4 de abril de 2014

C-115-2014

 

Ingeniero

Eduardo Lezama Fernández

Subgerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SGG-2014-151, del 3 de febrero último, por medio del cual nos solicita emitir el dictamen favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se reestructuró el puesto de la señora xxx a Ejecutivo Experto en Servicio al Cliente.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

Del expediente administrativo que se nos hizo llegar, consideramos oportuno mencionar los siguientes datos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  El 23 de abril de 2009, la Junta Directiva del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados (en lo sucesivo A y A), en el acuerdo número 2009-201 de su sesión extraordinaria n.° 2009-023, analizó el tema relacionado con el estudio integral de puestos de la institución, y dispuso que quienes “… se vienen desempeñando en cargos en donde el requisito académico y legal lo cumplen, no así el requisito de experiencia en el ejercicio de la profesión para el cargo propuesto, existe la imperiosa necesidad de mantenerlos en el desempeño de las tareas que hoy realizan”.   Indicó además que “Esta disposición no aplica para la Clase Profesional quienes deben cumplir con los requisitos Académicos y de incorporación al Colegio Profesional respectivo, dispensándose únicamente los años de experiencia”. (Ver folios del 13 al 38 del expediente administrativo).

 

2.                  El 11 de junio de 2009, mediante la acción de personal n.° 296822, la Dirección de Recursos Humanos de A y A nombró a la señora xxx en el cargo de Ejecutivo Experto en Servicio al Cliente.  En dicha acción de personal se consignó lo siguiente: “De acuerdo al proceso de estudio integral y en el marco de la reestructuración institucional, su nuevo cargo es el arriba indicado.  Lo anterior mediante el acuerdo de Junta Directiva No. 2008-0552, de aprobación del estudio integral y acuerdo de Junta Directiva No. 2009-201 en el que se le dispensa por una única vez el cumplimiento parcial de requisitos”.  (Ver folio 12 del expediente administrativo).

 

3.                  El 14 de noviembre de 2012, la Dirección de Gestión de Capital Humano de A y A, mediante el Memorando GG-DGCH-2012-1327, hizo del conocimiento de la Asesoría Laboral-Penal de la institución, que las funciones que ejecuta la señora xxx no son atinentes con su profesión en Trabajo Social.  Además, señaló que la señora xxx ostentaba el grado académico de bachiller en Trabajo Social, siendo que el puesto en el que fue nombrada requería el grado académico de licenciatura como mínimo.  En virtud de lo anterior, en el memorando citado se decidió “… solicitar el debido proceso para ordenar lo actuado (…) se recomienda primeramente reubicar en otra actividad de la Dirección misma, como puede ser el Área de Gestión Social  que se encuentra en la misma Dirección de Mercadeo de Servicio al Cliente-GAM, y descender a la funcionaria al cargo de Ejecutivo General A en Servicio al Cliente…”. (Ver folios 60 al 68 del expediente administrativo).

 

4.                  El 5 de diciembre de 2012, el Subgerente General de A y A ordenó “… realizar el procedimiento administrativo ordinario establecido en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de verificar la verdad real de los hechos denunciados (…) Se nombra como órgano director del procedimiento administrativo a la Lic. Maria José López Baltodano, quien deberá instruir el caso de conformidad con los artículos 320 al 326 de la Ley General de la Administración Pública…”.  (Ver folios 69 al 74 del expediente administrativo).

 

5.                  El 12 de diciembre de 2012, el órgano director del procedimiento realizó el traslado de cargos y citó a la señora xxx a una comparecencia que se llevaría a cabo a las 9:30 horas del 5 de febrero de 2013 en las oficinas de la Dirección Jurídica.  En dicha resolución se transcribió el memorando GG-DGCH-2012-1327 citado, se informó a la señora xxx sobre su derecho a hacerse acompañar por un abogado, de examinar y fotocopiar el expediente, de exponer los argumentos de descargo, de producir y ofrecer pruebas, y de estar presente junto con su abogado en la declaración de los testigos.  Asimismo, se previno a la señora xxx para que señalara lugar para atender notificaciones, y se le informó sobre los recursos procedentes contra esa resolución.  (Ver folios 80 al 85 del expediente administrativo).

 

6.                  El 5 de febrero de 2013 se llevó a cabo la comparecencia mencionada en el punto anterior.  En ella participó la señora xxx, y la Licda. Jeanette Chaves, en su calidad de Secretaria General de SIPAA.  (Ver acta de comparecencia a folios 95 y 96 del expediente administrativo).

 

7.                  El 24 de abril de 2013, el órgano director del procedimiento comunicó a la señora xxx su decisión de citar, en calidad de testigos, a los funcionarios xxx y xxx, cuyo testimonio sería recibido a las 9:30 horas del 7 de mayo de 2013. (Ver folio 99 del expediente administrativo).

 

8.                  El 7 de mayo de 2013 el órgano director evacuó la prueba testimonial a la que se refiere el punto anterior. (Ver folios 119 al 121 del expediente administrativo).

 

9.                  El 21 de mayo de 2013, el órgano director del procedimiento emitió una nueva resolución mediante la cual comunicó a la señora xxx que fue incorporada al expediente una copia del Manual Institucional de Cargos (concretamente, de lo relacionado con el cargo de ejecutivo experto servicio al cliente) y una copia del acuerdo de Junta Directiva n.° 2011-305 del 1° de noviembre de 2011, sesión ordinaria 201-051, en el cual se efectuaron modificaciones al manual.  En esa resolución se confirió audiencia a la señora xxx para que se pronunciara sobre dichos documentos. (Ver folio 117 del expediente administrativo).

 

10.              El 15 de noviembre de 2013, el órgano director emitió su informe final en el que recomendó, en lo que interesa, declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que reestructuró el puesto de la señora xxx a Ejecutivo Experto en Servicio al Cliente y descender a la funcionaria al puesto de Ejecutivo General A en servicio al Cliente. (Ver folios 123 al 128 del expediente administrativo).

 

11.              El 29 de noviembre de 2013, el Subgerente General de A Y A decidió “… declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que reestructuró el puesto de la señora xxx a “Ejecutivo Experto en Servicio al Cliente”, y descender a la funcionaria al puesto de “Ejecutivo General A en servicio al Cliente”.  (…) Todo ello de previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, establecido en el artículo 173 de la Ley General de la República” (sic.). (Ver folios 129 al 135 del expediente administrativo).

 

12.              El 3 de febrero de 2013, mediante el oficio SGG-2014-151, el Subgerente General de A y A remitió a esta Procuraduría el expediente administrativo del asunto, a efecto de que se emita el dictamen favorable respectivo.

 

 

II.                SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/)

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

III.             RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LOS ACTOS QUE SURGEN DE LA RELACIÓN ENTRE UNA EMPRESA PÚBLICA Y SUS SERVIDORES

 

            A juicio de esta Procuraduría, para anular en vía administrativa un acto que declara derechos a favor de un empleado de una empresa pública que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo.  Así lo hemos sostenido, por ejemplo, en nuestros dictámenes C-185-2009 del 2 de julio de 2009, C-215-2009 del 4 de agosto de 2009, C-332-2009 del 2 de diciembre de 2009, C-025-2011 del 7 de febrero de 2011 y C-012-2013 del 30 de enero de 2013.

 

            Tal y como lo señalamos en esos pronunciamientos, el artículo 3, inciso 2), de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

 

            Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.

 

            Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado.  Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”.

 

            Así las cosas, si a los empleados de A y A (que es una típica empresa pública) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo. 

 

            En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancies? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original).

 

Agrega don Eduardo Ortiz que:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el derecho público especial del Estado […] Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS, cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica  la vende en iguales condiciones en que podría venderla la compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar.  Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada.  Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía  privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros.  Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 211).

 

            Nótese que uno de los objetivos que se persiguieron con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir en igualdad de condiciones con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Esta Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 citado, al contestar una consulta planteada sobre el tema por la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), resolvió lo siguiente:

 

“… ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”. 

 

            Lo anterior no implica que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe advertir, en todo caso, que cuando el acto favorable que se pretenda anular en vía administrativa surja de una relación con un funcionario que sí participa de la gestión pública de la Administración (lo cual ocurre, básicamente, cuando se trate de puestos gerenciales, de dirección o de fiscalización superior), aplica el Derecho Público, por lo que en tal hipótesis, la anulación del acto sí debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 173 citado.   La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, analizó cuáles funcionarios tienen una relación regida por el Derecho Público.  En esa oportunidad indicó lo siguiente:

 

“… partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de ‘Gestión Pública’ que, como señala la Procuraduría, entrañan ‘…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…’ (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada ‘Clase Gerencial’ de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.

