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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 091
 
  Dictamen : 091 del 20/03/2014   

C-091-2014


20 de marzo de 2014


           


Licenciado


Andrés Arce Mata


Director Ejecutivo


Fondo Nacional de Becas


 


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su OficioDE-OFI-048-2013 del 5 de febrero del 2013, en el cual solicita criterio sobre el cálculo del pago de horas extras. Se requiere nuestro criterio en relación con el siguiente aspecto:


La duda surge con respecto al número de horas a considerar para efectos del pago de la jornada extraordinaria. ¿Deberá la gestión Institucional de Recursos Humanos, área encargada de las planillas de pago a funcionarios, dividir la jornada diaria entre 9 horas como procedimiento para el cálculo de la hora extra o por el contrario dividir la jornada entre 8 horas en consideración a lo establecido en el Artículo 136 del Código de Trabajo?


Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Fondo Nacional de Becas emitido por oficio AJ-0017-2008 del 3 de octubre del 2008, en el cual se concluye lo siguiente:


“De lo estipulado en los artículos precedentes se deriva, que la jornada extraordinaria se constituye a partir de la terminación de la jornada ordinaria establecida dentro de los límites conferidos por ley. En el caso de FONABE, la jornada ordinaria es de nueve horas diarias conforme los límites supra mencionados, por lo que  la deducción para el pago de las horas extras debe hacerse tomando en cuenta las nueve hora diarias de trabajo efectivo de los funcionarios.”


De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.


I.                   SOBRE LA JORNADA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE TRABAJO


 


Las jornadas ordinarias de trabajo se encuentran reguladas en el artículo 58 de la Constitución Política, el cual expresamente señala que:


ARTÍCULO 58.- “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”


Por su parte, el Código de Trabajo mediante los artículos 136 Y 137 regula la jornada ordinaria de trabajo. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:


ARTICULO 135.-Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.”


ARTICULO 136.-“La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.


Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.


Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.”


Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha señalado en su resolución N° 2013-001069 de las nueve horas cincuenta minutos del trece de setiembre de dos mil trece, lo siguiente: 


“Así, en el artículo 58 se estableció que la jornada ordinaria de trabajo diurno no podría exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales. Los límites de la nocturna se fijaron en seis horas diarias y treinta y seis semanales; estipulándose, también, que el trabajo realizado fuera de esos límites, debía ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios estipulados; salvo casos de excepción muy calificados. Las regulaciones constitucionales armonizan con lo dispuesto en el Título Tercero del Código de Trabajo, Capítulo Segundo, estableciéndose los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna; además, se contempló una jornada mixta, la cual no podrá exceder de siete horas. Asimismo, se expresó que también, salvo casos graves de excepción, la jornada ordinaria, sumada a la extraordinaria, no podría exceder de las doce horas diarias. En el artículo 141 se establece la expresa prohibición de laborar tiempo extraordinario en los trabajos que, por su naturaleza, sean peligrosos o insalubres. Por otra parte, varias normas contemplan excepciones a aquellos límites. El segundo párrafo del artículo 136 dispone la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta, hasta de ocho, siempre que el trabajo semanal no exceda de aquellas cuarenta y ocho horas máximas, cuando se trate de trabajos que no sean insalubres o peligrosos. El numeral 143, de manera más concreta e imperativa, señala: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”. Ahora bien, la forma de pago de esta jornada extraordinaria se encuentra claramente establecida en el ordenamiento jurídico, al indicarse en el mencionado numeral 58 constitucional, cuyo texto merece transcribirse: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.”


 


De lo anteriormente señalado, se desprende que la jornada ordinaria diurna es aquella comprendida entre las cinco y las diecinueve horas (que corresponde a las 7:00 pm)  y no podría exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta (diurna y nocturna) de hasta de ocho, siempre y cuando el trabajo semanal no exceda las cuarenta y ocho horas máximas y que se trate de trabajos insalubres o peligrosos. Por su parte,  la jornada nocturna es aquella que se realiza entre las diecinueve horas (7:00 pm)  y las cinco horas, sin exceder de  seis horas diarias y treinta y seis horas  semanales.


