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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 047 del 08/04/2014
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Texto Opinión Jurídica 047
 
  Opinión Jurídica : 047 - J   del 08/04/2014   

8 de abril de 2014


OJ-047-2014


 


Licenciada


Silma Elisa Bolaños Cerdas


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Turismo


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. TUR-07-2014 de 20 de marzo de 2014, donde nos consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley especial para rescatar los legítimos derechos que tienen los habitantes de zonas fronterizas a poseer el título de propiedad sobre sus terrenos”, expediente No. 18.627.


 


            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Según se desprende de su propio contenido, la iniciativa de ley puesta en nuestro conocimiento persigue dotar de títulos de propiedad a las personas que ocupen terrenos dentro de las zonas fronterizas de nuestro país.


 


            Para lograrlo, se propone reformar el inciso f) del artículo 7° de la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961,reduciendo el ancho de las franjas fronterizas, y remitiendo a un procedimiento ante el Instituto de Desarrollo Rural, que sería la entidad encargada de hacer los correspondientes traspasos.


           


            Como se sabe, nuestras zonas fronterizas, con un ancho de dos kilómetros, se encuentran actualmente bajo un régimen de dominio público que establece el artículo de cita de la Ley No. 2825:


Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes:


(…)


f) Los comprendidos en una zona de 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y con Panamá;…”


            Por ser bienes demaniales, son inalienables, imprescriptibles y no susceptibles de ser poseídos por particulares:


 


“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad. (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).


 


            Entendemos que la lógica del proyecto pasa por reducir de dos kilómetros a solo cincuenta metros donde la frontera esté conformada por ríos navegables, a efecto de desafectar el resto del área y así permitir la titulación de esos terrenos al asumir una condición de bienes públicos patrimoniales o de derecho privado.


 


            No obstante dicha intención, pensamos que el proyecto de ley podría presentar vicios de inconstitucionalidad por lesión del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, contenido en el artículo 50 de nuestra Carta Magna.


 


            En efecto, dentro de nuestras áreas fronterizas existen varias áreas silvestres protegidas que forman parte del Patrimonio Natural del Estado (artículos 13 y 14 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996); incluso una de ellas ocupa toda la franja fronteriza de dos kilómetros de ancho con la República de Nicaragua, según Decreto No. 22962-MIRENEM de 15 de febrero de 1994 (salvo las áreas descritas en las Leyes Nos. 7774 de 21 de mayo de 1998 y 8803 de 16 de abril de 2010).


 


            Tal situación provoca que cuando se pretenda reducir o eliminar una de dichas áreas protegidas, además de que deba hacerse por vía de una ley, se requiera de un estudio técnico que lo justifique:


 


Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.” (Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995).


 


            A este tema nos hemos referido en otras oportunidades al dar nuestro criterio sobre proyectos de ley similares, fundamentándonos también en jurisprudencia de la misma Sala Constitucional:


 


  Sin embargo, lo que no toma en cuenta esta iniciativa de ley es que dentro de la demarcatoria de ambas fajas fronterizas se encuentran ubicadas actualmente varias áreas protegidas integrantes del Patrimonio Natural del Estado.


 


  En efecto, según Oficio No. OFAU-O-078-2001 del 27 de agosto del 2001, suscrito por el señor Arnoldo Luna Sancho, Coordinador de la Oficina de Atención al Usuario del Ministerio del Ambiente y Energía, cuya copia adjunto, el denominado Refugio Nacional de Fauna Silvestre Corredor Fronterizo Norte ocupa la totalidad de la franja inalienable de dos kilómetros contigua a Nicaragua.


  Concomitantemente, existen otras áreas protegidas que se localizan de modo parcial en ese sector, como la Reserva Forestal Cerro el Jardín (Decreto No. 22990-MIRENM del 16 de marzo de 1994), la Reserva Forestal La Cureña (Decreto No. 23074-MIRENEM de 7 de abril de 1994), el Humedal Palustrino Laguna Maquenque (Decreto No. 22964-MIRENEM del 9 de marzo de 1994) y el Humedal Palustrino de Tamborcito (Decreto No. 22965-MIRENEM del 9 de marzo de 1994).


