptos que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, en el dictamen C-345-2001 de 13 de diciembre del 2001, expresamos lo siguiente:


“Por otra parte, es importante que el operador jurídico tenga presente, cuando se encuentra ante un conflicto de normas en el tiempo, sobre todo si se trata de normas legales, que ante la duda, la regla es la conservación del acto legislativo y la excepción su derogatoria. Es decir, dada la majestad y la legimitidad del Parlamento, se debe optar por la conservación de la ley cuando del análisis riguroso, minucioso y sistemático del texto legal y sus antecedentes no se desprende, claramente, que la intención del legislador sea la de derogar una determinada ley o parte de ésta”.


En el caso que nos ocupa, el hecho de que en la tramitación del proyecto de ley no se le hubiera dado audiencia a la Corte Suprema Justicia, es un indicio importante para sostener que existe una duda razonable sobre si ha operado la derogatoria tácita. Porque una de dos: o se sostiene que se dio la derogatoria tácita, en cuyo caso el numeral 14, en lo referente a los preceptos legales que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sería de dudosa constitucional, por vulnerar el numeral 167 de la Carta Fundamental o; por el contrario, se afirma que no aconteció tal derogatoria.


III.- CONCLUSIÓN.


El numeral 14 de la Ley n.° 8422 no derogó tácitamente el artículo 49 y 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.” (Dictamen 050-2005 del 8 de febrero del 2005)


IV.     CONCLUSIONES


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el texto sustitutivo sometido a nuestro criterio no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Cordialmente,


 


Grettel Rodríguez Fernández                     Berta Marín González  


            Procuradora  B                                       Abogada de Procuraduría


 


 


 


 


GRF/bmg/scm