 


Ahora bien, la prestación de servicio que realice un trabajador fuera de la jornada ordinaria, es conocida por los artículos 139 del Código de Trabajo como jornada extraordinaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


ARTICULO 139.-“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.”


(Así suprimido del párrafo anterior el vocablo “propiamente”, por el artículo 1° inciso a) de la ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944)


(Nota de Sinalevi: De conformidad con el numeral 4° de la ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948, se estableció que quedan en suspenso los efectos de los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, y toda otra disposición en cuanto se oponga)


Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 140 y 141 regulan la jornada extraordinaria, al indicar:


ARTÍCULO 140. “La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando”.


ARTÍCULO 141. “En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria“.


Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:


II.-SOBRE LA JORNADA EXTRAORDINARIA Y EL LAPSO TEMPORAL EN EL QUE PUEDE DESEMPEÑARSE


La disyuntiva sometida a conocimiento de este órgano técnico asesor refiere, entre otros, a la posibilidad jurídica de laborar horas extra de forma continua y el plazo máximo en el que se puede desplegar tal conducta, por lo que, deviene fundamental, realizar un breve análisis de la concepción, naturaleza jurídica y el marco legal que  las regula.


Así, tenemos que, la jornada extraordinaria encuentra tutela en el cardinal 58 de la Carta Magna, el cual, en lo conducente dispone:


“…El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”…


Tocante a su concepción, doctrinariamente, se ha entendido como “… calificativo que se aplica a cada una de las horas que un individuo asalariado trabaja más allá de lo que le corresponde, según su jornada laboral o según la jornada máxima legal. Generalmente se imponen restricciones a la realización de prestaciones en estas condiciones, y se asigna con mayor pago, a las horas extras…” [2]


Por su parte, en nuestro ordenamiento jurídico, el instituto legal en estudio, se define en el artículo 139 del Código de Trabajo, el cual a la letra reza:  


El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria”.


A partir de lo expuesto, deviene palmario que, la jornada extraordinaria se corresponde al desempeño efectivo de labores con posterioridad a la finalización de su homónima ordinaria,  cuya remuneración asciende a un cincuenta por ciento más de lo que se percibe ordinariamente por concepto de salario. Lo anterior claro está, calculado de conformidad con las horas que se realicen en esa condición.


Debiendo considerarse, además que, el carácter extraordinario que se le atribuye, a la jornada que nos ocupa, dice de su excepcionalidad y, por ende, de la imposibilidad de ejercerla de forma continua o permanente, ya que, por imperio normativo debe responder a circunstancias que no puedan satisfacerse en el tiempo ordinario y que resulten de inevitable realización para el cumplimiento del fin público que deba cumplir la institución que las otorga.


En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha establecido:


“…es claro que la jornada extraordinaria corresponde al tiempo laborado fuera de los límites establecidos dentro de la jornada ordinaria de trabajo, caso en el cual, el trabajador tiene derecho al pago de un cincuenta por ciento adicional respecto del sueldo o salario pactados; es decir, al pago de horas extra. 


Es menester, incorporar las consideraciones jurídicas emitidas mediante dictamen C-072-2011 del 29 de marzo del 2011, en el cual la Procuraduría General de La República, dijo:


“III.-CONCEPTO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA A LA LUZ DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO:


Ha sido vasta la jurisprudencia de este Órgano Consultor  al señalar que, al tenor de los artículos 58 constitucional, 136 y 139 del Código de Trabajo,  la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se pueden suscitar ya sea  en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser también de naturaleza ocasional. Así, mediante el Dictamen No. C-047 de 20 de febrero del 2003, ha explicado ampliamente:


“… téngase presente que el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria. A este efecto, consideramos conveniente examinar lo establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con la jornada laboral que se encuentra instaurada en nuestro medio. Establece el artículo 58 de nuestra Constitución Política, los períodos de tiempo máximo que deben comprender la jornada laboral ordinaria, tanto diurna como nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de la jornada extraordinaria…”


…Con respecto a la jornada extraordinaria, se denota que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores.