 


  A su vez, la franja fronteriza sur con Panamá cobija en su delimitación a parte de tres áreas protegidas: el Parque Internacional La Amistad (Decreto No. 13324-A del 22 de febrero de 1982, modificado por los Decretos Nos. 16848-MAG del 20 de febrero de 1986 y el Decreto No. 21199-MIRENEM del 23 de abril de 1992), el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo (Decreto No. 16614-MAG del 29 de octubre de 1985) y la Zona Protectora Las Tablas (Ley No. 6638 del 9 de setiembre de 1981).


 


  Como se sabe, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, para la creación de áreas silvestres protegidas, deben cumplirse una serie de requisitos, entre los que se encuentran estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos que las justifiquen. Tales requerimientos deben observarse, con mayor razón, cuando se trate de disminuir o eliminar totalmente mediante desafectación áreas protegidas, tal y como persigue el proyecto de ley de comentario.


 


  En otras palabras, no basta con emitir una ley que desafecte parte del Patrimonio Natural del Estado, sino que la misma debe ser antecedida de estudios técnicos que la justifiquen (artículo 38 de la Ley No. 7554). Sobre el particular, ya la Sala Constitucional se pronunció mediante el Voto No. 7294-98 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998 que a continuación transcribimos de modo extenso por la relevancia del tema:


 


De la literalidad de la norma transcrita se colige que se trata de una modificación a la delimitación establecida en el Decreto No. 17023-MAG del día 6 de mayo de 1996, cuyo artículo 1o. crea la "Zona Protectora Tivives" y señala sus límites y área. (...) Así, pues, el análisis de constitucionalidad de la norma cuestionada debe hacerse tomado como base el hecho de que es una reforma al decreto citado, no una norma enteramente nueva. De igual modo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las manifestaciones de los accionantes, los medios probatorios por ellos aportados y el respectivo expediente legislativo, el cambio de linderos aprobado no implica un aumento de la cabida de la zona, sino una reducción del área sometida a protección. Precisamente, la discusión se centra en el hecho de si esa reducción de cabida, es decir, esa desprotección de parte de la zona que antes estaba protegida, es inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política.


... queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora -o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la Ley No. 7575.


IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995:


"Artículo 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:


a) Reservas forestales.


b) Zonas protectoras.


c) Parques nacionales.


d) Reservas Biológicas.


e) Refugios nacionales de vida silvestre.


f) Humedales.


g) Monumentos naturales.


Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la prevención de estas áreas.


El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas:


"Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear nuevas áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:


a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.


b) Definición de objetivos y ubicación del área.


c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.


d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


e) Confección de planos.


f) Emisión de la ley o el decreto respectivo."


"Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida."


Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política.(...)


De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.


V.- Debe rescatarse además, como se señaló líneas arriba, que para otorgar vigencia y cumplir con el numeral 50 de la Constitución Política no basta que las autoridades públicas dicten medidas protectoras del ambiente. También es indispensable que en ejercicio de sus cargos esos mismos funcionarios no emitan actos contradictorios con el citado postulado constitucional, tal y como sucede con referencia a la norma cuya constitucionalidad se examina, la cual, aprobada mediante un procedimiento en que se omite un requisito sustancial, exigido por una ley vigente, establece la reducción de una superficie declarada como zona protectora. Por tanto, la disposición legal cuestionada, artículo 71 de la Ley No. 771 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996, también es contraria al artículo 50 de la Constitución Política.


VII.- En consecuencia, lo que procedente es acoger la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal, del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis. De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de la vigencia de la norma ahora declarada inconstitucional. Se entiende que queda vigente el Decreto No. 17023-MAG, que crea y delimita la Zona Protectora Tivives.”


 


  El proyecto de ley en consulta, al permitir la titulación de terrenos que desde hace mucho tiempo tienen una impronta demanial e integran, de fecha más reciente, el Patrimonio Natural del Estado, de manera palpable está eliminando en unos casos y reduciendo en otros, los límites de diversas áreas protegidas, y, al no contarse con estudios técnicos que sustenten tal acción, esta propuesta legislativa deviene en inconstitucional por atentar contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50 de nuestra Carta Política.” (Opinión jurídica No. OJ-139-2001 de 27 de setiembre de 2001).


 


            En el presente caso, se echa de menos la existencia de estudios técnicos que justifiquen la reducción de las áreas silvestres protegidas incluidas dentro de nuestras franjas fronterizas; lo que podría generar una eventual inconstitucionalidad del proyecto.


