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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 294
 
  Dictamen : 294 del 10/12/2013   

10 de diciembre del 2013


C-294-2013


 


Señora


María Guzmán Ortiz


Ministra a.i.


Ministerio de Ambiente y Energía


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-219-2013 del 20 de marzo de 2013, recibido en este despacho el 1 de abril del año en curso, mediante el cual se nos solicita el dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución número 1680-2010- SETENA del 22 de enero del 2010 a favor de MHSB Investment Holding S.A., dictada en el expediente D1-0209-10-SETENA.


I. ANTECEDENTES RELEVANTES


Del expediente administrativo correspondiente, se tienen acreditadas las siguientes consideraciones:


1.      El departamento de Evaluación Ambiental de SETENA en resolución número 1680-2010- SETENA del 22 de julio del 2010, otorgó viabilidad ambiental al proyecto denominado “Casa de habitación,  a favor de MHSB Investment Holding S.A.”. (folio 182 del expediente número D1-209-2010-SETENA).


2.       La Contraloría General de la República emite el informe DFOE-AE-IF-04-2011  con los resultados del estudio sobre algunos proyectos ubicados en la zona del Refugio Nacional de Vida Silvestres Gandoca Manzanillo, a efectos de revisar la legalidad de las viabilidades ambientales de los expedientes D1-392-2007, D1-996-2009, D2-1155-2009 y D1-209-2010 (folio 10 expediente número D1-209-2010-SETENA).


3.      Según acta ordinaria 031-2012 del 07 de marzo de 2012, artículo 40, la Comisión Plenaria de la SETENA determinó conformar un órgano investigador para analizar los expedientes señalados. Este órgano asesor emitió el informe CP-040-2012 con fecha 15 de mayo de 2012 en el cual le indicó a la Comisión Plenaria que las viabilidades ambientales de dichos expedientes se otorgaron contra lo dispuesto por los artículos 13 y 18 de la Ley Forestal, así como del artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, por lo que recomendaron declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las mismas (folio 40 expediente número D1-209-2010-SETENA).


4.      Según oficio DM-386-2012 del 12 de junio se designó el órgano director para realizar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las viabilidades ambientales de los expedientes D1-392-2007, D1-996-2009, D2-1155-2009 y D1-209-2010 (folio 41 del expediente número D1-209-2010-SETENA).


5.      El órgano director en oficio OD (2)-DPNEM-003-0209-20010-(2)-2012 del 12 de diciembre de 2012 decretó la apertura del procedimiento administrativo ordinario de nulidad de la resolución R-1680-2010-SETENA y citó a audiencia a los representantes de MHSB Investment Holding S.A. (folio 86 del expediente número D1-209-2010-SETENA)


6.      Los representantes de MHSB Investment Holding S.A., fueron notificados del procedimiento administrativo el día 14 de agosto de 2012 (folio 87 del expediente número D1-209-2010-SETENA).


7.      El 27 de febrero de 2013 se realizó la audiencia oral, sin embargo, los representantes de MHSB Investment Holding S.A. no se presentaron. (folio 127 del expediente número D1-209-2010-SETENA).


8.      El 6 de marzo del 2013 el órgano director emitió el Informe Final del Procedimiento Administrativo ordinario, resolución OD (2)-DPNEM-009-0209-2010-(3)-2013, para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-1680-2010-SETENA (folio 145 del expediente número D1-209-2010-SETENA).


I.                   Acerca de aplicación de los artículos 173 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con las viabilidades ambientales


La viabilidad ambiental es un acto preparatorio o de trámite del acto final que, en este caso, sería el permiso o licencia de construcción de una casa de habitación. Entre los actos preparatorios o de trámite los hay que tiene efectos propios y, por lo tanto, declaran derechos subjetivos o constituyen situaciones jurídicas que inciden en la esfera de intereses de los administrados; pero los hay que no tiene tales efectos. La doctrina se refiere a ellos como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios porque no inciden directamente en la esfera de intereses de los administrados, modificando o creando situaciones jurídicas o reconociendo derechos subjetivos (ver, en tal sentido, ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, pág. 385 y PAREJO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 713).


 


Lo anterior reviste gran importancia para efectos de presente dictamen, ya que una consecuencia de calificar a las viabilidades ambientales como actos preparatorios o de trámite sin efectos propios, es que no son susceptibles de impugnación en la vía jurisdiccional. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Segundo Circuito Judicial de San José, en resolución número 0035-2009 de las quince horas nueve minutos del catorce de enero del dos mil nueve; y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia número N° 000104-F-TC-2009 de las 11:10 horas del 1° de junio de 2009. 


 


Desde el anterior punto de vista, tampoco sería necesario seguir el procedimiento que establecen los artículos 173 y siguientes de la LGAP para anular de oficio una viabilidad ambiental cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. Dado que se trata de actos preparatorios o de trámite que no tienen efectos propios no declaran derechos subjetivos y su anulación debería darse junto con la anulación del acto final. Sin embargo, existe un precedente de la Sala Constitucional en este tema que es de obligado acatamiento de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


En la sentencia número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, la Sala Constitucional señaló que las viabilidades ambientales son licencias cuya anulación de oficio por parte de la Administración sólo puede darse en el caso de que la nulidad que le afecte sea absoluta, evidente y manifiesta, y con acatamiento del procedimiento administrativo regulado por los artículos 173 y siguientes de la LGAP. Al respecto, señaló la Sala en la sentencia de cita:


 


“SOBRE EL FONDO. En la especie, el recurrente cuestiona que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones procedió, de oficio, a anular un acto declarativo de derechos, por cuanto, mediante resolución No. R-249-2010-MINAET de las 13:30 hrs. de 6 de mayo de 2010, les otorgó la viabilidad ambiental para llevar a cabo un desarrollo urbanístico denominado La Arboleda, pero, posteriormente, mediante resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010, resolvió enderezar el procedimiento en que se ordenó dejar sin efecto la resolución No. R-249-2010-MINAET, retrotrayéndose los efectos hasta el dictado de la resolución No. R-792-2010-SETENA, la cual, rechazó por el fondo un recurso de apelación planteado y que mantiene firme la resolución No. 560-2010-SETENA. Esta última resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental le ordena al interesado que, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental, se presente un anexo con una serie de requisitos de índole legal y ambiental. Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.”