En esos términos, es que se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, al indicar que:


"La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador (…). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido "…


Como puede verse, y en lo que aquí interesa, la jornada de trabajo de manera extraordinaria  procede únicamente cuando median razones de orden excepcional y temporal, que amerite la ocupación de cierto trabajador o trabajadores, a fin de cumplirse con tareas de ese orden excepcional y ocasional;  es decir, esa labor extra no puede convertirse en habitual y permanente, tal que desnaturalice su razón de ser en nuestro ordenamiento jurídico con la consecuente contravención de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, y evidentemente, en perjuicio de la salud del trabajador en todas sus facetas…


…Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes”…


Las instituciones públicas, tienen la obligación de disponer y organizar el trabajo de los funcionarios para el buen funcionamiento de la entidad, en el entendido que únicamente se podrán cancelar horas extra en casos inevitables y necesarios, bajo presupuestos que den mérito a excederse de la jornada ordinaria.  (Resolución N° 243 del 2 de octubre de 1992 de la Sala Segunda).


En ese mismo sentido, la Sala Constitucional ha dicho:


“La realidad es que en diversos centros de trabajo existe la mala práctica de abusar de la jornada extraordinaria como simple medio para procurar un complemento salarial. Es claro que esta actitud desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar. Pero no obstante encontrarnos ya ante transgresiones suficientemente graves por sí mismas, es incuestionable que el problema se ve magnificado cuando -además- se involucra el uso (más bien, abuso) de los fondos públicos. Desde esta óptica, no estima la Sala que medie vicio alguno de inconstitucionalidad en los esfuerzos que, dentro del marco constitucional y legal, realicen las autoridades para racionalizar -que no eliminar- el pago de horas extras en la Administración Pública. De lo que se trata es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables.” (Resolución N° 835 de las 17:33 horas del 10 de febrero de 1995). [3] (El énfasis nos pertenece)


De la cita realizada se sigue que las principales características de la jornada extraordinaria, se insiste, constituyen su carácter excepcional y temporal. De allí lo propio de su discontinuidad, es decir, su prestación únicamente en circunstancias ineludibles e imprevisibles de manera que no pudieron preverse dentro de las labores ordinarias.


Atendiendo a lo expuesto y concretamente dentro de lo consultado, se impone señalar que el tópico cuyo examen se peticiona, ha sido escudriñado con anterioridad por esta Procuraduría, concluyendo lo siguiente:


“…como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.


Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispuso:


Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.


En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002 [1] :


“Artículo 6.-


Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.


Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del consabido término de los tres meses, y en las cuales, atendiendo a los criterios expuestos, sea permisible su autorización (Dictamen C-144-2003 op. cit.).


Por otro lado existen las denominadas Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, publicadas en La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 2006, en las que se encuentran lineamientos generales e importantes que, en materia de tiempo extraordinario, deben tomarse en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico. Eso sí, debemos hacer la expresa indicación que por decreto ejecutivo 33308 de 1 de agosto de 2006, se derogó expresamente la Comisión de Recursos Humanos, creada por decreto ejecutivo 14638–H de 23 de junio de 1983; lo que implica que se liberalizó a cada autoridad competente para definir las necesidades en cuanto a la autorización del tiempo extraordinario, así como de la utilización correcta del mismo.


Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).


En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).  (Dictamen C- 274-2013 del 2 de diciembre del 2013)


En relación con el pago de horas extra, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia judicial ha dicho:


 IV.-SOBRE EL PAGO DE HORAS EXTRA: En el Capítulo Único, del Título V, de la Constitución Política, referido a los Derechos y Garantías Sociales, se encuentran consagrados algunos derechos laborales, que el constituyente consideró debían tener rango constitucional. En ese sentido, el numeral 58 hace referencia a la jornada laboral y estipula: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. Por su parte, en el Capítulo II, del Título III, del Código de Trabajo, se encuentra el tratamiento legal de la jornada de trabajo y los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna, reiterándose los límites fijados en la aludida norma constitucional, más allá de los cuales no es posible obligar al trabajador a laborar, salvo los casos de excepción que ahí se indican los cuales deben ser interpretados en forma restrictiva, en atención a los intereses del trabajador. Los servicios efectivos prestados por el trabajador al patrono fuera de dichos límites o fuera de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituyen jornada extraordinaria, la cual deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado (artículo 139 del mismo cuerpo normativo). Ahora bien, el ordinal 136 del Código de Trabajo dispone que en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, puede estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y ocho horas. (Resolución N° 2013-000531 de las diez horas quince minutos del veinticuatro de mayo de dos mil trece.)


