24 de marzo, 2014

C-103-2014

Señora

Eithel Hidalgo Méndez

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de Palmares

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número SCM-064-2013 de fecha 12 de febrero del 2013, mediante el cual,  nos pone en conocimiento el acuerdo número ACM-13-143-12 tomado en Sesión Ordinaria No. 143, Cap. V, Art. 8, celebrada el 29 de enero del 2013, en el que se concierta solicitar criterio respecto del procedimiento administrativo. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:

“…Sobre el debido proceso para conformar un Órgano Director por parte del Concejo Municipal y cuáles son sus funciones”

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento Legal de la Municipalidad consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

“…la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien delegarla en la figura del Secretario Municipal…” 

II.- SOBRE EL CONCEJO MUNICIPAL

Tomando en consideración que la consulta formulada se relaciona directamente con el órgano colegiado del Gobierno Local, conviene, realizar un  breve análisis del significado y naturaleza jurídica que este detenta.

Así, cabe indicar que, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente  territorial y, conjuntamente, con el Alcalde tiene bajo su tutela velar por los intereses de la comunidad que rige. Es de elección popular, se maneja con independencia respecto de los contenidos de sus deliberaciones y como cuerpo colegiado emite una voluntad única mediante la toma de acuerdos.  

En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia patria, al indicar:

“…Respecto al funcionamiento del Concejo Municipal y sus sesiones, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, abordando aspectos como convocatoria a la sesión, quórum, funciones de dirección del Presidente del Concejo, entre otros aspectos, en los siguientes términos:

“(…) II. CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA Y CONSIDERACIONES GENERALES EN CUANTO A SU FUNCIONAMIENTO:

El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12).

Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse "... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad" ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo) aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2).

En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:

"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)"…

Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado (al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros) incide en la validez de los acuerdos que se adopten…”  [1]

III.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA CONFORMAR ÓRGANO DIRECTOR POR PARTE DEL CUERPO PLURIPERSONAL DE LA MUNICIPALIDAD

Lo consultado en la especie, refiere, puntualmente, a la designación, por parte del Concejo Municipal, de órgano director de procedimiento administrativo. Por lo que, deviene relevante establecer la definición de este último, sus etapas y alcances jurídicos.

En este sentido, tenemos que el procedimiento administrativo constituye el “… conjunto de actos y diligencias que regulan la tramitación de asuntos ante la Administración Pública, cuando estos deben llevarse a cabo por la vía gubernativa.”[2], este concluye mediante emisión de acto administrativo, el cual, puede ser impugnado en la sede judicial. 

Tocante a los principios jurídicos y  fases que deben permear la concatenación de conductas que nos ocupa, esta Procuraduría, ha señalado:

“…Cabe destacar que, el Tribunal Constitucional ha definido los requisitos que debe cumplir un procedimiento administrativo para garantizar el derecho al debido proceso. En este sentido, citamos la sentencia N.° 5306-2005 de las 15:03 del 4 de mayo de 2005:

III.-DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala –en sentencias número 15-90,   1732-92, 2360-94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98,   2001-01545, 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres, y – consideró que en el procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública se garantiza el respeto del debido proceso, el cual, en virtud del desarrollo jurisprudencial constitucional, se ha estimado de aplicación no sólo respecto de los procesos de índole jurisdiccional, sino también de los procedimientos administrativos. Así, en el ámbito de los procedimientos administrativos, se identifica o equipara este principio con los conceptos de " bilateralidad de la audiencia ", " debido proceso legal " y " principio de contradicción "; y que tiene implicaciones directas en las diversas etapas de los procedimientos, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone:

“El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. "

