C-109-2014

28 de marzo de 2014

 

Señora

María teresa Marín Coto

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno                                                             

Estimada  señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio 042-AI-2013 del 26 de junio del 2013, por medio del cual solicita emitir criterio en torno a la legalidad de los actos emitidos por el vicealcalde primero. Se solicita emitir pronunciamiento sobre el  siguiente aspecto:

“¿Qué legalidad tendría aquellas acciones, decisiones, órdenes y actos realizados por un vicealcalde primero, si no le han sido delegadas funciones de conformidad con el artículo 17 del Código Municipal y los artículos 89 y siguientes de la Ley General de Administración Pública.”

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I.   SOBRE LA FIGURA DE LOS VICEALCALDES

En relación a la figura de los vicealcaldes, debemos reiterar lo señalado en el Dictamen C-0007-2013 del 28 de enero del 2013, el cual expresamente señaló que:

“El artículo 14 del Código Municipal regula la figura de los vicealcaldes al señalar expresamente que: “ Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.”

De la norma trascrita, se desprende que habrán dos vicealcaldes, siendo el vicealcalde primero un funcionario a tiempo completo, el cual realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de manera discrecional.

Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once, ha señalado que:

“… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…”

Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:

“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, e l vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado ( dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil) , el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011)…

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.

Por último interesa indicar que el citado artículo 20 del Código Municipal, con evidente grado de especialidad, compatibiliza la percepción de pensión con salario del Estado, en el entendido de que regula la posibilidad de que los alcaldes jubilados puedan optar por suspender el pago de la pensión –en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes- o por mantener el percibo de la pensión –en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% de monto de la pensión por gastos de representación- (dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011) (Dictamen C-128-2011 del 13 de junio de 2011 )”

 

II. SOBRE EL PRINCIPO DE LEGALIDAD

La Administración Pública y sus funcionarios deben sujetar su accionar al principio de legalidad contemplado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales establecen que la actuación de la administración está sujeta a la existencia de una norma jurídica que autorice su accionar. Señalan  las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su dictamen C- 294-2011 del 1 de diciembre del 2011 ha señalado lo siguiente:

“II.-SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Siendo que en la especie, se consulta respecto de la posibilidad jurídica que detenta la corporación municipal para realizar donaciones a las Asociaciones de Desarrollo. Deviene imperioso, como punto de partida, establecer que la conducta a desplegar por el ente territorial, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.-

“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.-

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“ El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

(Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico.”

III.             SOBRE EL FONDO

 

 

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la Auditora Interna de la Municipalidad de Oreamuno.

 

“¿Qué legalidad tendría aquellas acciones, decisiones, órdenes y actos realizados por un vicealcalde primero, si no le han sido delegadas funciones de conformidad con el artículo 17 del Código Municipal y los artículos 89 y siguientes de la Ley General de Administración Pública.”

El artículo 14 del Código Municipal establece que el Alcalde de manera discrecional debe asignar funciones administrativas y operativas al vicealcalde primero. Señala el artículo en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:

Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

(…)

En razón de lo expuesto, es claro que el vicealcalde primero está en la obligación de llevar acabo las funciones que el alcalde le asigne, de manera que no puede el vicealcalde primero decidir que funciones realiza y cuales no realiza.

Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución N°  8652-E8-2012 de las nueve horas quince minutos del diecisiete de diciembre de dos mil doce, ha señalado que:

“Tal como lo ha señalado este Colegiado en sus precedentes, conviene aclarar que las reformas citadas obedecen a una decisión legislativa que contempló la creación del cargo de vicealcalde primero como funcionario permanente y a tiempo completo de la corporación, de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario y a quien corresponde ejercer y cumplir, de manera efectiva, las funciones administrativas y operativas que –de manera discrecional- le asigne el alcalde, en su condición de jerarca del órgano ejecutivo municipal.

Así, se ha sostenido que tales funciones deben ser acordes con la jerarquía de ese puesto dentro de la estructura municipal y ser asignadas de forma precisa, suficiente y oportuna para evitar confusiones que propicien un entorno de precariedad o inestabilidad que riña con la dignidad intrínseca del mandato popular conferido. Ello implica que la primera vicealcaldía no puede, por sí misma, definir las funciones que quiere o no quiere ejecutar, ajenas al plan de gobierno y al proceso de planificación de la Municipalidad y, menos aún, si no se las ha encargado el alcalde (ver resoluciones n.° 4203-E1-2011 de las 08:50 horas del 22 de agosto de 2011 y n.° 5446-E1-2012 de las 09:15 horas del 24 de julio de 2012). A la luz de lo expuesto, la negativa injustificada del funcionario a ejercer dichas labores podría configurar ausencia a sus labores que, de prolongarse por más de ocho días, constituye motivo para cancelar sus credenciales en los términos previstos en el artículo 18 inciso b) del Código Municipal (n.° 2037-E8-2011).”