En razón de lo expuesto, es claro que el ordenamiento jurídico prevé el reconocimiento de la jornada extraordinaria cuando el servidor preste efectivamente sus servicios fuera de la jornada ordinaria, la cual deberá remunerarse con un 50% del salario estipulado.


II.                SOBRE EL FONDO


 


            Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Fondo Nacional de Becas.


 


La duda surge con respecto al número de horas a considerar para efectos del pago de la jornada extraordinaria. ¿Deberá la gestión Institucional de Recursos Humanos, área encargada de las planillas de pago a funcionarios, dividir la jornada diaria entre 9 horas como procedimiento para el cálculo de la hora extra o por el contrario dividir la jornada entre 8 horas en consideración a lo establecido en el Artículo 136 del Código de Trabajo?


El ordenamiento jurídico no establece de manera expresa la forma en que deberá hacerse el cómputo o el cálculo de las horas extras para su correspondiente pago. Sin embrago la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha interpretado el artículo 139 de Código de Trabajo y ha señalado que el cómputo de las horas extras debe de realizarse diariamente, no semanal ni mensualmente; y que para el cálculo  de las mismas debe utilizarse cuatro valores: hora ordinaria diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna.


“II.-Antes de resolver el fondo del asunto, se debe examinar la legislación aplicable al caso. El artículo 58 de la Constitución Política dispone: La jornada de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.  El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.” Esta disposición fue desarrollada en el Capítulo Segundo del Título Tercero del Código de Trabajo -artículos 135 a 145-.  En ellos distingue entre trabajo diurno y nocturno el ordinal 135; dispone el número de horas, diarias y semanales, que corresponde a cada uno de los tres tipos de jornada legalmente reconocidos:  diurna, nocturna y mixta; el artículo 136 y 138; define el tiempo efectivo de trabajo el numeral 137; la jornada extraordinaria el artículo 139 y la total el ordinal 140; así como algunas prohibiciones el numeral 141; deberes particulares los artículos 142 y 144 y jornadas especiales los ordinales 143 y 145.  Para resolver esta litis interesa transcribir primero el contenido del artículo 135: Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.”   En lo que interesa, el artículo 136 dispone: “La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.  Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. ”  El numeral 139, párrafo primero, define la jornada extraordinaria de la siguiente forma: “El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.  Por último, el artículo 140 ídem, establece la jornada máxima, esto es, la suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria, en un máximo de doce horas:  “ La jornada extraordinaria sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.” Esas disposiciones prevén tres tipos diferentes de jornada, a saber: la diurna, la nocturna y la mixta, e imponen límites máximos a cada una: para la diurna, ocho o diez horas diarias dependiendo de la actividad y cuarenta y ocho semanales en el caso de la primera, para la nocturna, seis diarias o treinta y seis semanales, y para la mixta, siete u ocho horas diarias, dependiendo de la actividad y, de esa forma, será también la semanal.  Las horas extraordinarias deben computarse por día: “Como la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, se configura la hora extra de trabajo desde que se sobrepasa el límite diario, aunque no se alcance el semanal” (ALBUQUERQUE DE CASTRO (Rafael F.), “Jornada y descansos remunerados en la República Dominicana”, en Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana), Editorial Porrúa S.A., México, 1993, p.237). La ley contempla excepciones a los límites de la jornada, señalados anteriormente y una de ellas es la contenida en el numeral 143 ibídem, que permite jornadas superiores, en ciertos casos específicos, donde la naturaleza del trabajo lo requiera. Ese artículo establece:  “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieren su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.  Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”.  Con base en este numeral, nuestra jurisprudencia ha diferenciado dos situaciones diversas relativas a los vigilantes.  La primera se refiere a los vigilantes “sin reloj marcador”, quienes no tienen que permanecer en vigilia durante toda su jornada, sino que pueden inclusive dormir si así lo desean.  Para ellos se ha establecido una jornada ordinaria de doce horas, al tenor del numeral 143 supra citado, toda vez que el trabajo requiere únicamente su presencia. El otro grupo es el de los guardas “con reloj marcador”, quienes deben permanecer vigilantes y atentos durante su prestación de servicios, por ello, se ha estimado que su jornada es la contenida en la norma 136 del Código de Trabajo.  No obstante respecto de ellos y de quienes no se encuentren en el supuesto del párrafo segundo de esa norma, no procede la jornada acumulativa semanal.