 


            Y es claro que dichos estudios deben elaborarse antes de la emisión de la ley que disminuya o elimine un área silvestre protegida, y no de forma posterior, como parece sugerirlo el Transitorio Único del proyecto cuando otorga un plazo de trescientos sesenta y cinco días al Poder Ejecutivo para que determine con exactitud los terrenos de las zonas fronterizas que no resultarían susceptibles de titulación, en el tanto que parcial o totalmente incluyen áreas o terrenos afectos a un régimen de protección especial conforme la legislación ambiental vigente.


 


            Lo grave de este Transitorio es que al vencimiento de dicho plazo se da inicio el proceso de titulación respecto de todos aquellos predios que no hayan sido públicamente excluidos; es decir, que estaríamos en presencia de una especie de silencio positivo, que en materia ambiental se encuentra terminantemente prohibido, lo que redundaría en una posible nueva inconstitucionalidad de la iniciativa legal:


 


4.- La inoperatividad del silencio positivo en materia de utilización de recursos naturales, instituto que propio del Derecho Administrativo, y se aplica en relación con el otorgamiento de los permisos, licencias y autorizaciones que se tramitan ante la Administración Pública, conforme a las reglas contenidas en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública; para que sea procedente su declaratoria es necesario, no sólo que se constate una conducta omisiva de parte de la Administración ante una solicitud de permiso, licencia o autorización de parte de un administrado, y su previsión legal –en atención a la sujeción de la actuación pública al principio de legalidad–, sino también en cumplimiento de todos los requisitos y exigencias que en relación a la gestión formulada, el ordenamiento jurídico disponga. Sin embargo, se advierte que este instituto no tiene operatividad en relación con la materia ambiental así como tampoco con los bienes de dominio público, en atención a la materia de que se trata –que compromete el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado– y al tipo de bien de que se trata –los cuales son imprescriptibles, inembargables e inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la colectividad en general–; como lo ha considerado nuestra jurisprudencia constitucional (así, entre otras, pueden consultarse las sentencias número 6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99, 2000-1895, 2003-6322). Es así que en relación con el uso y aprovechamiento de los recursos naturales no opera el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, precisamente en virtud del interés público ambiental, que compromete los valores fundamentales de la vida, la salud y el equilibrio ecológico de la tutela del ambiente, así como de la conceptualización de la tutela ambiental como un verdadero derecho ambiental:


"[...] de modo que no puede entenderse que el silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración debió pronunciarse sobre el permiso de explotación forestal, sin que lo hiciera, pues ello implicaría poner en inminente peligro el patrimonio forestal del país al permitirse, por esa vía, su explotación irracional e indiscriminada" (sentencia número 6836-93, supra citada).


Con posterioridad a estos fallos, este principio fue acogido en la normativa legal ambiental de manera expresa, en tanto en el párrafo primero del artículo 4 de la Ley Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, dispone en lo que interesa:


"En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública." (Sala Constitucional, resolución No. 2007-02063 de las 14 horas 40 minutos del 14 de febrero del 2007).      


“Nótese, adicionalmente, que de haber involucrados en estos supuestos, bienes o terrenos que tienen una vocación de tutela medio ambiental, se estarían desconociendo una serie de principios ambientales, como el principio preventivo que rige la materia ambiental, según el cual, la Administración –en términos generales– está obligada a adoptar las medidas necesarias para dar cabal protección al ambiente, y evitar daños que son irreversibles y el de la inoperancia del silencio positivo en la materia ambiental, según el cual, tratándose del uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como los bienes de dominio público, no opera el principio del silencio positivo contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, precisamente, en virtud del interés público ambiental, que compromete los valores fundamentales de la vida, la salud y el equilibrio ecológico de la tutela del ambiente, así como de la conceptualización de la tutela ambiental como un verdadero  derecho ambiental. (Sala Constitucional, resolución No. 1963-2012 de las 13 horas 50 minutos de 15 de febrero de 2012).