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el alcalde tiene la potestad de asignar discrecionalmente funciones al vicealcalde primero, el cual no puede definir por sí mismo cuales funciones desea realizar o no ya que debe necesariamente realizar las funciones asignadas, de manera que si no realiza las funciones asignadas puede ser objeto de sanción por abandono de labores de conformidad con el artículo 18 inciso b) del Código Municipal.

Al respecto señala el Tribunal Supremo de Elecciones, lo siguiente:

“Ahora bien, a la luz de la consulta formulada por el señor Gonzaga Martínez este Tribunal estima oportuno aclarar otro aspecto vinculado con el cargo del primer vicealcalde, cual es la obligación que se deriva del artículo 14 del Código Municipal en el sentido de que es deber del alcalde asignarle al primer vicealcalde determinadas funciones administrativas u operativas que el último debe necesariamente atender.

Debido a que, tal y como se estableció en el anterior criterio jurisprudencial, la última reforma al Código Municipal procuraba que las municipalidades contaran, para el adecuado desarrollo su gestión, además del alcalde, con otro funcionario de similar nivel que estuviera a tiempo completo acompañándole en su gestión, resulta imperativo que el primer vicealcalde desempeñe efectivamente aquellas funciones administrativas u operativas que le encomiende el alcalde.

Ahora bien, a la luz de la consulta formulada por el señor este Tribunal estima oportuno aclarar otro aspecto vinculado con el cargo del primer vicealcalde, cual es la obligación que se deriva del artículo 14 del Código Municipal en el sentido de que es deber del alcalde asignarle al primer vicealcalde determinadas funciones administrativas u operativas que el último debe necesariamente atender.

Debido a que, tal y como se estableció en el anterior criterio jurisprudencial, la última reforma al Código Municipal procuraba que las municipalidades contaran, para el adecuado desarrollo su gestión, además del alcalde, con otro funcionario de similar nivel que estuviera a tiempo completo acompañándole en su gestión, resulta imperativo que el primer vicealcalde desempeñe efectivamente aquellas funciones administrativas u operativas que le encomiende el alcalde.

En este sentido, debe advertirse que la negativa injustificada por parte del primer vicealcalde de asumir las funciones asignadas por el alcalde, configura una ausencia de sus labores, la cual de prolongarse por más de ocho días, podría ser causal para cancelar sus credenciales en los términos previstos en el artículo 18 inciso b) del Código Municipal que, en lo conducente, dispone: “Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal: (…) b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días”.”  (Resolución N° 2037-E8-2011 de las doce horas cuarenta y cinco minutos del doce de abril de dos mil once.)

 

Ahora bien, en relación con la validez de los actos emitidos por el vicealcalde primero a pesar de no tener funciones asignadas por el Alcalde Municipal, debemos recordar que el acto administrativo es “aquella manifestación unilateral de voluntad que tiene por objeto producir un efecto de derecho y que emana, en la generalidad de los casos, de la Administración, en el ejercicio de la función administrativa que le es propia.” (Dictamen C- 276-2011 del 8 noviembre del 2011,) y tiene varios elementos dentro de los cuáles nos interesa el elemento subjetivo de la competencia, que se refiere a la aptitud para realizar el acto jurídico.

La competencia del acto administrativo la encontramos regulada en la Ley General de la Administración Pública en el  artículo 129, el cual expresamente señala lo siguiente:

Artículo 129.-“El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia."