En consecuencia, y en acatamiento del precedente contenido en el sentencia de la Sala Constitucional número 2010-17237 del quince de octubre del 2010, se procede a analizar si la nulidad que afecta la viabilidad ambiental contenida en la resolución número R-1680-2010-SETENA es, además de absoluta, evidente y manifiesta.


 


II.                Sobre el procedimiento administrativo ordinario.


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece la obligación de realizar un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes para la anulación de oficio de los actos administrativos. Lo anterior, con el fin de garantizar a quién haya derivado derechos del acto cuya anulación se pretende el ejercicio del derecho de defensa.


Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia número 2002-12054 del 20 de diciembre de 2002, indicó:


“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)”


El objetivo fundamental de este procedimiento es la búsqueda de la verdad real que, para los casos regulados por los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que aqueja el acto administrativo. De ahí que la Administración deba cumplir con todos los requisitos y etapas del procedimiento administrativo, así como con las formalidades que lo sustentan para alcanzar dicho objetivo.


 


Por otra parte, el inciso 4 del artículo 173 de la LGAP establece un plazo de caducidad para ejercer la potestad de revisión oficiosa de un año contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


 


Ahora bien, dicho plazo no rige cuando la viabilidad ambiental de que se trate tuviese que ver con la afectación de un bien ambiental de dominio público, como lo es el patrimonio natural del estado (PNE), el cual está constituido por los terrenos propiedad de propiedad estatal cubiertos de bosque o que sean de aptitud forestal, así como las áreas silvestre protegidas según interpretación hecha por la Sala Constitucional (vid. sentencia número 016975-2008 del 12 de noviembre del 2088).


 


La viabilidad ambiental cuya nulidad se pretende declarar en este procedimiento tiene que ver con la construcción de una casa de habitación en un terreno que por encontrarse en la zona marítimo-terrestre del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo forma parte del PNE. En consecuencia, en este caso no rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 173. 4 de la LGAP en relación con lo dispuesto en el artículo 46 del decreto número 31849.


            Finalmente, es de señalar que en este caso se verificó el cumplimiento de las diferentes etapas y formalidades del procedimiento administrativo, y no se determinó ningún vicio u omisión que afectara el derecho de defensa de los administrados o del interés público.


 


III.             Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto.


 


Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos. Como resulta obvio, tiene especial relevancia el calificativo de evidente y manifiesta a propósito de la nulidad absoluta que aqueja al acto, a propósito de lo cual la Sala Constitucional en la sentencia número 12054-2002 del 20 de diciembre de 2002, señaló:


 


“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”


En consecuencia, del procedimiento administrativo seguido para la anulación de oficio de un acto administrativo declarativo de derechos debe concluirse, en cuanto al fondo, que la nulidad que afecta al acto es absoluta y que la misma es de fácil apreciación por notoria y ostensible sin que sea necesaria la labor interpretativa de la normas a aplicar o de valoración de la prueba propia de la función jurisdiccional.  Es decir, que sea evidente y manifiesta.


 


IV.             Sobre el caso sometido a consulta.


Este procedimiento va dirigido a la anulación de la resolución R-1680-2010-SETENA del 22 de julio de 2010, en la cual se otorgó la viabilidad ambiental a un proyecto de construcción de una casa de habitación a favor de MHSB Investment Holding S.A., en un lote que se encuentra dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo con plano catastrado número L-179489-1999 (ver folio 118 del expediente administrativo número 209-10).


Del plano catastrado se colige con claridad que el terreno se ubica en la zona marítimo terrestre del Refugio con lo cual, de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley Forestal (LF) número 7575 de 13 de febrero de 1996 y la interpretación que la Sala Constitucional ha hecho de sus alcances forma parte del PNE (vid. sentencia número 016975-2008 del 12 de noviembre del 2008).


El artículo 18 de la LF establece que las únicas actividades permitidas en terrenos pertenecientes al PNE son las de investigación, capacitación y ecoturismo. La viabilidad ambiental cuya nulidad se pretende fue otorgada respecto a una actividad  -construcción de una casa de habitación-  no permitida por lo dispuesto por el artículo 18 citado. Esto significa que existe una inconformidad sustancial entre la viabilidad ambiental como acto administrativo concreto y lo dispuesto en por el ordenamiento jurídico que provoca su invalidez (artículo 128, LGAP).


Ahora bien, en el presente caso la nulidad apuntada es absoluta, toda vez que el contenido es jurídicamente inexistente dada la total disconformidad con lo dispuesto en el citado artículo 18 de la LF (artículo 132 en relación con el 166, ambos de la LGAP)


Finalmente, se trata de una nulidad absoluta fácilmente apreciable –es decir, evidente y manifiesta-  a partir del plano catastrado número L-179489-1999, con el cual se demuestra que el terreno sobre el cual se quiere realizar la actividad cuya viabilidad ambiental se pretende anular, forma parte del PNE.


 


V.                Conclusión.


En consecuencia, esta Procuraduría otorga dictamen favorable al procedimiento de anulación del acto en sede administrativa de la resolución 1680-2010- SETENA del 22 de julio del 2010.


Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.


Atentamente,


 


 


Julio Jurado Fernández


Procurador


 


 


JJF/ hhc