            Otro tanto cabría decir sobre el tema de las reservas indígenas, de carácter inalienable, que el proyecto de ley presentado parece no tomar en cuenta y que podrían verse afectadas con titulaciones a favor de particulares no acordes con la normativa internacional aprobada, de rango constitucional:


              “Además de lo anterior, nuestra franja fronteriza sur alberga parte de varias reservas indígenas. Conforme al Oficio CDET-043-2001 de 24 de agosto de este año, que también le acompaño, dicha zona limítrofe coincide en parte con la demarcatoria establecida para las reservas indígenas Bribrí de Talamanca (creada por Decreto Ejecutivo No. 5904 de 11 de marzo de 1976, reconocida por la Ley Indígena No. 6172 de 29 de noviembre de 1977 y cuyos límites actuales están definidos en el Decreto No. 13572-G del 30 de abril de 1982), Guaymí de Conteburica (declarada por Ley Indígena No. 6172), Guaymí Altos de San Antonio (regulada por Decreto No. 29451) y Abrojo Montezuma (Decreto No. 8514-G  y cuya delimitación actual está definida por Decreto No. 12115-G de 9 de diciembre de 1980).


 


  Como se sabe, nuestro país ha suscrito diversos tratados internacionales para protección de las poblaciones indígenas, de entre los cuales, por su importancia, destaca el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo. En este Convenio encontramos abundantes normas que persiguen tutelar los territorios sobre los cuales se asientan poblaciones indígenas con el fin de resguardar su propia existencia, identidad y tradiciones de amenazas ajenas a su cultura. A manera de ejemplo, cito las siguientes:


 


         “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.” (Artículo 4º).


 


         “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.(...)


         3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.


         4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.” (Artículo 7º).


 


         “1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.


         2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” (Artículo 13).


 


         “1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.


         2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.


         3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.” (Artículo 14).


 


         “(....) 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. “ (Artículo17).


 


         “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.” (Artículo 18).


 


  En consecuencia, si una ley viene a permitir la titulación de tierras a privados dentro de la actual demarcatoria de reservas indígenas, y con ello una disminución en su territorio, estaríamos ante un incumplimiento grave de los compromisos internacionales que ha asumido nuestro país en esta materia, y por ende, ante una inconstitucionalidad de la normativa por violación al artículo 7º, párrafo primero, de la Constitución Política (artículo 73, inciso d), de la Ley  de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 del 11 de octubre de 1989).


 


  Igualmente, por el contenido de las normas del Convenio transcritas, si se tramita este proyecto de ley sin la participación del sector indígena y sin que existan estudios que justifiquen la desafectación del régimen de dominio comunitario que caracteriza a esta propiedad para permitir uno de propiedad privada común, nos hallaríamos de la misma forma ante una ley inconstitucional.” (Opinión jurídica No. OJ-139-2001 de 27 de setiembre de 2001).


No se comprende tampoco por qué el proyecto menoscaba la propiedad del Estado que pudiese existir dentro de las zonas fronterizas al permitir la titulación de terrenos a particulares “aunque por ley pertenezcan a alguna institución estatal” (artículo 2°). Dicha norma podría estar violentando el principio de que la propiedad es inviolable establecido en el artículo 45 de nuestra Constitución Política, y eventualmente el de inalienabilidad del dominio público si el terreno tiene carácter demanial (tal sería el caso, por ejemplo, de las franjas de zona marítimo terrestre existentes dentro de la franja fronteriza que por disposición de la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977 son de propiedad del Estado).


            Sin perjuicio de los posibles problemas de constitucionalidad apuntados, debemos agregar otras consideraciones no menos importantes que atañen al fondo del proyecto.


            El primero involucra al propio título de la propuesta, ya que parte de la existencia de “legítimos derechos” de los habitantes de las zonas fronterizas a obtener un título de propiedad sobre los terrenos que ocupan, situación que difícilmente se presenta, dado que la legislación que afectó a dominio público nuestras franjas fronterizas es de muy vieja data (finales del siglo diecinueve y principios del veinte), por lo que difícilmente se puedan hallar ocupaciones anteriores a dicha afectación (sólo sería posesión legítima aquella que se haya ejercido a título de dueño, de forma quieta, pública e ininterrumpida con diez años de antelación a la primera normativa afectante). Realmente la situación jurídica prevalente en nuestras áreas fronterizas es la presencia de una gran cantidad de ocupantes que se han venido introduciendo de forma irregular a lo largo del tiempo y sin contar con ninguna autorización legal que los habilite a ocuparlas; por lo que no podría hablarse de “legítimos derechos” o “poseedores legítimos” como también lo hace el artículo 2° del proyecto.