Sobre la competencia la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

“La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (en tal sentido ver los artículos 59 y 129 LGAP). Se ha manifestado que la competencia consiste en el conjunto de facultades otorgadas a la Administración Pública, o la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor de la Administración Pública, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado. La competencia pertenece al ente administrativo, la cual es ejercida por centros parciales de acción denominados órganos administrativos. El origen de la competencia siempre es legal, entendiendo por legal toda norma jurídica emitida dentro del orden del Estado. Entonces la competencia puede ser otorgada por ley o por reglamento. Es de advertir que la competencia no es sólo una medida de poderes, sino también de deberes, porque no sólo es posible en virtud de ella entrar en relaciones jurídicas y afectar el mundo del derecho, mediante la realización de actos jurídicos, sino que también puede ser necesario, en cumplimiento de vínculos impuestos por la ley para la mejor satisfacción del interés público. Toda competencia pública implica siempre la necesidad de su ejercicio en beneficio de la colectividad y puede formularse el principio de que el funcionario público tiene no sólo la potestad, sino también el deber de ejercer su competencia, por ser extraño y no propio el interés a satisfacer con ese ejercicio. De la distribución y cambio de competencia: La competencia es atribuida en forma general al ente administrativo, quien en virtud del poder de organización crea y distribuye la competencia internamente, creando los órganos administrativos que en forma parcial y transitoria pondrán en ejecución la competencia, realizando los actos jurídicos y materiales suficientes para la satisfacción del interés público. La competencia, como se indicó, es atribuida a un titular, único en consecuencia competente para ejercerla. Sin embargo, para lograr un desahogo de funciones y trámites, o para lograr en forma más expedita y eficiente la actuación administrativa, en ciertas ocasiones, se da la transferencia de competencias de un órgano a otro. Esta transferencia de competencias no debe confundirse con la descentralización administrativa como técnica de traslado de competencias de la persona jurídica del Estado a otra persona jurídica pública. La nota fundamental que caracteriza al fenómeno de la descentralización es que el traslado se da entre personas jurídicas distintas. En el caso de la transferencia de competencias inter-órganos, se trata de un fenómeno interno, caracterizado por la distribución de competencias que realiza el jerarca entre los diversos órganos que componen el ente respectivo. Artículo 70 LGAP. Entre las técnicas de distribución y transferencia de competencias, encontramos la desconcentración. En algunas ocasiones, el legislador ha considerado conveniente la creación de órganos (dentro del respectivo ente), para que lleven funciones técnicas y especializadas, todo con el objeto de optimizar la eficiencia de la función administrativa. Es aquí donde se recurre a la desconcentración como una técnica de distribución de competencia en el ámbito interno de un mismo ente público (mas no la traslación de competencia de un sujeto a otro, fenómeno propio de la descentralización), en virtud de la cual el legislador sustrae una competencia propia de un superior, para atribuirla en forma exclusiva a un inferior, con la finalidad de que éste último la ejerza como propia y bajo su responsabilidad. Así, son tres elementos que la configuran. Por una parte, la necesaria existencia de una norma legal que atribuya la competencia (otrora del superior) al inferior para su ejercicio en forma exclusiva. Por otra parte, la creación del órgano desconcentrado que ejercerá la competencia. Así se desprende del numeral 83 inciso 1) de la LGAP, que indica claramente que todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico distingue entre desconcentración mínima y máxima. Según lo señala el numeral 83 ya citado, la mínima se presenta cuando el superior no pueda avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. Por su parte, la desconcentración será máxima cuando, además de lo anterior, el inferior esté sustraído de las órdenes, instrucciones o circulares del superior. Se indica también que las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor. Finalmente, cabe señalar que, en algunos casos, el legislador dota al órgano desconcentrado de la que jurisprudencialmente se ha denominado "personería jurídica instrumental" , limitada, por regla general, a aspectos presupuestarios, solamente, de tal manera que esta "personería" no convierte al órgano en una persona jurídica distinta del ente al que pertenece (propio de la descentralización), pero si le atribuye la capacidad de gestionar determinados fondos, en forma independiente del presupuesto central del ente al que pertenece. Finalmente la titularidad, se refiere a que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. (Resolución N° 92-2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. EDIFICIO ANEXO A, CALLE BLANCOS, a las dieciséis horas del veintiséis de setiembre de dos mil trece)

En este caso, la asignación de las funciones por parte del Alcalde Municipal implica el otorgamiento al vicealcalde primero de la competencia específica para su accionar. Por ello, la ausencia de este otorgamiento de la competencia en el vicealcalde, podría afectar un elemento constitutivo de los actos administrativos que se adopten en estas circunstancias.

En efecto, debemos recordar que cuando los elementos de un acto administrativo son conformes con el ordenamiento jurídico se dice que el acto es válido, por lo tanto, es inválido el acto administrativo cuando es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 158.-“(…)

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

(…)”

Sobre la invalidez de los actos administrativos la jurisprudencia judicial, ha señalado lo siguiente:

“VII. SOBRE EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Don Eduardo Ortiz Ortiz, uno de los redactores e impulsores de la Ley General de la Administración Pública, define la invalidez de los actos administrativos, de la siguiente forma: "La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulación."

(Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pág. 411). De conformidad con lo expuesto, los vicios invalidantes de los actos administrativos, se van a ver reflejados en sus elementos, por este motivo es necesario analizar cada uno de estos elementos para verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico. El sujeto es uno de estos elementos, pues se trata del autor del acto, se compone de la competencia, la investidura del funcionario, que debe ser regular y la legitimación.” (Resolución Nº 25  -2013 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN QUINTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, GOICOECHEA. ANEXO A.-A las ocho horas del doce de marzo del dos mil trece.)