Es así, como la jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación , de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción ha aplicar; b) el derecho de audiencia , que comprende el derecho del intervenir en el proceso, a ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) como derivado del anterior, el estado de inocencia , que implica que no está obligado a demostrar su inocencia, de donde, la Administración está obligada a demostrar su culpabilidad; d) la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; e) el derecho del administrado a una defensa técnica , que comprende su derecho a hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, como peritos; f) la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; g) el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, que conlleva el principio de la congruencia de la resolución; que en el caso de los procedimientos administrativos, comprende no sólo el derecho de recurrir el acto final, sino también aquellos actos del procedimiento que tengan efecto propio y puedan incidir en el derecho de defensa -el auto de apertura del procedimiento, la denegatoria de la celebración de la audiencia oral y privada, la denegatoria de recepción de prueba, la aplicación de medidas cautelares, la denegación del acceso al expediente, la reducción de los plazos del procedimiento, y la resolución que resuelva la recusación-; h) el principio pro-sentencia , de donde, las normas procesales deben aplicarse e interpretarse en el sentido de facilitar la administración de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa; y por último, y no menos importante, i) la eficacia formal y material de la sentencia o fallo. También integran este derecho, el acceso a la justicia en igualdad y sin discriminación ; la gratuidad e informalismo de la justicia ; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los derechos de los ciudadanos ; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política), para la regulación de la materia procesal (al tenor de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política, 5 y 7 -relativos a la jerarquía normativa-, 19.1 -reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales-, 59.1 -reserva legal para el establecimiento de potestades de imperio-, y 367 inciso h) -excepción de la aplicación de los procedimientos de la Ley General de la Administración Pública-, estos últimos, de la Ley General de la Administración Pública), así como para el establecimiento de sanciones (artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública); y el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política). Asimismo, se recuerda al accionante que los principios que rigen los procedimientos administrativos son fundamentales en tanto orientan la actividad procesal de los mismos, y que se enuncian como sigue; búsqueda de la verdad real, antiformalismo, celeridad y oficiosidad, imparcialidad, y el cumplimiento del debido proceso…” (El énfasis nos pertenece) [3]

Teniendo claro, entonces, los preceptos legales que privan en el procedimiento administrativo y las diferentes etapas que deben cumplirse. Corresponde determinar lo pertinente a  la conformación del órgano director por parte del Concejo Municipal.

Tal disyuntiva ha sido zanjada con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor, el cual, sostuvo:

“…En relación con el tema del órgano director valga apuntar que este Órgano Asesor ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo…

De conformidad con lo expresado líneas atrás, el órgano competente para emitir la decisión final en un asunto determinado es el llamado a nombrar al órgano director. Consecuentemente, el nombramiento del órgano director en materia municipal dependerá de a quién le corresponde tomar la decisión final en el caso específico, en virtud de que algunos casos el competente será el Concejo Municipal y en otros el Alcalde Municipal debido a la división de funciones que existe entre éstos…

Desde esta perspectiva, si el competente para dictar el acto final es el Concejo Municipal la instrucción del procedimiento administrativo puede ejercerla el propio Concejo, o bien, puede delegarla en la figura del Secretario Municipal; sin embargo no puede delegar su competencia en uno o varios de sus miembros (artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 del Código Municipal).

 De manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar ese Concejo que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo…” [4]

Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, estese la municipalidad consultante a lo indicado en el Dictamen recién transcrito.  

IV.- CONCLUSIONES:

A.- El Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente  territorial y, conjuntamente, con el Alcalde tiene bajo su tutela velar por los intereses de la comunidad que rige. Es de elección popular, se maneja con independencia, respecto de los contenidos de sus deliberaciones y como cuerpo colegiado emite una voluntad única mediante la toma de acuerdos.  

B.- El procedimiento administrativo constituye el “… conjunto de actos y diligencias que regulan la tramitación de asuntos ante la Administración Pública, cuando estos deben llevarse a cabo por la vía gubernativa.”, este concluye mediante la emisión de un acto administrativo, el cual, puede ser impugnado en la sede judicial. 

C.-  De conformidad con lo indicado en el Dictamen número C-194-2008 del 04 de junio del  2008 “… si el competente para dictar el acto final es el Concejo Municipal la instrucción del procedimiento administrativo puede ejercerla el propio Concejo, o bien, puede delegarla en la figura del Secretario Municipal; sin embargo no puede delegar su competencia en uno o varios de sus miembros…

 De manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar ese Concejo que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte…”

D.- Como claramente se sigue del criterio citado, en el aparte anterior, la competencia del órgano director “…se limitará a la tramitación del expediente administrativo…”

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh