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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 293
 
  Dictamen : 293 del 10/12/2013   

10 de diciembre de 2013


C-293-2013


 


Señora


Msc. Lorena Polanco Morales


Dirección de Asesoría Jurídica


Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAJ-1362-2013 de 29 de agosto de 2013, el cual refiere a la remisión del expediente tramitado para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012, de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Todo de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).


 


I.               ANTECEDENTES RELEVANTES.


 


En el expediente administrativo se tiene por acreditados los siguientes hechos relevantes:


 


1.      Que en resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado Centro de Acopio El Patojo, proyecto ubicado dentro de la finca de la provincia de Puntarenas, folio real 85782-000 (folios 122-128 del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA.)


2.      Que el oficio ACOPAC-OSREO-405-12, elaborado por la oficina subregional Esparza Orotina de ACOPAC indica que, según el plano catastrado, el proyecto se ubica dentro de la Zona Protectora de Tivives creada mediante decreto Ejecutivo 17023-MAG. (folio 129 del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA).


3.      Que en oficio número DM-419-2013 de 10 de junio de 2013 se constituyó el órgano director del procedimiento con los funcionarios Fabián Mora Calderón y Juan Diego Pacheco Polanco, para determinar si la resolución número 0804-SETENA estaba o no viciada de nulidad absoluta. (folio 6 del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA)


4.      Que en resolución de 13 de junio de 2013, OD-DPNEM (7000-2012)-0001-2013, se dio inicio al procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 y se citó a las partes a audiencia para las 9:00 horas del 15 de julio 2013. (folio 10 del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA).


5.      Que la representante del proyecto, Mariela Jiménez Oviedo, no se presentó a la audiencia (folio 12, del expediente administrativo número 7000-2012-SETENA).


6.      Que en fecha del 15 de julio de 2013 el órgano director del procedimiento emitió el informe final del procedimiento, resolución OD-DPNEM (7000-2012)-0001-2013.


 


 


I.                   ACERCA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 Y SIGUIENTES DE LA LGAP PARA EL CASO DE LAS VIABILIDADES AMBIENTALES


 


La viabilidad ambiental es un acto preparatorio o de trámite del acto final que, en este caso, sería el permiso de construcción de una caseta de guarda. Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713).


 


Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen, ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas del 1° de junio de 2009.


 


Desde el anterior punto de vista, tampoco sería necesario seguir el procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite que no tienen efectos propios no declaran derechos subjetivos y su anulación debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:


 


“SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones proÑcedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”


En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 es, además de absoluta, evidente y manifiesta.


 


 


II.               SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.


 


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos.


Con el procedimiento ordinario se pretende que se garanticen todos los derechos de los administrados; siendo que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta  que aqueja un acto administrativo debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del debido proceso.


Por otra parte, el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP establece un plazo de caducidad para ejercer la potestad de revisión oficiosa de un año contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


Sobre este plazo de caducidad, la Sala Constitucional ha señalado que:


“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002).


La revisión de plazo de caducidad en este caso, hace necesario referirnos a la naturaleza jurídica de la licencia de viabilidad ambiental. En este sentido, ha sido criterio de esta Procuraduría lo siguiente:


“De ahí que esta Procuraduría considera que la licencia de viabilidad ambiental es un acto con efectos continuos, que perduran en el tiempo, pues por sí misma no es suficiente para realizar el proyecto, obra o actividad que se pretende, sino que es la antesala para la solicitud de los permisos correspondientes.


Precisamente esos efectos continuados de la viabilidad ambiental, se manifiestan en el artículo 46 citado, que estable un plazo de vigencia de dos años prorrogables para este tipo de licencias. Así las cosas, no puede señalarse que una viabilidad ambiental se agote en sí misma con su otorgamiento, pues sus efectos perduran durante el tiempo de vigencia de la misma, y sirve de antesala para el procedimiento de autorización que debe llevar a cabo posteriormente el desarrollador”. Dictamen C-189-2011 del 16 de agosto, 2011


De ahí que, por tratarse de un acto cuyos efectos perduran en el tiempo, no aplica en este caso el plazo de caducidad de un año que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y por el contrario, la potestad de revisión oficiosa de la Administración se mantiene mientras continúen desplegándose los efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental.


Al momento de adoptarse el acto cuya nulidad se pretende, la versión vigente del artículo 46 del Decreto número 31849 establecía que las viabilidades ambientales tenían una vigencia de dos años. Esto quiere decir que los efectos continuados de la viabilidad otorgada en resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012  aún perduran porque no han transcurrido los dos años que establece el decreto citado.


Finalmente, esta Procuraduría verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados.


 


 


III.               SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.


 


El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto.


 


Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos. Como resulta obvio, tiene especial relevancia el calificativo de evidente y manifiesta a propósito de la nulidad absoluta que aqueja al acto, a propósito de lo cual la Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20 de diciembre de 2002, señaló:


 


“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”


En consecuencia, del procedimiento administrativo seguido para la anulación de oficio de un acto administrativo declarativo de derechos debe concluirse, en cuanto al fondo, que la nulidad que afecta al acto es absoluta y que la misma es de fácil apreciación por notoria y ostensible sin que sea necesaria la labor interpretativa de la normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional.  Es decir, que sea evidente y manifiesta.


 


IV.               SOBRE EL CASO CONCRETO.


 


Este procedimiento es para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 mediante la cual se otorgó la viabilidad ambiental a un proyecto para establecer un centro de acopio de materiales para reciclaje denominado El Patojo.


 


Según el informe final, resolución número OD-DPNEM (7000-2012)-0003-2013, rendido por el órgano instructor, la nulidad alegada se fundamenta en que el centro de acopio proyectado se ubica en terrenos pertenecientes al patrimonio natural del estado (PNE). En dicho informe se indicó lo siguiente:


 


Es necesario indicar que se autorizaron proyectos privados tales como centros de acopio de materiales, en Patrimonio Natural del Estado, contra la normativa que tutela las áreas silvestres protegidas, cuyo sometimiento es la conservación y protección de la Biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, etc., conforme lo dispone el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad, igualmente van en contra del decreto de creación del Refugio, número 16614-MAG del 1 de julio de 1985.


 


Por otro lado contraviene lo establecido en el artículo 18 de la Ley Forestal número 7575, que establece como únicas actividades permitidas dentro del Patrimonio Natural del Estado actividades de Investigación, capacitación y ecoturismo.”


En primera instancia, debe esta Procuraduría hacer notar el error material que existe en la argumentación de la nulidad en tanto se menciona el decreto de creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo y no el decreto 17023 del 06 de mayo de 1986,  que es el de la Zona Protectora de Tivives, como corresponde para el caso bajo estudio.


Ahora bien, el PNE, como lo dispone el artículo 13 de la Ley Forestal (LF) número 7575 de 13 de febrero de 1996, está constituido de la siguiente forma:


“Artículo 13.- Constitución y administración.


El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.


El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio. Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad del Estado.


Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este”.


Por su parte, el artículo 18 ibídem establece:


 


“ARTICULO 18.-Autorización de labores.


En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”


Ciertamente, y según interpretación hecha por la Sala Constitucional del artículo 13 citado, las áreas silvestres protegidas forman parte del PNE (ver sentencia número 016975-2008 del 12 de noviembre del 2008); sin embargo, ha de tenerse claro que, en relación con esta áreas, forman parte del PNE los terrenos de propiedad pública no así los terrenos de propiedad privada. Tómese en cuenta que las zonas protectoras, como la de Tivives, son una categoría de manejo que admite propiedad privada. Por lo tanto, sólo los terrenos de propiedad pública ubicados en las zona protectoras pertenecen al PNE, por lo que la prohibición de la realizar actividades distintas a las establecidas en el artículo 18 de la Ley Forestal, es decir, investigación, capacitación y ecoturismo, sólo opera para estos.


 


En el oficio ACOPAC-OSREO-405-12 elaborado por la oficina subregional Esparza Orotina de ACOPAC, se indicó que el proyecto se ubica dentro de la Zona Protectora de Tivives creada mediante decreto Ejecutivo 17023-MAG  y se mencionó el voto de la Sala Constitucional número 1763-94 en donde se deja sin efecto las adjudicaciones de las parcelas de la finca Salinas II autorizadas por el que era en su momento Instituto de Desarrollo Agrario (IDA), sin perjuicio de aquellos beneficiarios cuyos terrenos hayan sido adjudicados con anterioridad al 6 de mayo de 1986.  (folio 129 Expediente administrativo D1-7000-2012-SETENA).


            Sin embargo, la viabilidad ambiental del proyecto denominado Centro de Acopio El Patojo se otorgó por SETENA con respecto a la finca de la provincia de Puntarenas, folio real 85782-000 (Folio 122 del Expediente administrativo D1-7000-2012-SETENA) y no se desprende del procedimiento administrativo que dicha finca se encuentre dentro de la denominada finca Salinas II ni mucho menos que haya sido inscrita posteriormente al 6 de mayo de 1986.


En consecuencia, el terreno sobre el cual se proyectó el centro de acopio El Patojo es de dominio privado y no forma parte de PNE aunque esté dentro de la Zona Protectora de Tivives, por lo que la viabilidad ambiental contenida en la resolución número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 no presenta el vicio de sobre el cual se pretende su anulación en vía administrativa


 


    V.            Conclusión.


 


            Con base en los razonamientos expuestos, esta Procuraduría General de la República deniega el dictamen favorable a que se refiere el artículo 173 de la LGAP en relación con la anulación de la resolución número número 0804-2012 de 20 de marzo de 2012 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).


 


 


Atentamente,


 


Julio Jurado Fernández


Procurador


 


 


 


 


JJF/hhc