            Otro tema a tomar en cuenta también es que el proyecto únicamente deja con carácter inalienable una franja de cincuenta metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá; pero solo en aquellas áreas en que dicha frontera esté conformada por ríos navegables, lo que dejaría prácticamente inexistente algún tipo de propiedad estatal en la mayor parte del territorio contiguo a las líneas fronterizas. Aparte de que el proyecto no explica las razones por las cuales se toma como parámetro para dejar una pequeña franja de cincuenta metros a los ríos navegables; lo que más preocupa es que desaparezca totalmente la franja fronteriza en propiedad del Estado en una zona tan extensa, siendo que se trata de terrenos estratégicos desde el punto de vista de seguridad nacional o para combate al narcotráfico, por mencionar algunos tópicos, que en los últimos años se han visto agudizados como es de conocimiento público.


            Si bien el artículo 7° permite el ingreso de la Fuerza Pública a los terrenos titulados cuando sea necesario por razones de seguridad nacional o para funciones policiales de migración, combate al tráfico de drogas y materia fiscal; dicha norma podría resultar inconstitucional por hacer una diferenciación entre estas nuevas propiedades y las del resto del país; además de que nunca va a ser igual poder intervenir en cualquier momento como se hace actualmente por ser propiedad estatal, a tener que esperar para emitir una resolución razonada  y comunicarle al propietario o encargado, como lo propone dicho numeral.


            También resulta incoherente que el proyecto disponga que sea el Instituto de Desarrollo Rural el que traspase los terrenos a los ocupantes que gestionen su título y a la vez remita como procedimiento al establecido en la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 de 14 de julio de 1941 y sus reformas. Como se sabe, los trámites de información posesoria conforme a dicha Ley se tramitan ante los tribunales de justicia competentes según el territorio y la materia, y no ante el Instituto de Desarrollo Rural.


            Llama la atención, finalmente, que el proyecto de ley restringe, sin justificación alguna, y en comparación con el régimen dispuesto en la Ley de Informaciones Posesorias, la posibilidad de que el Estado pueda reservar hacia futuro el uso de los terrenos titulados para obras de interés público. Mientras que  propiedades inscritas (fundos enclavados o con frente a caminos públicos inferiores a veinte metros) a través de aquella ley se encuentran afectadas sin límite de tiempo por las reservas de la Ley General de Caminos Públicos hasta un doce por ciento para la construcción de caminos públicos, “aprovechamiento de fuerzas hidroeléctricas, o para el paso de líneas telegráficas o telefónicas, para construcción de puentes o utilización de cursos de agua que fueren necesarios para el abastecimiento de poblaciones, abrevaderos de ganado o irrigación, o para cualquier otra finalidad de utilidad pública” (artículo 7° de la Ley General de Caminos Públicos en relación con el 19, inciso a, de la Ley de Informaciones Posesorias); el proyecto de ley, artículo 6°, limita dicha posibilidad a diez años, por un porcentaje de utilización de solo cinco por ciento, para inmuebles cuya cabida sea superior a diez mil metros cuadrados y con una lista más limitada de obras de interés público (construcción de redes viales nacionales o locales, el tendido eléctrico, los acueductos y/o alcantarillados o bien la edificación de obras de infraestructura tales como aeropuertos y puertos o demás facilidades fluviales).


            No omitimos indicar, como lo hemos hecho en otras oportunidades en que comentamos proyectos de ley relacionados con la disposición a favor de particulares de los terrenos localizados en franjas fronterizas, que antes que la desafectación de dichas áreas, podrían valorarse alternativas de figuras jurídicas como las concesiones o permisos de uso, que permiten la utilización privada de los inmuebles, sin que el Estado pierda su propiedad.


CONCLUSIÓN


Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de Ley especial para rescatar los legítimos derechos que tienen los habitantes de zonas fronterizas a poseer el título de propiedad sobre sus terrenos”, expediente No. 18.627, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y de fondo que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


                                   De usted, atentamente,


 


 


 


                                                                       Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


                                                                               Procurador Agrario


 


VBC/hga