 

            Por otra parte, es necesario indicar que si bien a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, que no participan de la gestión pública de la Administración, no les es aplicable el Derecho Administrativo, a ese tipo de servidores sí se le aplican “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad administrativas” (artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), aparte de que “Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. (Artículo 112.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            En este caso, de la documentación que se nos remitió no es posible tener por acreditado que la señora xxx ocupe un puesto gerencial o de fiscalización superior, por lo que la anulación de un acto declarativo de derechos suscitado con motivo de su relación de empleo con A y A, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

IV.             OBSERVACIONES EN TORNO AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN ESTE ASUNTO

 

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, y para que sea tomado en cuenta cuando sí sea necesario realizar el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nos permitimos realizar las siguientes observaciones sobre el procedimiento administrativo seguido en este asunto:

 

·                     De conformidad con lo dispuesto expresamente en el inciso 2), del artículo 173, de la Ley General de la Administración Pública, cuando el acto que se pretenda anular provenga de un ente descentralizado (como lo es A y A) la nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe ser declarada por “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.  Ello implica, en el caso del A y A, que la decisión de anular un acto con fundamento en el artículo 173 citado, debe emanar de la Junta Directiva de la institución y no de instancias inferiores.  Del mismo modo, la decisión de iniciar el procedimiento administrativo, de nombrar un órgano director del procedimiento y de recabar el dictamen de esta Procuraduría sobre la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, son actos que deben ser emitidos también por la Junta Directiva.  El incumplimiento de ese requisito legal hace que todas las etapas del procedimiento sean nulas, por la falta de competencia del órgano que ordenó su inicio.

 

·                     El artículo 90, inciso e, de la Ley General de la Administración Pública establece que los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de ellas, en el secretario.  Esto implica que cuando un órgano colegiado decida iniciar un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, debe nombrar como órgano director del procedimiento administrativo a su secretario, salvo que existan razones debidamente demostradas, en un acto motivado, que justifiquen una decisión distinta.  Sobre las razones que podrían justificar que la delegación se haga en un órgano distinto al secretario del órgano colegiado, pueden consultarse nuestros dictámenes C-294-2004 del 15 de octubre de 2004, C-277-2005 del 4 de agosto de 2005 y C-162-2009 del 8 de junio de 2009.

 

·                     Los documentos que conformen el expediente administrativo deben ser originales o copias certificadas.  En este asunto, muchos de los documentos que componen el expediente no reúnen esas características.

 

·                     El traslado de cargos debe hacerse desde el acto mismo de inicio del procedimiento.  Es ahí donde debe detallarse la naturaleza del procedimiento que se va a seguir, las razones por las que se inicia, y las posibles consecuencias.

 

·                     La resolución que cita a las partes a la comparecencia oral y privada debe mencionar brevemente los documentos que constan en el expediente administrativo.  Así lo exige el artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública.

 

·                     La prueba debe evacuarse en una sola comparecencia, con las excepciones previstas en el artículo 309, inciso 3, de la Ley General de la Administración Pública.

 

·                     La incorporación de prueba nueva al expediente después de la comparecencia oral es excepcional, y requiere autorización del órgano decisor.  Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley General de la Administración Pública.

 

·                     La nulidad del acto administrativo declarativo de derechos debe emitirse hasta después de obtener el dictamen afirmativo de la Procuraduría General de la República.  No es correcto hacer esa declaratoria supeditada a que se emita el dictamen afirmativo mencionado.

 

·                     En el expediente deben aparecer las constancias que acrediten que se ha procedido a comunicar a las partes los diferentes actos del procedimiento que así lo requieran.  Esas constancias deben estar debidamente foliadas y contener formalidades mínimas, como indicar el lugar donde se realizó la notificación o el medio utilizado para ello; el nombre de la persona que recibió la comunicación (cuando sea del caso); la hora y fecha en que se realizó la diligencia; el nombre, la firma y el cargo de la persona que realizó la notificación; y cualquier otro dato del cual se estime necesario dejar constancia. 

 

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se reestructuró el puesto de la señora xxx a Ejecutivo Experto en Servicio al Cliente. Lo anterior, fundamentalmente, debido a que los empleados de las empresas públicas del Estado (con la salvedad de quienes ocupen puestos gerenciales y de fiscalización superior) no les es aplicable el Derecho Administrativo y, por ende, no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo.

 

Adjuntamos el expediente administrativo que nos fue remitido en su momento, el cual consta de 135 folios.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/Kjm