De conformidad con el artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, la invalidez del acto administrativo puede traer como consecuencia la nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio que contenga el acto. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 165.-“La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.”

La nulidad absoluta se da cuando falta uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo, y será relativa, cuando el elemento exista, pero resulte imperfecto por alguna razón. Señalan los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

Artículo 166.-“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Artículo 167.-“Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

Por su parte, la nulidad relativa según el artículo 167 ya mencionado, se da cuando uno de los elementos del acto administrativo es imperfecto pero no impide que se realice el fin del acto administrativo.

En el caso bajo estudio, en nuestro criterio, el acto administrativo podría tener un vicio de nulidad relativa, al existir  una afectación del elemento competencia, en razón de que ha sido ejercida por un sujeto que carece de ella, pero que puede llegar a tener dicha competencia si le es asignada por el Alcalde Municipal.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico positivo establece como principio la conservación de los actos administrativos que han sido dictados con vicios de nulidad relativa, como en nuestro caso.  Al respecto, dispone el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

Artículo 168.-

En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es abundante en relación con los alcances del principio de conservación de los actos administrativos.  Así, en relación con la conservación de los actos adoptados por el órgano colegiado, hemos indicado:

 

“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto.  Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como  los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección.

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los elementos que afecten el acto y su gravedad.  De esa forma, se distingue entre la nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan.  Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese tema.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995, indicamos lo siguiente:  

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.  Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.”

Asimismo, en otra ocasión , este Órgano expresó lo siguiente:

“Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (artículo 167 LGAP).

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP); empero, de conformidad con el artículo 175 de LGAP, la Administración cuenta con plazo de cuatro años para impugnarlo en la vía administrativa y jurisdiccional, de lo contrario, caduca esa potestad.

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188 LGAP).” (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999).

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta.  En otras palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está reservada únicamente para rectificar nulidades relativas.  (Dictamen C-471-2006 del 23 de noviembre del 2006)

 

Como lo señala el dictamen antes transcrito, cuando el vicio que presenta el acto administrativo sea relativo, es posible convalidar el acto a través de la emisión de un nuevo acto administrativo que subsane el error que contiene el primero.  Así, dispone el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado

Por otra parte, de conformidad con el artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública el acto relativamente nulo se presume legítimo y produce efectos como si fuera válido a menos que sea declarado nulo en vía jurisdiccional o administrativa.

Artículo 176.-

“1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución deberá obediencia todo administrado.

2. La desobediencia o el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil y, en su caso penal, del administrado.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, de conformidad con el artículo 177 del mismo cuerpo normativo, “La ejecución del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, pero no producirá responsabilidad de ningún tipo al servidor agente, sino cuando se compruebe que ha habido dolo o culpa grave en la adopción del acto”

Por su parte la anulación del acto administrativo relativamente nulo produce efecto solo para futuro, excepto cuando el efecto retroactivo  sea necesario para evitar daños a terceros o al interés público. (Artículo 178 Ley General de la Administración Pública)

En razón de lo expuesto es criterio de este órgano asesor que los actos emitidos por un vicealcalde primero al que no se han asignado sus funciones son actos que podrían tener un vicio de nulidad relativa, en el tanto han sido emitidos por funcionario que carecía en ese momento de la competencia para emitirlos.

En razón del tipo de nulidad relativa que podrían tener los actos en mención, es claro que los mismos deberán reputarse como válidos hasta que no hayan sido declarados como inválidos por la administración pública o un órgano jurisdiccional.

Adicionalmente, dichos actos administrativos podrían ser convalidados por el órgano competente para emitirlos, en razón del principio de conservación de los actos administrativos.

En todo caso la valoración de la existencia de la nulidad de su gravedad deberá realizarse caso por caso.

 

IV.             CONCLUSION

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.      Los actos administrativos emitidos por un vicealcalde primero al que no se han asignado sus funciones;  son actos que podrían tener un vicio de nulidad relativa, en el tanto han sido emitidos por funcionario que carecía en ese momento de la competencia para adoptarlos.

2.      En razón del tipo de nulidad relativa que podrían tener los actos en mención, es claro que los mismos deberán reputarse como válidos hasta que no hayan sido declarados como inválidos por la administración pública o un órgano jurisdiccional.

3.      Adicionalmente, dichos actos administrativos podrían ser convalidados por el órgano competente para emitirlos, en razón del principio de conservación de los actos administrativos.

 

Cordialmente,

 

                  Grettel Rodríguez Fernández                        Berta Marín González

                         Procuradora B                                         Abogada de Procuraduría         

 

 

GRF/bmg/scm