III.-No son atendibles los reparos, de que el tiempo extraordinario debe calcularse por jornada semanal acumulativa, porque según se expuso en el considerando anterior, ese tiempo debe computarse, diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual, porque si bien es cierto la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, en aplicación de la regla de la norma más favorable -Principio Protector- que rige esta materia (artículo 15 del Código de Trabajo), la hora extra de trabajo se configura desde que se excede el límite diario, aunque no se alcance el semanal, ello es así porque dicha condición favorece más al trabajador, toda vez que sin que exceda de la jornada semanal, perfectamente se puede hacer acreedor al pago de tiempo extraordinario por el exceso diario de la jornada.  No puede pretender entonces, el empleador, hacer laborar a sus empleados una jornada máxima de doce horas diarias -suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria- durante cuatro o cinco días a la semana, y sólo reconocerle para efectos de pago de tiempo extraordinario, el exceso de horas de la jornada ordinaria semanal -sea esta diurna, mixta o nocturna-, por resultar menos favorable para el trabajador en comparación con la jornada ordinaria diaria. (Resolución N° 2003-00632 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.  San José, a las diez horas del treinta y uno de octubre de dos mil tres.) (ver entre otras la resoluciones N° 531-2013, 336-2000, 61-2013 y 342-2004 todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)


En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Fondo Nacional de Becas para poder hacer el cálculo del pago de horas extras a sus funcionarios, debe en primer término analizar  cada caso en concreto; y en segundo término debe regirse por los parámetros establecidos en la  jurisprudencia judicial, es decir, debe computar las horas extras diariamente y calcularlas tomando en cuenta los siguientes valores: hora ordinaria diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna, y una vez que haya calculado cuantas horas extras le corresponden a cada servidor, de conformidad con el artículo 139 del Código de Trabajo debe cancelarlas con el 50% del salario establecido para cada funcionario.


III.             CONCLUSIÓN


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


1.      La jornada ordinaria diurna es aquella comprendida entre las cinco y las diecinueve horas (que corresponde a las 7:00 pm)  y no podría exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de fijar una jornada diurna de hasta diez horas; y, mixta (diurna y nocturna) de hasta de ocho, siempre y cuando el trabajo semanal no exceda las cuarenta y ocho horas máximas y que se trate de trabajos insalubres o peligrosos.


 


2.      La jornada nocturna es aquella que se realiza entre las diecinueve horas (7:00 pm)  y las cinco horas, sin exceder de  seis horas diarias y treinta y seis horas  semanales.


 


3.      El ordenamiento jurídico prevé el reconocimiento de la jornada extraordinaria cuando el servidor preste efectivamente sus servicios fuera de la jornada ordinaria, la cual deberá remunerarse con un 50% del salario estipulado.


 


 


4.      El Fondo Nacional de Becas para poder hacer el cálculo del pago de horas extras a sus funcionarios, debe en primer término analizar  cada caso en concreto; y en segundo término debe regirse por los parámetros establecidos en la  jurisprudencia judicial, y una vez que haya calculado cuantas horas extras le corresponden a cada servidor, de conformidad con el artículo 139 del Código de Trabajo debe cancelarlas con el 50% del salario establecido para cada funcionario.


 


 


Cordialmente,


 


 


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                       Berta Marín González


Procuradora B                                           Abogada de Procuraduría


 


GRF/bmg/scm